CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53575 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9592-2016 Radicación n.° 53575 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GILDARDO EMILIO CARDONA ÁLVAREZ contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones– COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Gildardo Emilio Cardona Álvarez promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su derecho pensional, conforme el régimen de transición, esto es, «(…) CON EL 75% DEL PROMEDIO DE TODO LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE [LE] HICIERE FALTA PARA COMPLETAR LOS REQUISITOS PARA PENSIONARSE DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 y que al determinar el I.B.L se conforme con todos los factores salariales denegados en ese periodo, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…)».
Asimismo, requirió el pago retroactivo de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales del 7 y 14 %, por sus hijos mayores de edad estudiantes y su cónyuge a cargo; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación. En lo que interesa al recurso extraordinario, la parte actora relató, que mediante Resolución Nº 21360 del 8 de noviembre de 2005, el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $751.495 para el año 2004; que para la liquidación de la mesada tuvo en cuenta 1294 semanas de cotización, un porcentaje del 75% y un IBL correspondiente al «salario básico del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para completar los requisitos desde la vigencia de la Ley 100 de 1993»; que al promediar el IBL no se le incluyeron todos los factores salariales que percibió durante el periodo que le hacía falta para consolidar el derecho pensional, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que laboró para el municipio de Medellín por lo que, en aplicación al régimen anterior, se le debía respetar la edad, tiempo y monto pensional; que su IBL se debía calcular atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los 9 años, 5 meses y 26 días que le hacían falta desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) hasta la adquisición del derecho pensional (26 de diciembre de 2004); que como se retiró del servicio, el 3 de agosto de 2001, tenía derecho a que el citado periodo que le hacía falta se le trasladara desde la fecha de retiro y se indexara su primera mesada pensional; que contrajo nupcias, el 11 de febrero de 1983 y fruto de esa unión procreó dos hijos; que su cónyuge y sus hijos estudiantes, dependían de él económicamente, pues no recibían pensión o emolumento alguno, circunstancia por la que le asistía derecho a que se le reconocieran los incrementos por personas a cargo; y que realizó la reclamación administrativa correspondiente con la que agotó la vía gubernativa.
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda (folios 70 a 74). Admitió la autenticidad de la resolución, la mesada reconocida, el número de semanas acumuladas, el IBC y el monto pensional tenido en cuenta para la liquidación de la mesada, y la forma en que se calculó el IBL conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; frente a los demás supuestos manifestó que no le constaban y que debían ser acreditados en el curso del proceso.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez», «ausencia del derecho sustancial», «ausencia de causa para pedir el reajuste pensional», «improcedencia de la indexación de las condenas», «cumplimiento de un deber legal», «prescripción especial», «buena fe del seguro social», «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios», «improcedencia de la indexación de las condenas», e «imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primer grado, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, con fallo del 28 de agosto de 2009, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR que al señor GILDARDO EMILIO CARDONA ÁLVAREZ, identificado con C.C. 8.318.379, beneficiario del Régimen de Transición pensional, le asiste derecho a obtener el reajuste de la pensión de vejez, en aplicación integral del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser más favorable a su situación, y a que le sea indexada la primera mesada de dicha pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada por la doctora Norela Bella Díaz Agudelo o quien hiciere sus veces, a pagar a favor del señor GILDARDO EMILIO CARDONA ÁLVAREZ, identificado con C.C. 8.318.379, las sumas de dinero correspondientes a la diferencia entre el valor real fijado por el despacho para las mesadas pensionales causadas desde el 26 de diciembre de 2004, y el que desde entonces hasta la fecha ha venido cancelando la entidad; tal diferencia asciende para el 31 de julio de 2009 a TREINTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($35.054.750.oo), para el año 2009, el valor a pagar por concepto de mesadas pensionales al demandante asciende a la suma de $1.609.468.oo.
TERCERO: la entidad demandada habrá de cancelar los dineros producto del reajuste a la pensión del señor CARDONA ÁLVAREZ, aplicando la fórmula de indexación para cada uno de los valores equivalentes al reajuste de mesadas ordenado en esta providencia, desde la fecha de su causación hasta aquella en que haya de producirse su pago efectivo.
CUARTO: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustancial y falta de causa para pedir, en cuanto hace a los intereses moratorios y a los incrementos pensionales, e imprósperas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada, por lo expuesto en los párrafos procedentes.
QUINTO: Costas a cargo de la entidad demandada, disminuidas en 50%. (…)». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de junio de 2011, resolvió: «PRIMERO: Se revocan los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de origen y fecha conocidos, dictada dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor GILDARDO EMILIO CARDONA ÁLVAREZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su lugar, se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la reliquidación de la pensión de vejez, de la indexación de la primera mesada pensional, del pago de las diferencias pensionales, de la indexación de las sumas objeto del reajuste, y de las costas del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído; y se condena al demandante a pagar las costas del proceso.
Se CONFIRMA el numeral quinto (sic) de la parte resolutiva». Como fundamento de su decisión, el Tribunal, en primer lugar, se refirió a que en el libelo inicial la parte actora demandó la reliquidación con el 75% de todo lo devengado por el demandante, en el tiempo que le hacía falta para completar los requisitos para pensionarse desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, el juzgado había concluido que la pensión del demandante debió haberse liquidado con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en lo relacionado con los factores salariales que se debían incluir.
A continuación transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indicó que al actor, por ser beneficiario de ese régimen de transición, le asistía derecho a que su situación pensional se resolviera con el régimen anterior, que en su caso era la Ley 33 de 1985, pero solo en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto pensional.
Agregó que el ingreso base de liquidación no podía entenderse comprendido dentro de los ítems protegidos por la transición, por cuanto el legislador no solo realizó una distinción entre éste y el monto, sino que previó disposiciones en las que lo reguló de forma expresa, como lo son el inciso 3 del mismo artículo 36 y el artículo 21 de la mencionada Ley 100 de 1993.
En ese sentido, concluyó que «(…) al señor Cardona Álvarez, no se le respetó el Ingreso Base de Liquidación –IBL-, como prerrogativa del régimen de transición, éste se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad demandada al efectuar el reconocimiento pensional; en consecuencia, no podía considerarse como lo concluyó el fallador de primera instancia, solamente lo «devengado» (entendiendo este concepto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978) en el último año de servicios, sino que por faltarle menos de 10 años para pensionarse contados desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la determinación de su IBL estaba reglada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…)».
Luego, adujo que como no era procedente la reliquidación pretendida, resultaba innecesario efectuar pronunciamiento alguno respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Frente a los incrementos por personas a cargo, trajo a colación el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para luego indicar que los mismos solo eran procedentes cuando se trataba de pensiones reconocidas a « trabajadores vinculados al sector privado y afiliados al ISS», supuesto que no se cumplía en el caso del actor por cuanto aquél, era servidor público y su derecho pensional se había concedido conforme la Ley 33 de 1985.
Por último, trajo en soporte algunos apartes de una decisión que no identifica, pero que, señala, fue proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «CONFIRME INTEGRAMENTE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA o se emita una sentencia que revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se emita una, en la cual SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
O de manera subsidiaria, CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, MODIFICÁNDOLA, en el SENTIDO DE OBTENER EL IBL en el tiempo determinado en la Ley y por la entidad demandada, pero de conformidad con lo devengado, entendiendo este como la inclusión de todos los factores salariales devengados en el periodo a tener en cuenta». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, «… los artículos 11, 21 y 36 (inciso 3’ de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, ’13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, ’12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990», lo que conllevó a «[la] interpretación errónea de los decretos 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1º (…)».
En desarrollo de la acusación, el censor aduce, en primer lugar, que no discute que sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le deben respetar los requisitos contemplados en las normas anteriores, en cuanto a la edad, tiempo de servicios, semanas de cotización y monto pensional; que, en relación con el ingreso base de liquidación, acepta que debe aplicarse lo preceptuado en el artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993.
Ratifica que como el cumplimiento de los requisitos pensionales o el estatus de pensionado lo adquirió el 26 de diciembre de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «(…) lo ubica históricamente en la situación de FALTARLE MENOS DE DIEZ AÑOS PARA COMPLETAR REQUISITOS », de manera que lo pertinente es calcular el IBL con el inciso 3º del artículo 36, es decir, con el promedio de lo DEVENGADO en el tiempo que le hiciere falta para ello.
Expone, en ese sentido, que sus pretensiones están orientadas a que se ordene la integración del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, con lo realmente devengado entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de su retiro o última cotización. Arguye que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se dio al traste con toda la reglamentación pensional existente hasta ese momento, sin embargo con la creación del régimen de transición se permitió la aplicación futura de las normas derogadas para las personas que cumplieran los requisitos establecidos y fueran beneficiarios del citado régimen.
En esa línea, indicó que «(…) si se tenía claro que las normas anteriores fueron sacadas del ordenamiento jurídico, no ha de ser posible que luego de MÁS DE DIEZ AÑOS de dicho suceso, se aplique una norma como lo es el artículo 1º y 3º de la ley 33 de 1985, por cuanto ya no tienen vigencia en la vida legal colombiana. Y toda vez que el Tribunal autor de la sentencia que se ataca fundo (sic) su providencia en lo expresado en dichos artículos, pues no en vano los refiere en más de una oportunidad en la parte motiva del fallo, no requiere de mayores esfuerzos para sostener que se viola le (sic) ley de manera directa por aplicación indebida de la misma, como se enuncia en el cargo que se le hace a la sentencia».
Indica que, para la conformación del ingreso base de liquidación, no era dable acudir a la Ley 33 de 1985, sino a lo que expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «…que hace referencia a el (sic) PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LE HICIERE FALTA, haciendo de paso una clara distinción entre este devengado y lo que es lo COTIZADO, que es el elemento a tener en cuenta para los que les falta más de 10 años para adquirir el derecho desde que entro (sic) a regir la Ley 100 de 1993.» Afirma que el legislador quiso erigir distinciones claras entre lo «…cotizado…» y lo «…devengado…», en función de grupos diferentes de personas y con el ánimo de ambientar los cambios que implicaba la introducción del sistema de seguridad social, por ejemplo, entre conceptos de tiempos de servicios y cotizaciones, y de ingresos devengados e ingresos cotizados.
Manifiesta, en el mismo orden, que la intención de la norma fue la de beneficiar a quienes les hacían falta menos de 10 años para adquirir la pensión, con la posibilidad de que se tuvieran en cuenta los salarios devengados, mientras que para los demás, a quienes les hacían falta más de 10 años, se asumieran como parámetros los valores cotizados de manera efectiva.
Sostiene, en esa medida, que le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, desde cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y por ende, el ingreso base de liquidación debe ser integrado a partir de los rubros devengados, entendiendo por tales, como lo ha dicho la jurisprudencia, «…lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios…», sin importar su denominación, y, en el caso de servidores públicos, «…hay que entender que todo lo que perciben es precisamente como retribución por sus servicios, toda vez que no existe la posibilidad que se entreguen dineros públicos como donaciones o por mera liberalidad de la dirección de la entidad para la cual laboran, puesto que fue la misma Constitución política la que prohibió todo tipo de auxilios, sin importar la denominación que se les otorgue a estos.» Advierte también que la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en el régimen de prima media con prestación definida, «…el ingreso es el salario realmente devengado…».
En soporte, enuncia algunas sentencias de tutela, entre estas, la T-865/99, SU-430/98, T-971/01 de la Corte Constitucional. Agrega que, aun cuando conoce la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema, que contempla que a los servidores públicos solo se les cotiza sobre algunos factores salariales y que la Ley 100 de 1993 se fundamenta en las cotizaciones o aportes realizados, no comparte esa orientación, por no ser la que más favorece al trabajador o afiliado y por no adecuarse a la filosofía del régimen de transición, que, repite, garantizó a los trabajadores que les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, la posibilidad de que se tuvieran en cuenta los ingresos devengados por resultarle más favorable.
Finalmente, recalca la distinción que hay entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación e indica que la conformación de este último debe entenderse de forma restrictiva y no confundirse con el primero, como erróneamente lo había hecho esta Corporación en algunas decisiones, puesto que ambas figuras jurídicas pensionales se refieren a dos periodos diferentes y antagónicos, esto es, uno la «cotización» antes de adquirir el status de pensionado, y «liquidación» luego de que se completan los requisitos.
VII. RÉPLICA Sostiene que el recurrente realiza un planteamiento errado al aducir que el Tribunal no aplicó las disposiciones enunciadas en la proposición jurídica, por cuanto, del mismo fallo impugnado, resulta evidente que el ad quem sí hizo un estudio de ellas, sin que se configure su infracción directa. Afirma que el juez de segundo grado simplemente fundamentó su decisión en la ley y en la reiterada jurisprudencia, que señala que quien sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva del régimen anterior únicamente en lo relativo a las prerrogativas de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto pensional; mientras que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Anota que el problema jurídico como lo determinó el Tribunal, se contraía a establecer si al actor, por ser beneficiario del régimen de transición, le era aplicable el IBL de la Ley 33 de 1985 o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que, conforme lo adoctrinado por esta Corporación, no había errado el Tribunal, al negar lo pretendido, por cuanto el IBL aplicable era el del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento rememora pasajes de las sentencias CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 33851 y 15 abr. 2008, rad. 33703. VIII. CONSIDERACIONES Dejando de lado la inapropiada mención que el recurrente realiza de la modalidad « infracción directa», en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (en tanto, contrario a lo censurado, tal disposición sí fue objeto de estudio y aplicación por parte del Tribunal), esta Sala considera que, de la lectura global y detallada de la acusación se extrae que el asunto sometido a consideración, en esta sede extraordinaria, se contrae a establecer el sentido y alcance que se le debe imprimir al inciso tercero de esa misma disposición, pues, en los términos del recurrente, el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación oficiales, otorgadas con apego al régimen de transición como la suya, deben calcularse con base en los ingresos devengados por el trabajador y no sobre la base de lo cotizado al sistema de pensiones.
Ahora, es necesario precisar que, pese a que el Tribunal, en atención a lo decidido por el a quo, señaló que el problema jurídico se centraba en determinar cuál era norma aplicable a efectos de hallar el IBL, esto es, la Ley 33 de 1985 o el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se refiriera detalladamente al debate realmente propuesto por el actor desde el libelo inicial, sobre la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho pensional, lo cierto es que de los fundamentos del cargo se extrae que la censura no discute su condición de beneficiario del régimen de transición, así como tampoco que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación y que, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la prestación, debía ceñirse a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la referida normatividad y no a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
De suerte que, realizada la anterior precisión, se reitera que, en lo fundamental, la discusión sometida a consideración de la Sala gira en torno al alcance de los conceptos «cotizado» y «devengado», respecto del inciso tercero del multicitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los factores que se deben tener en cuenta al promediar el IBL.
Ahora bien, frente al tema, la Corte ha señalado de manera reiterada que la interpretación propuesta por el censor no se compadece con la naturaleza y características del régimen de transición y del sistema de pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas y no de los ingresos devengados por los afiliados.
Asimismo que, en dicha consideración no cabe hacer diferencias entre los beneficiarios del régimen de transición a quienes les hacían falta menos o más de 10 años para adquirir el derecho, pues lo cierto es que, en cualquier caso, el ingreso base de liquidación es un concepto que debe construirse en función de las cotizaciones efectivamente sufragadas al respectivo ente de seguridad social.
En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, se respondieron ampliamente los reparos del censor en este punto, con las siguientes precisiones que la Corte, en esta oportunidad, reitera: Ahora bien, es cierto que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.
No cabe duda de que, respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica la recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.
Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440), en la que adoctrinó: “Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “Ingreso Base de Liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado.
“Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real. Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la Ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.
“Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados.
Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales”.
Y esa consecuencia debe aplicarse no sólo respecto de las pensiones propias del sistema de seguridad social integral en pensiones, esto es, las de algunos de los dos regímenes, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, sino de aquellas que, como las surgidas del régimen de transición, se consoliden en vigencia de la nueva normatividad, pues, se reitera, fue voluntad del legislador que lo concerniente al ingreso base de liquidación de las pensiones de ese régimen obedeciera a una regla especial, que, en todo caso, no puede ser ajena a la obligatoriedad en las cotizaciones.
Por otra parte, importa anotar que no tendría sentido que el artículo que se considera equivocadamente interpretado haya consagrado la distinción que pregona la recurrente, porque no sería lógico que, para establecer un promedio que involucra tiempo de servicios anteriores a la Ley 100 de 1993, época en que no era obligatorio efectuar cotizaciones a la seguridad social respecto de ciertos servidores públicos, se aludiera a lo cotizado; mientras que, en relación con un período en el que la cotización es obligatoria, sólo se hiciera referencia a lo devengado.
Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
De otro lado, es menester recordar que, para el caso de las pensiones oficiales del régimen de transición, la Corte ha señalado insistentemente, «…que la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación … debe ser la vigente para el momento de causación del derecho…», que, en este caso, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, «…que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión » (Ver CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013) y que fueron los tenidos en cuenta por la demandada y mencionados por el Tribunal.
Colofón de lo enunciado, el cargo resulta infundado. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «… los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 31 y 36 de la ley 100 de 1993, al darles una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA a dichas normas de derecho sustancial contenido en tales normas, así como a una falta de aplicación de los artículos 10 y 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, el parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y artículo 32 literales b y c de la citada Ley 100 de 1993, así como lo dispuesto en el artículo 115, 128 de la Ley 100 de 1993».
En sustento del cargo afirma que las razones esbozadas por el Tribunal para negar los incrementos por personas a cargo pretendidos no se encuentran ajustados al nuevo sistema de seguridad social integral que adoptó Colombia, con la Ley 100 de 1993. A renglón seguido, reitera las apreciaciones que realizó en el cargo primero respecto, del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e insiste en que el mismo protege a sus beneficiaros tan solo en tres aspectos, que son la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas, y el monto pensional, pero no en lo atinente al IBL, frente al cual se debe aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Afirma que, conforme a lo determinado jurisprudencialmente, debe entenderse que los incrementos por personas a cargo establecidos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 mantuvieron su vigencia, no en atención al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino «(…) DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 31 DE DICHA LEY 100 DE 1993.
Que de manera clara MANTUVO LA VIGENCIA DE LOS ASPECTOS QUE REGULARAN LO ATINENTE A LA PENSIÓN DE VEJEZ QUE SE TENÍAN ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS EXPEDIDAS POR EL ISS.» En esa línea, agregó que como la vigencia y aplicabilidad de los incrementos por personas a cargo no dependía de si el pensionado era o no beneficiario del régimen de transición, su concesión no podía limitarse a quienes se les aplicara los reglamentos del ISS en virtud de aquél, pues reitera que la transición solo protegió los 3 ítems referidos y no los citados incrementos, habida cuenta que la permanencia de éstos se dio en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y para «(…) TODOS LOS PENSIONADOS SEAN DE RÉGIMEN DE TRANSCIÓN DEL I.S.S, DEL SECTOR PRIVADO O DEL SECTOR PÚBLICO, por que como lo consagra la misma Ley 100 de 1993, SE APLICA A TODOS LOS HABITANTES DEL TERRITORIO NACIONAL.» Enfatiza que cumple a cabalidad con los requisitos o postulados que la norma consagra para hacerse beneficiario de los incrementos por personas a cargo; y que la norma no indica que para la concesión de tales beneficios se deba estar en el régimen de transición y ser pensionado por el ISS, de manera que, en atención a la misma Constitución, no es posible exigirle más requisitos de los que allí se consagran.
Manifiesta también que no comparte la postura que esta Sala de Casación ha adoptado en torno a la materia; que con ella la Corporación ha incurrido en error interpretativo, pues el régimen de transición no protegió los incrementos y, por ende, su concesión no puede ir atada a ese requisito, ni a la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, sino simplemente al cumplimiento de los requisitos que ese decreto estableció. En otras palabras, aduce que no es posible realizar distinciones sobre si el afiliado fue o no pensionado por el ISS o sobre la calidad que ostentó – privado o público-, pues ello pierde importancia cuando adquiere el status general de pensionado, además que a partir del año 1995, por mandato de la misma Ley 100 de 1993, quienes prestaban servicios a una entidad pública fueron afiliados al I.S.S. y empezaron a realizar cotizaciones para tal entidad, con lo que adquirieron todos los privilegios y prebendas, incluidos los incrementos por personas a cargo.
Por último, insiste en que la aplicación general y universal de ese auxilio pensional se acompasa con lo establecido por el mismo Decreto 758 de 1990, cuando deja claro que el monto de los incrementos no hace parte de la pensión ni se concede en atención al valor de la mesada pensional, sino con base en un porcentaje de la pensión mínima.
De suerte que, en su sentir, para conceder los incrementos no es posible hacer distinción entre pensionados en razón al régimen aplicado, o la forma como se financió el derecho pensional, pues ello, además, resulta ser discriminatorio. X. RÉPLICA Asegura que el cargo adolece de un yerro técnico, por cuanto si bien se encamina por la vía directa, en la sustentación trae a colación aspectos propios de la vía indirecta.
Añade que tampoco es acertado invocar la modalidad de infracción directa de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que, en el fallo, el ad quem hizo un estudio sobre la aplicabilidad de esas disposiciones, lo que descartaba la procedencia del citado concepto de violación. Pese a lo descrito, asevera que al recurrente no le asiste derecho al pago de los incrementos por personas a cargo, por cuanto, si bien es beneficiario del régimen de transición, el ISS reconoció su pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985, norma que no consagra el mencionado auxilio pensional.
XI. CONSIDERACIONES Como lo anota la réplica, el cargo adolece de fallas técnicas al enunciar, verbigracia, respecto de unas mismas disposiciones- artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 - dos conceptos de violación excluyentes entre sí - infracción directa e interpretación errónea -, lo cual sería suficiente para desestimar el ataque.
Sin embargo, haciendo abstracción de la citada falencia e interpretando el desarrollo de la acusación se tiene que, en últimas, lo que el recurrente pretende demostrar es que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico, al afirmar que los incrementos por personas a cargo solo son aplicables a los pensionados que consolidaron su derecho en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.
Dada la senda escogida, no se discute que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, mediante Resolución nº 21360 de 8 de noviembre de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, por haber acreditado un mínimo de 20 años al servicio del municipio de Medellín y 55 años de edad.
Es preciso señalar que ya en varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado sobre la materia de los incrementos por personas a cargo, entre otras, en las sentencias CSJ SL 5 dic. 2007, rad. 29531 y 29714, donde se sostuvo que no habían sido derogados por la Ley 100 de 1993 y que era procedente su concesión a los pensionados que les fue concedido su derecho, directamente, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 o, a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, la Corte en el último de los fallos enunciados, concluyó: En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por la esposa e hijos menores al reconocerle la pensión de vejez con base en la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, aunque se hubieren completado los requisitos para acceder a la prestación en vigencia de la nueva ley de seguridad social, -- 9 de diciembre de 2001--, no es dable desconocer tal derecho, al estar previsto en el ameritado Acuerdo del ISS, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
(Subrayado por fuera del texto original). Reiterando en esta oportunidad el criterio rememorado, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en el desacierto que se le endilga, pues, en efecto, el citado beneficio pensional se estableció en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para sus afiliados y cuyo derecho pensional se gobernaba bajo ese régimen, situación que no se cumple en el caso del recurrente, habida cuenta que quedó demostrado que su pensión de jubilación se concedió en aplicación de la Ley 33 de 1985, por haber laborado más de 20 años al servicio del municipio de Medellín, en calidad de servidor público, precepto que valga recordar, no establece en su articulado los mencionados incrementos para los servidores públicos.
Ahora, aunque en las recordadas sentencias esta Corte avaló la vigencia del beneficio pensional por personas a cargo con posterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido en el artículo 31 de esa misma normativa, lo cierto es que el censor está realizando una interpretación tergiversada de lo allí consignado, en tanto al hacer alusión a tal precepto no se quiso dar a entender que ese auxilio pensional podía concederse a todos los pensionados, sino precisamente, dar soporte a su concesión luego de expedida la Ley 100 de 1993, pero para aquellos afiliados cuya situación pensional la gobierna el Decreto 758 de 1990.
Por ello, el haber hecho mención del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente para avalar la postura del recurrente, la que valga decir riñe con el principio de inescindibilidad de la norma al pretender que se le aplique de cada régimen, las disposiciones o prerrogativas que más le favorecen a su situación particular, lo que a todas luces resulta improcedente.
La Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, en consecuencia, se le resta prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GILDARDO EMILIO CARDONA ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 29