CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL959-2022 Radicación n.°90438 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR ALONSO PÉREZ LOPERA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES César Alonso Pérez Lopera llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., con el fin de que se declare el vicio del consentimiento que indujo a error en la Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación del actor, a cargo de PORVENIR; en consecuencia, se declare la nulidad o invalidez del acta o formulario de afiliación al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR y que el actor continúa afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES y que PORVENIR devuelva los aportes a COLPENSIONES.

Las pretensiones las fundamentó en que nació el 7 de abril de 1960 y estuvo afiliado al régimen de prima media entre el 2 de septiembre de 1997 y el 1 de agosto de 2008. Desde enero de 2008, fui visitado por el promotor de ventas de PORVENIR, quien jamás me informó que su mesada pensional sería de un salario mínimo mensual, sino que me dijo que los rendimientos de ese fondo privado serían mejores que los del fondo del Estado.

El promotor de ventas de PORVENIR tenía el deber legal de suministrarme información veraz y oportuna, es decir, debió advertirme el riesgo y consecuencias negativas que iba a generar el traslado o, en su defecto, no tramitar la afiliación ante la omisión de brindar la trascendental información. El fondo PORVENIR tampoco desplegó actividad de asesoramiento e información que me permitiera valorar las consecuencias del traslado al régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Esto configuró el error en el acto de afiliación, por lo que, el 18 de octubre de 2016, solicité ante PORVENIR la nulidad o invalidez de la afiliación, pero me fue negada. De igual manera, presenté esa solicitud a COLPENSIONES, fs. 4 al 15. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que no le constaba la mayoría de los hechos, porque eran de un tercero; aceptó la fecha de nacimiento del actor y que estuvo afiliado a ese sistema desde el 2 de septiembre de 1997 al 1 de agosto de 2008; alegó que ni legal ni constitucionalmente, sentencias CC SU062-2010 y C-789-2002, era posible el traslado de régimen cuando faltan 10 años o menos para cumplir la edad requerida para obtener la pensión de vejez a menos que el afiliado haya cotizado 15 años de servicio, lo cual equivale a 758 semanas a 1 de abril de 1994, en cuyo caso se permite el traslado en cualquier tiempo.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar; prescripción; buena fe; inexistencia del derecho reclamado; compensación; innominada o genérica, fs. 75 a 85. Por otra parte, el fondo PORVENIR se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, 7 de abril de 1960; aclaró que el accionante, primero, se afilió a HORIZONTE el 24 de junio de 2008, según el formulario de vinculación no. 0935206, y, posteriormente, por la cesión por fusión quedó vinculado a PORVENIR.

Negó que se le hubiere dado información engañosa al actor o que no se le haya brindado la debida asesoría, sino que el agente respectivo, previa a la afiliación, le suministró toda la información sobre el RAIS de manera, clara, concreta y comprensible y, por ello, su traslado de régimen fue de manera libre, voluntaria y consiente, como se Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 4 apreciaba expresamente en la casilla de voluntad de afiliación del formulario de afiliación que suscribió el demandante.

Consideró extraño que, después de 10 años de afiliación al RAIS, el actor adujera que no se cumplieron con los requisitos del traslado, cuando la afiliación del actor estuvo precedida de la suficiente ilustración e información, en tanto que el actor solo se limitó a enlazar argumentos sin sustento probatorio, ni demostrar puntualmente cuáles fueron los requisitos omitidos.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción; debida asesoría del fondo; inexistencia de algún vicio del consentimiento en el trámite del formulario y la innominada (fs. 99 al 107). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 2 de mayo de 2019 (fls. 198 a 199) profirió condena de la siguiente manera: 1.

Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor CESAR ALONSO PEREZ LOPERA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 6777634 de fecha 24 de junio de 2008 en la AFP HORIZONTE hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. 2.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor CESAR ALONSO PEREZ LOPERA, dineros que deben incluir los rendimientos Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 5 que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor CESAR ALONSO PEREZ LOPERA, desde su afiliación inicial al ISS el 20 de febrero de 1979. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE BONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Condenó las demandadas en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 4 de septiembre de 2020, al decidir la apelación presentada por COLPENSIONES y la consulta en favor de esta, revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, en la forma como sigue:

PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 6 caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley (sic) 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SEPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP Porvenir S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos (sic) por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 7 mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de junio de 2008, fecha del traslado a HORIZONTE actualmente PORVENIR S.A. y no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó varios supuestos que lo llevaron a realizar las anteriores declaraciones y a revocar la condena del juez de primera instancia, los cuales se presentan a continuación: 1. Según el juez colegiado, el acto de afiliación es un acto condición, libre, voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y sus reformas, sin la posibilidad de ser negociadas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen los cambios. 1.1.

La escogencia del régimen pensional no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional ni se puede pretender que se especule o se anticipe valor alguno de esta, pues lo que se determina con la Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 8 escogencia de un régimen es la forma de cómo se acumularan los recursos para la financiación de la pensión. 1.2.

La diferencia de los dos regímenes pensionales que compiten y son excluyentes, denominados de ahorro individual y prima media con prestación definida, es la de que, en el primero, el capital acumulado en la cuenta individual es el que cubrirá el pago de la pensión, en tanto que, en el segundo, la pensión se pagará con los dineros acumulados en un fondo común de naturaleza pública a partir de un modelo simple de reparto que implica que el valor de las cotizaciones de los afiliados cubren el pago de las mesadas pensionales. 1.3.

El juez colegiado sustentó las anteriores premisas en las sentencias C-086-2002 y C-083-2019. 1.4. Todo lo anterior, lo llevó a concluir que las contingencias y obligaciones originadas del acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; la determinación de las condiciones pensionales y expectativas de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible y no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 9 que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no, constitucional. 2.

En segundo lugar, el juez colegiado resumió en un cuadro el marco normativo y jurisprudencial que ha fijado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL- 1452-2019, para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, en torno al contenido del deber de información de las AFP, para así definir que el incumplimiento de este deber imposibilita la libertad de elección del régimen pensional por parte del afiliado y da lugar a la ineficacia del traslado.

El cuadro fue como sigue: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de los derechos laborales y autonomía personal.

Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de las Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 10 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 2.1. El juez colegiado encontró que la precitada jurisprudencia recoge la evolución del contenido del deber de información, esto es, de un nivel menos concreto pasó a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, y, según el juzgador de segundo grado, esa evolución se explica, porque una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y otra muy diferente es suministrar información después de 20 años, cuando, entre otras cosas, el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones, o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque las variables que no eran determinables en 1994, se vuelven determinables en este momento, tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 11 2.2. Refirió también a lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de la ley en el tiempo en el sentido de que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, por lo que el juez colegiado determinó que, en el caso del accionante, eran las vigentes para el 2008, cuando él realizó su afiliación al RAIS, f. 109, es decir, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el art. 97 del D. 663 de 1993; los arts. 4, 14 y 15 del D. 656 de 1994 que dan marco al deber de información en lo que se ha denominado la primera etapa. 2.3.

Así, el sentenciador concretó que, en relación con el deber de información objeto de debate, era el art. 4 del D. 656 de 1994 el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del art. 14 ibidem que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiere el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. 2.4.

Por otra parte, dijo que la aplicación del D. 663 de 1993, como fuente del deber de información, era forzada, por lo menos, porque no existían las AFP para entonces, como lo evidenciaba la fecha de su expedición y lo confirmaba el art. 1, por lo que no se podía encontrar en él un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, cuando señala que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen de transición, porque, para la expedición del D. 663 de 1993, no existían las AFP ni la Ley 100 de 1993. 3.

En tercer lugar, el Tribunal estudió la naturaleza y aplicación de las normas sancionatorias en materia de afiliación al régimen pensional. Comenzó por recordar lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Sala sobre que la respuesta, reacción jurídica o sanción por el incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el art. 271 del Ley 100 de 1993, al interpretar que tal omisión atenta contra la libertad de elección prevista en el art. 13 ibidem, porque, en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada. 3.1.

Tras lo anterior, el juzgador anotó que el art. 271 de la Ley 100 de 1993 establece un régimen sancionatorio para el empleador o cualquiera otra persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de multas, y que la afiliación quedará sin efecto y podrá hacerse nuevamente. Según el Tribunal, esta norma consagra que son las autoridades administrativas allí enlistadas (Ministerio de Salud- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- Superintendencia de Salud) las competentes para que se declare la violación, se imponga la multa y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea. 3.2.

Recordó que los regímenes sancionatorios están reservados a la ley y las sanciones deben ser impuestas por Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 13 las autoridades competentes, con acatamiento del debido proceso, dentro del plazo y dosificación prevista en la ley. En ese orden, citó los arts. 1, 2 y 10 del D. 720 de 1994. 3.3. De las normas precitadas extrajo que ellas establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la que no se puede trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho que, como COLPENSIONES, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información, dado que la doble asesoría solo se estableció a partir de 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Para corroborar la postura sobre los principios que orientan al régimen sancionatorio, el Tribunal citó los pasajes de la sentencia CC C412-2015, pertinentes a los de legalidad, tipicidad, debido proceso, potestad sancionatoria de la administración y reserva de ley. 3.4. Dentro de las conclusiones en esta parte, además de recoger lo atrás expuesto, el sentenciador manifestó que, en virtud del principio de legalidad, no se puede aplicar sanciones recurriendo a la analogía ni aplicar las normas fraccionadamente, en este caso el art. 271 de la Ley 100 de1993, y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante. 4.

En cuarto lugar, el juez de la alzada se refirió a la autonomía del Derecho a la seguridad social y a la aplicación Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 14 integral de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, para lo cual invocó los arts. 4 y 288 ibidem y la sentencia CSJ SL1689-2019, y concluyó que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a otros estatutos para su solución. 4.1.

Así, el juez colegiado motivó porque se apartaba de la postura de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia SL4360-2019. Con este fin, también invocó las sentencias CC C-345-2017 sobre la ineficacia en sus diferentes acepciones y efectos, al igual que la CSJ SC3201-2018 sobre los efectos de la ineficacia de pleno de derecho en los contratos comerciales. 4.2.

El Tribunal manifestó que esos referentes jurisprudenciales precisaban que la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial y que tal estatuto no tiene establecidos los efectos legales de la misma, pero que es el art. 822 del CCo. el que remite a las normas del Código Civil y, puntualmente, al art. 1746.

A lo que seguidamente anotó que los supuestos de esta jurisprudencia no tienen nada que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula a comerciantes y actos de comercio, en un contrato mercantil. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 15 4.3. Señaló que, a diferencia del art. 897 del CCo. que deja un vacío sobre los efectos de la ineficacia, el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos, todo también con fundamento en el art. 29 de la Constitución. 5.

En quinto lugar, el juez de la alzada estudió los efectos de la ineficacia del acto de afiliación y la afectación a COLPENSIONES, y tuvo en consideración la coexistencia de los dos regímenes pensionales y la competencia por la captación de afiliados que ello implica. Se refirió al art. 287 de la Ley 100 de 1993 que prevé las actividades que pueden desarrollar las entidades de seguridad social y le confirió al Gobierno expresamente la potestad de reglamentar esas actividades en cuanto a su organización, actividades, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarán sujetas.

El juzgador citó nuevamente el D. 720 de 1994 mediante el cual se reglamentó el art. 287 precitado, del cual destacó que, a diferencia de lo dicho por esta Sala sobre la primera etapa de la evolución del deber de información de las AFP, el deber de información por parte de los promotores se establece de forma general y abstracta, y se consigna que las AFP deben responder por sus actuaciones, especialmente por aquellas que implican un perjuicio para el afiliado.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 16 5.1. Bajo los anteriores supuestos, el juzgador determinó que, si es el afiliado quien tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no esté demostrado que COLPENSIONES invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el art. 271 de la Ley 100 de 1993 puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en el 2000 (sic), año en que el afiliado tomó su decisión. 5.2.

Así, concluyó que, del régimen sancionatorio del art. 271 de la Ley 100 de 1993 que sirve de sustento a la ineficacia del acto de afiliación, de ninguna manera se desprende que COLPENSIONES debe asumir la consecuencia de las omisiones de la AFP, quien no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que su competencia es la de administrar pensiones de sus afiliados, e invocó nuevamente la sentencia CC C-083 de 2019 para sustentar cómo funciona el financiamiento de la pensión del régimen de prima media.

Por tanto, determinó que los perjuicios ocasionados por la AFP, por razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debe asumir la respectiva administradora de conformidad con las normas vigentes para ese momento. 6. Tras las precitadas consideraciones de orden jurídico, el Tribunal procedió a examinar los elementos probatorios.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 17 6.1. El juez colegiado se refirió al formulario de afiliación de fs. 109, realizada ante el fondo HORIZONTE, hoy PORVENIR, desde el 24 de junio de 2008, con ausencia de participación de COLPENSIONES. 6.2. Del interrogatorio de parte del actor, extrajo que este aceptó su afiliación de manera libre y voluntaria, al responder que una asesora les manifestó a varios trabajadores las bondades de vincularse al RAIS y, aunque sostuvo que debido a sus ocupaciones no le pudo prestar atención a toda la charla, lo cierto fue que, una vez le fueron dadas todas las explicaciones en momento posterior por la asesora y el jefe de recursos humanos de la empresa para la cual laboraba, tomó la decisión de suscribir el formulario de vinculación, teniendo en cuenta la información de que el Seguro Social se acababa, que los rendimientos en el fondo eran mejores y que en razón a su estado civil de soltero podía heredar los dineros ahorrados a quien quisiera. 6.3.

Por otra parte, el sentenciador tuvo en cuenta que el traslado fue realizado en el 2008 y solo hasta el 2016, fs. 37 a 43, el demandante se interesó por su situación pensional, lo que daba cuenta de que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, además que, el acceder a las súplicas de traslado al RPM en la actualidad, iba a desfigurar el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 18 6.4. Por último, coligió que las pruebas citadas establecían tanto la fecha de afiliación del actor, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de COLPENSIONES, porque este no patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación el RAIS. 7. Todo lo anterior, llevó al juzgador a tomar la decisión de declarar la falta de los presupuestos procesales para aplicar el art. 271 de la Ley 100 de 1993 y de revocar las condenas impuestas a COLPENSIONES, por ser esta entidad ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información y por no participar en acto contractual alguno que pudiera conducir a la condena por restituciones de alguna clase a la luz del art. 1746 del CC, habida cuenta que el acto de afiliación no tenía un carácter contractual y la norma en cita no aplicaba a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que se pueda acudir a un estatuto ajeno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que, una vez constituida en sede Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 19 instancia, confirme íntegramente el fallo de primera instancia. Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por las demandadas y se resolverán conjuntamente por perseguir la misma finalidad y ser complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, los artículos 1509, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 y 1750 del Código Civil el artículo 145 del Código Procesal Laboral y 20 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 2º, 3º, 4, 11, 12, 13 literal b), 15, 271, 272, 287 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y artículos 4.º, 5.º, 14 y 15 del D. 656 de 1994 y 1, 2 y 10 del D. 720 de 1994. El recurrente estimó que, el hecho de que la afiliación se trate de un acto de adhesión no quiere decir que la parte que se adhiere no tiene capacidad de escogencia libre y voluntaria, y que el generador del servicio puede pasar por encima de la regulación establecida para realizar su actividad financiera, lo que conlleva efectivamente a exigir el cumplimiento del deber de información al momento de realizar el acto condición, libre y voluntario.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 20 El impugnante le reprochó al Tribunal que estableciera que el afiliado no tiene la capacidad de realizar un análisis más allá de la forma de financiar la pensión, en la medida que sí existen factores que pueden ayudar en la toma de la decisión, como son los requisitos mínimos para acceder a una prestación mínima en cada uno de los regímenes, forma de liquidación, proyecto de vida, beneficios legales que, si son bien explicados, pueden ayudar al afiliado a entender las condiciones de su futura mesada pensional.

Consideró la censura que desafortunadamente este tipo de abstracción argumentativa es precisamente la que llevó a miles de afiliados a trasladarse de régimen sin la debida información, por lo tanto, aseveró que entender la diferencia entre los dos regímenes sólo por su característica de financiación es al extremo minimalista, y, por lo tanto, errada.

De la cita de la C-086 de 2002 que hizo el juez colegiado, dijo que fue desventurada en la medida que nada tiene que ver la omisión al deber de información al momento de la afiliación con aspectos relativos a los montos pensionales o cálculo prestacional. En cambio, lo que sí era relevante es que el afiliado pueda entender cuáles son las condiciones especiales y únicas de cada régimen de acuerdo con su proyecto de vida, basado precisamente en el derecho fundamental a la dignidad humana y en su dimensión de proyecto de vida (es la afectación que la ineficacia judicialmente declarada sanciona y soluciona de manera definitiva).

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 21 Igualmente, el recurrente rechazó la cita de la sentencia C-083-2019, en la medida que la discusión de las variaciones normativas y las afectaciones de las expectativas legitimas quedaron zanjadas años atrás, cuando claramente se estableció, después de una larga discusión, que sólo es viable modificar derechos adquiridos en materia pensional cuando se modifica la Carta Magna y la diferencia con la expectativa legítima es que esta principalmente es modificable por una norma del mismo peso, siempre y cuando esta pase por un correcto juicio de proporcionalidad y no viole el principio de no regresividad en materia de derechos sociales.

El recurrente advirtió que, en este caso, no se estaba discutiendo nada de esto, por el contrario, se estaba exigiendo la demostración de cumplimiento de los requisitos legales para los traslados de régimen pensionales, los cuales, lejos de ser expectativas legítimas, son derechos adquiridos de todo afiliado desde la Ley 100 de 1993, arts. 13, 271 y 272.

Estimó claro que el deber de información que debe cumplir la aseguradora al momento de la afiliación no tiene nada que ver con los sucesivos cambios normativos que obedecieron a establecer mayores y nuevas garantías al afiliado, tales como el deber de buen consejo, y a las cargas como administrador de derechos fiduciarios que impone la buena fe y el mantener informados a los asegurados de las variaciones jurídicas y jurisprudenciales, para llegar hoy a la exigencia de la doble asesoría. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 22 Para corroborar su decir, el recurrente invocó la sentencia de la CSJ SL 12136 de 2014: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Según el recurrente, la exigencia del deber de información y su correspondiente prueba no se supedita al ente receptor, sino que también el órgano transmisor tiene que demostrar la debida diligencia y cuidado en sus negocios. Afirmó que no era un secreto que la omisión al deber de información demostrada por la falta de pruebas de su cumplimiento por parte del fondo llevó al aquí demandante a la confusión. Le reprobó al Tribunal censurado que desconociera la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, incluyéndole aristas que en ningún momento la Corte Suprema ha establecido como indispensable para que opere la ineficacia en la afiliación, para así apartarse de su deber de confirmar si la AFP brindó al afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado.

Seguidamente, invocó la sentencia CSJSL19447-2017, para alegar la importancia del deber de información frente a Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 23 la libertad de elección, enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, y lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 ibidem.

Por lo antes expuesto, para la censura, la providencia atacada no logra desvirtuar la legitimidad de las pretensiones de la demanda y la sentencia de primera instancia. Aludió a lo explicado claramente por el Tribunal censurado sobre que la limitación de traslado de regímenes obedece a la protección de la estabilidad de los dos subsistemas de seguridad social, sin embargo, anotó, la ley protege en mayor manera al afiliado que se ve afectado con el traslado por la falta real de información al momento mismo de la elección de régimen pensional, por lo que lo torna ineficaz, y la limitación del art. 2 de la Ley 797 de 2003 citada por el Tribunal resulta inaplicable.

La censura acusó al sentenciador de segunda instancia de haber razonado equivocadamente, por cuanto negó la naturaleza contractual del acto de afiliación; consideró equivocadamente y se rebeló contra las normas que el mismo citó, al estimar que la diferencia entre el RPM con prestación definida y el RAIS se basa en la forma para financiar la prestación exclusivamente, y no contento con lo anterior, Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 24 desobedeció la normatividad que regula la ineficacia en la afiliación, pues consideró que no existen ventajas y desventajas para un afiliado entre uno y otro régimen, simplemente porque son diferentes y ninguno es mejor que el otro.

Le reprobó al juez colegiado que estableciera que el límite o plazo establecido en la Ley 797 de 2003 que permite la posibilidad de traslado a quien esté a diez años o menos de cumplir la edad para acceder a la prestación es razonable y proporcional, que limita el derecho a la libre elección entre distintos regímenes, para negar entre líneas la posibilidad de aplicar la teoría de la ineficacia. El recurrente tampoco compartió la consideración del juzgador de la alzada de que la afiliación a un régimen es un asunto estrictamente legal y no constitucional.

Consideró que la cita de la sentencia CC C-082-2002 fue pertinente y llevaba a una conclusión totalmente diferente de la que llegó el Tribunal, cual es: si hay cumplimiento al deber información, el afiliado debe asumir las consecuencias de su propia opción, pero, en caso contrario, la afiliación se torna ineficaz. Por otra parte, estimó equivocado considerar que el deber de información se satisface con la firma del formulario de afiliación y, además, que con el citado formulario se demostraba la manifestación libre de vicios y voluntaria de trasladarse de régimen pensional.

Que el yerro se amplía al momento de validar esta situación con la aplicación del Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sin analizarlos en conjunto con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional y arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Art. 97, nl 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003.

Para reforzar esa crítica, el impugnante invocó la sentencia SL1452-2019, donde se dispuso que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente y es necesario un consentimiento informado. Manifestó que el fallador de segunda instancia se equivocó al refutar la sentencia CSJSL1452-2019 considerando que el razonamiento de la Corte Suprema es válido por el paso del tiempo y la madurez del sistema pensional y no desde el punto de vista que los derechos prexistentes que al regularnos nos dan libertad o, mejor, libertad informada.

Calificó el argumento del juzgador de ser general y no aplicar al caso en concreto, pues el traslado de régimen en el presente caso no se surtió dentro de los primeros 10 años de existencia del sistema pensional sino en el 2008, es decir, 14 años después de su existencia; incluso después de la Ley 797 de 2003, por lo que los extremos fijados en esta parte de la ratio decidendi llevan más a un argumento general por parte del sentenciador de segunda instancia en contra del precedente de la Corte Suprema, que a fijar realmente un criterio frente al caso en concreto.

Afirmó que el deber de información que tiene su génesis en el derecho contractual y constitucional fue haciendo Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 26 carrera en el sistema financiero y bancario hace décadas a medida que los contratos de adhesión, junto con su complejidad matemática, fueron llevando a la creación de tipos contractuales muy elaborados, por lo tanto, su inclusión en este caso tiene la suficiente fuerza doctrinal.

Del Decreto 663 de 1993, la censura predicó que fijó un marco para las entidades vigiladas existentes o por existir (caso de las creadas por la Ley 100 de 1993). Esto lo llevó a concluir que la aplicación de los requisitos existentes en el Decreto 663 de 1993 a las administradoras pensionales no resultaba forzada, sino congruente, en la medida que estas entraron dentro de su ámbito de aplicación. Consideró equivocado lo que asentó el fallador de que sólo la ineficacia en la afiliación puede ser declarada por la autoridad administrativa, llámese Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.

Estimó evidente que la sanción con multa corresponde al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, pero la consecuencia de la ineficacia resulta forzado pensar que corresponde a esa autoridad, en la medida que la misma debe incluir en muchos casos la confrontación con otras normas que impedirían tal declaración por parte de una autoridad administrativa (como la norma que impide traslados cuando falten menos de 10 años para la edad pensional) de tal manera, siendo la autoridad judicial la competente para aplicar la consecuencia legal que se demanda.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 27 Señaló que la declaratoria de ineficacia no es una sanción de régimen sancionatorio, sino una consecuencia legal que deja sin efectos la elección desinformada dando la oportunidad de abrir una elección informada. Finalmente, el contradictor de la sentencia alegó que aplicar la consecuencia jurídico- legal en un marco amplio de deberes y responsabilidades no crea una norma nueva, simplemente, recuerda a las administradoras de pensiones que, en el manejo de los clientes y, por lo tanto, afiliados a los subsistemas de seguridad social en Colombia, no pueden retroceder hasta darle una conducción poco transparente atrayendo revueltas sociales; por el contrario, la Corte Suprema viene ponderando y analizando los derechos y deberes de la administradoras de pensiones para que los demuestren o exijan cuando se les solicite.

Así, concluyó que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no está asignada solamente a las instancias administrativas. Se lamentó de que el fallador censurado negara la declaratoria judicial de la ineficacia, por considerar equivocadamente que corresponde exclusivamente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Calificó de contradictorio este razonamiento en la medida que en otra parte de su razonamiento desconoció el carácter constitucional al derecho a la información y a sus sanciones, sin embargo, aquí citó vehementemente el artículo 53 de la Constitución Política. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 28 Según el recurrente, el fallador censurado se equivocó al negarle bondades al sistema pensional colombiano, donde existen afiliados forzosos, pero también existe la posibilidad de afiliarse al RAIS, al RPM, o nunca afiliarse por no trabajar, o ser colombiano y trabajar en el exterior; esta libertad contractual es la que analógicamente regula situaciones complejas como la declaratoria de ineficacia enviándonos al Código Civil.

Por esto, estimó claro que la aplicación del artículo 1746 del Código Civil en la legislación laboral por analogía sigue las reglas generales del derecho, así no exista una remisión directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. El impugnante manifestó que no parece que el tribunal censurado estuviera en contra de la declaratoria de la ineficacia, sino más bien en entrar en clara discusión con el precedente de la Corte Suprema al establecer la indebida aplicación normativa por omisión en la lectura completa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1746 del Código Civil, frente a lo cual y buscando los pilares de la sentencia atacada, busca desconocer que la necesidad de incluir la importante teoría comercial de ineficacia de pleno derecho y el entendido de las restituciones mutuas se basa principalmente en la complejidad de afectar una afiliación sobre la cual ha existido un iter-negocial reglado por la ley que tiene implicaciones, en los rendimientos de los fondos, parafiscales, las comisiones de administración, los seguros y los aportes a los fondos de solidaridad pensional y, en algunos casos, los bonos pensionales emitidos pero no pagados, que llevan a la imperiosa necesidad de dar una Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 29 respuesta más clara y amplia al momento de emitir una sentencia. El recurrente refirió que el sistema de prima media concebido como un sistema de prima escalonada contiene unos presupuestos matemáticos económicamente viables, pero que dependen de unas políticas muy fuertes de creación de empleo y crecimiento de la base cotizante, que compense el número de los asegurados que van adquiriendo los requisitos para pensión. Este sistema tiene operatividad en Colombia en los sistemas públicos de pensiones y, luego desde 1967, con la entrada en operación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales; así las cosas, no se podía entender el argumento del Tribunal censurado de que no es posible retrotraer las cosas al estado anterior, porque Colpensiones no existía o porque no participó en el traslado, pues, básicamente, en Colombia, los trabajadores son afiliados forzosos al sistema de seguridad social integral y, si el afiliado no está en régimen de ahorro individual, debe estar en el de prima media o en su defecto prima escalonada anterior a la Ley 100 de 1993 (a menos que nunca se desarrolle como trabajador) entonces no se entiende como el afiliado que se le declara la ineficacia no regresa a su estado anterior, pues evidentemente será al sistema de prima media que se encuentra hoy vigente o por lo menos en este caso puntual ocurrió así. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 30 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por apreciación errónea de las siguientes pruebas: interrogatorio de parte, formulario de afiliación de fecha 24 de junio de 2008, e interpretación de las sentencias CSJSL4360-2019, CSJ SL1688-2019, CS SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019. Los errores de hecho denunciados consisten en: 1.

Dar por demostrado, no estándolo, que el actor confesó que recibió la información clara, veraz y oportuna de las características y diferencias sobre el sistema de ahorro individual y el de prima media con prestación definida en el traslado a HORIZONTE hoy PORVENIR en junio 2008. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que el actor confesó que realizó el traslado de manera libre y voluntaria y, por lo tanto, infirió que sí fue informado. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que el formulario de afiliación de fecha 24 de junio de 2008 contenía el complimiento al deber de información con la afirmación preimpresa de que el traslado se realizaba de manera libre y sin presiones. 4. No por demostrado, estándolo, que «el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones fue la administradora de pensiones anterior al traslado de régimen pensional y a donde Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 31 regresaría en caso de la ineficacia, sin importar la participación del ISS en el acto de afiliación». 5. «Dar por demostrado, no estándolo, que la omisión al deber de información».

Seguidamente, el recurrente sostuvo que todo lo anterior fue debido a manifiestos errores en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente «el libelo introductorio y las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia SL19447 2017, SL31989 de 2008, SL12136 DE 2014, SL 4964 DE 2018, SL 037 DE 2019 y dejar de apreciar las Sentencias también aplicables al caso en concreto tales como, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL33083, 22 nov. 2011, SL4989 2018, SL1452 2019, SL1688 2019, SL1689 2019».

La censura sostuvo que el sentenciador, para decidir esta controversia, necesariamente tuvo que apreciar la demanda formulada por el afiliado, solo que al hacerlo incurrió en el yerro de pasar por alto que los hechos y las pretensiones que la articulaban eran esencialmente equivalentes a los que en casos similares ya habían sido sometidos al conocimiento de la justicia y dirimidas por ella, generando un precedente jurisprudencial.

Alegó que, de haber sido apreciado debidamente el libelo introductorio, le habría bastado al sentenciador para advertir la identidad esencial existente entre las peticiones y los hechos aducidos allí y los que fueran calificados tiempo atrás por la jurisdicción ordinaria laboral y de cuya Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 32 existencia como antes se dijo daban cuenta precisamente los autos, las audiencias y las sentencias, en el presente proceso.

Se lamentó de que, al ocuparse de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el ad quem se limitara a constatar simplemente los aspectos que rodeaban los aspectos centrales de las controversias con una apreciación parcial y por ende errónea. Señaló que, un estudio serio de los precedentes, lo habría llevado a descubrir que las pretensiones se originaron en los mismos presupuestos fácticos aducidos en este proceso; realidad que a su vez le hubiera puesto de frente, la necesidad y el efecto de aplicar el precedente jurisprudencial vertical.

La censura no aceptó que se podía inferir del interrogatorio de parte que el demandante confesó haber recibido una asesoría y que se cumplió plenamente el deber de información. A lo sumo, se demostró que firmó el formulario sin presiones, pero nunca que existió una libertad informada. Sostuvo que el documento de traslado de régimen en sí mismo no cumple con el deber de información establecido legalmente en cabeza de los fondos pensionales; en este formulario básicamente consta de los datos personales del afiliado, del empleador, la fecha, el tipo de trámite, los beneficiarios; y de este documento no se puede extractar que contiene las características de los dos sistemas pensionales, las diferencias, los requisitos o por lo menos un cuadro Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 33 explicativo, por lo tanto, no puede valorarse como plena prueba de una afiliación informada.

Otro yerro que la censura le atribuyó al Tribunal tuvo que ver con no reconocer la afirmación negativa indefinida planteada en los hechos de la demanda, desconociendo la carga de la prueba establecida en el Código Civil (la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo), en cuanto y en tanto le corresponde demostrar la debida diligencia a quien estaba en la obligación de emplearla y así, desvirtuar la afirmación de falta de asesoría presentada en la demanda.

Acusó al Tribunal de considerar equivocadamente que esto aplica exclusivamente dentro de la figura de la inversión de la carga de la prueba de manera supletoria y no principal. Por el contrario, sostuvo el recurrente, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, a las administradoras de fondo de pensiones les corresponde allegar la prueba de que los datos proporcionados a los afiliados fueron veraces y cumplieron la obligación del deber de información, porque la consecuencia de tal incumplimiento sería la ineficacia total de la susodicha afiliación. Señaló que la discusión era establecer si realmente la AFP le permitió al accionante conocer con exactitud, en la práctica, las condiciones del mercado y financieras que le permitieran elegir el régimen de pensiones, pues es entendido que solo mediante una información suficiente, veraz y oportuna, acompañada del suministro de elementos de juicio Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 34 claros y objetivos, le habrían permitido, como consumidor financiero, tomar una decisión sobre su futuro pensional.

Estimó que, bajo los anteriores parámetros, resultaba claro que el conocimiento teórico, abstracto y genérico de las diferencias legales de regímenes pensionales en forma aislada no permite adoptar una decisión ponderada, si, por otra parte, no se cuenta con la información veraz, suficiente y oportuna que debe suministrar el fondo de pensiones, acompañada de las proyecciones particulares y especificas fundamentadas en el comportamiento del mercado, materia de alta complejidad que escapa su conocimiento y experiencia. También aseveró que la ausencia de la fuerza de ventas del Seguro Social no mostraba nada más que la desidia del Estado en presentar el modelo de prima media, pero, en su criterio, para este caso no aportaba ningún aspecto relevante.

Sobre el interrogatorio de parte del actor, dijo que, con esta prueba, no se podía dar por demostrado, como lo argumentó el Tribunal, que, al momento del traslado, se tomó una decisión informada, a lo sumo, que fue libre, más no con una libertad informada. Señaló que el hecho de que el demandante no se hubiese percatado de sus circunstancias pensionales no demostraba que, al momento de la afiliación, el fondo privado hubiese cumplido con el deber de información. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 35 La censura rechazó la tesis de exigir que COLPENSIONES haya causado perjuicios para poderse aplicar la ineficacia. Alegó que, en la medida de que el deber de información estaba a cargo de la administradora que tramitó el movimiento financiero, ella es la que debe perder las cuotas de administración, y Colpensiones solamente es un ente receptor de todos los aportes con rendimientos y gastos de administración, por lo que el sistema de prima media no se afectaba en su razón de ser, por tener un afiliado en las mismas condiciones que los que ya posee y, por el contrario, recibe retroactivamente unas cuotas de administración. VIII.

RÉPLICA 1. PORVENIR se opuso a la prosperidad del cargo. Trajo a colación la sentencia CC C-1024 de 2004, con la que la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para sustentar que resultaba totalmente improcedente casar la decisión del Tribunal, pues, de hacerse, se estaría violando de manera crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela lo consagrado en el artículo 1 del AL 01 de 2005, con la consecuente imposibilidad de que el ataque prospere.

Aludió a las confesiones inmersas en el interrogatorio de parte que rindió el señor Pérez de que recibió una capacitación donde se le dijo que podría llegar a pensionarse Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 36 con una mesada más alta que la del RPM (luego, le compararon la que recibiría del RAIS con la que recibiría del RPM), que podría pensionarse con menos edad y que el ISS estaba por desaparecer (lo que en verdad acaeció).

También resaltó lo consignado en el formulario de traslado a BBVA Horizonte S.A. -hoy Porvenir S.A.- (f.°109, c.1), donde el recurrente confesó haber recibido una ilustración idónea y así lo refrendó con la firma estampada en ese documento. La oposición sostuvo que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede servir como un mecanismo mediante el cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política) y con las que se encontró ajustado a nuestra Carta Magna lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

Señaló que, en consecuencia, examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resultaba ser exorbitante e irrazonable, sobre todo si se trataba de favorecer a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar plenamente y que, a la postre, y en forma más que injustificada, se tendrá que sufragar con Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 37 los impuestos de todos los colombianos y, por ello, significaría un reconocimiento pensional atentatorio contra tres de los principios más valiosos de nuestra Carta Magna, como lo son la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional, perdonando sin motivo alguno la suma dejadez con la que se comportó el impugnante cuando no hizo uso oportuno de los mecanismos legales para retornar al RPM si ese era su real interés, y, peor todavía, cuando era receptor de una instrucción suficiente y conocedor de las consecuencias de sus actos.

Agregó que, en la época del traslado, era absolutamente imprevisible saber que, en el transcurso del tiempo, el señor Pérez Lopera iba a seguir vivo y cotizando, como también que se iba a presentar un cambio muy significativo en las disposiciones regulatorias del RAIS (en especial en lo relativo a períodos de carencia y tablas de mortalidad) hechos que, como es obvio suponerlo, descartan la declaratoria de una nulidad o una ineficacia, ya que evaluar las cosas del pasado con base en situaciones consolidadas del presente no tiene ni el más mínimo asomo de lógica y de equidad en la medida en que lo correcto y razonable es pensar hasta qué punto en un pasado remoto (desde 2008) era factible construir un escenario aproximado de lo que pudiera ocurrir en el año 2022, labor propia de premonitores y no de una entidad seria, profesional y sometida al estricto control de la Superintendencia Financiera de Colombia, quien, además, le brindó a dicho señor la capacitación suficiente para que Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 38 escogiera el camino pensional que más se ajustara a sus necesidades.

Por demás, la opositora anotó, era obvio que cualquier proyección que se hubiere hecho al señor Pérez no concordaría con la realidad del futuro, lo que jamás podría tenerse como muestra de un engaño, pues aquella sería un simple pronóstico o vaticinio cuyas bases de análisis podían variar sensiblemente con el paso del tiempo, lo que no sirve como argumento contundente para casar la providencia del juzgador ad quem, pues, aunque al recurrente no le faltaren muchas semanas por cotizar (el 8,5%), sí era necesario que pasaran catorce años para que llegara a la edad en la que podría obtener el otorgamiento de una pensión de vejez en el RPM, lo que haría imposible fijarle un valor al menos aproximado a la mesada, como ocurriría en el RAIS, en el que cada día puede modificarse la cuantía de aquella y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna.

La replicante hizo énfasis en el hecho de que el eventual derecho del actor en el RPM solo se consolidaría después de catorce años, tiempo durante el cual podrían ocurrirle muchas cosas como quedarse sin trabajo, reducir sus ingresos, etc., aparte de que, de ninguna manera, podría pensionarse en el RPM antes de cumplir sesenta y dos años, mientras que en el RAIS podría hacerlo en forma más temprana o, en el peor escenario, con una pensión de vejez con garantía de pensión mínima, lo que demostraba a todas Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 39 luces que, en la época en que se le recomendó pasar al RAIS, esa era la mejor opción que tenía. Ahora que, posteriormente, hubieran cambiado las normas del sistema de seguridad social en pensiones, no se justifica de ningún modo acceder a lo que él pretende, pues equivaldría a convalidar que, solo en un tiempo muy próximo al de acceder a una pensión, la persona pueda seleccionar, sin razón justificante, el esquema que más lo beneficie, decisión absolutamente contraria a la tesis de la Corte Constitucional al respecto y a la equidad más elemental.

Adicionalmente, hizo énfasis en que el alejamiento en el monto de tales mesadas en el 2008 no era evidente (por el contrario, dadas las tasas de interés de esa época -hecho público y notorio- la mesada del RAIS podría ser competitiva con la que pudiera ofrecerle el RPM). Sin embargo, aunque en la actualidad pudiese haber una diferencia relevante, debe advertirse que eso sólo se manifestó en forma notable a raíz de dos hechos que se presentaron en forma absolutamente ajena al RAIS y que se han ido acentuando en el decurso del tiempo, como lo son el cambio de las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales, por ejemplo, las que se implantaron con la Resolución 1555 del Superintendencia Financiera de Colombia, que entró a regir el 1° de octubre de 2010 y que establecieron más años de vida probable del pensionado y, por ende, mayor cantidad de mesadas por pagar con un mismo capital ahorrado, y una restructuración drástica en los mercados financieros de Colombia y el mundo que llevó a una reducción muy sensible y continuada en los rendimientos de las inversiones (crisis Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 40 financiera mundial 2008 y políticas gubernamentales intencionales de disminución de las tasas de interés).

También recordó que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 (compilados en los artículos 2.2.1.1.4 y 2.2.2.1.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) previeron que quienes satisficieran los requisitos para trasladarse al RAIS «no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que «implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado», de suerte que, en 2008, con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el citado artículo 11 del Decreto 692 de 1994 se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que, se repite hasta la saciedad, la entidad estaba obligada a aceptar, como se desprende del texto del citado artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

La opositora manifestó que, como el juez colegiado citó en forma explícita que el recurrente sí contaba con un conocimiento que bastaba para manifestar un consentimiento informado y, por lo cual, concluyó que su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sapiente, no quedaba duda acerca de que, en atención a esas conclusiones de carácter probatorio, a él no se le afectó su libertad, su dignidad humana o algún derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ni la remisión que hace a éste el artículo Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 41 13 literal b) de esa misma Ley 100, puesto que, para el Tribunal, siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada, y así quedó demostrado en el proceso, como ya se dejó visto con antelación, con la inevitable secuela de que el juez colegiado no solo no incurrió en transgresión alguna de los estatutos legales denunciados en la proposición jurídica de la arremetida sino que, en diametral oposición, reguló con ellos en forma acertada el juicio sometido a su discernimiento.

En cuanto al segundo cargo, para evidenciar que este cargo no podía salir avante, la opositora dijo que bastaba con mencionar que carecía de proposición jurídica, pues es indiscutible que allí no se establece la modalidad de violación de las normas denunciadas, con lo que se desconoce lo consagrado en los numerales 1° del artículo 87 y 5° literal a) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, motivo que amerita desestimar esta arremetida.

La opositora también le reprochó al segundo cargo que cuando la acusación se entabla por la vía indirecta el impugnante está compelido a eximirse de presentar planteamientos de naturaleza jurídica, como los relativos a la inversión de la carga de la prueba o a la aplicación del precedente jurisprudencial, obligación que claramente pasó por alto y lo que patentiza la imposibilidad de que su ataque tenga éxito.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 42 2. Por su parte, COLPENSIONES se opuso a la prosperidad del recurso. Señaló que se presentó un error de técnica en el momento de la sustentación de los cargos argumentados por la parte demandante, por cuanto, se pretendió atacar por violación de la ley sustancial a unos artículos de la ley procesal, los cuales, por cuestión de lógica jurídica, no pueden ser trasgredidos por la vía directa o indirecta.

Afirmó que esta equivocación en la demanda de casación produce una falta de argumentación sobre el cargo, pues así lo ha señalado la Corte Suprema en sentencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) Radicación n.º 37.547 y sentencia del 25 de marzo de 2009, Rad. 34.401. También sostuvo que la afiliación del actor al RAIS se vio ratificada por sus propios actos, dado que, después de realizar la afiliación inicial en el año 2008 a PORVENIR, ya podría ejercer su derecho de traslado tiempo después al Régimen de Prima Media, por esta razón quedó demostrado que existió un criterio de voluntad libre de vicio.

La opositora refirió que el AL 01 de 2005 adicionó al artículo 48 de la Carta Política y, en el desarrollo de los fines del Estado colombiano, se debe procurar cumplir a cabalidad los principios constitucionales, por lo que el artículo mencionado, al igual que desarrolla la seguridad social como un derecho constitucional, se debe procurar establecer este principio de sostenibilidad financiera en el mismo nivel.

En su criterio, el fallo expuesto por el Tribunal Superior indirectamente se está dando una protección constitucional al artículo referenciado. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 43 IX. CONSIDERACIONES 1. Vistos los dos cargos, la Sala deja en claro que no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) el actor nació el 7 de abril de 1960; ii) cotizó en forma ininterrumpida al RPM desde el 2 de septiembre de 1997 hasta el 1 de agosto de 2008, f. 76;

(iii) el 1 de agosto de 2008, se trasladó al RAIS administrado por HORIZONTE (f.° 109), fondo que se fusionó con PORVENIR a partir del 1 de enero de 2014; y (vi) al momento del traslado suscribió el formulario de afiliación, f.°109, vto. 2. El juez colegiado decidió revocar la sentencia de primera instancia, por varias razones de orden fáctico y jurídico.

En síntesis, las que constituyen el basamento del fallo son las siguientes: 2.1. El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que no se daban los supuestos del art. 271 de la Ley 100 de 1993 en el caso de autos, puesto que, del formulario de afiliación a Horizonte, ahora PORVENIR (f.°109), y del interrogatorio de parte del actor, estableció que el accionante se vinculó al RAIS de manera libre y voluntaria; por otra parte, observó que el traslado se realizó en el 2008 y solo hasta el 2016, fs. 37 a 43, el demandante se interesó por su situación pensional. 2.2.

Por otra parte, el juez colegiado partió del supuesto de que la respuesta o sanción jurídica al incumplimiento del Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 44 deber de información es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, por estimar la jurisprudencia laboral que esa omisión atenta contra la libertad de elección prevista en el art. 13 ibidem, porque, en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada.

No obstante, se apartó de la postura de esta Sala sobre los efectos de la ineficacia, consistentes en volver todo al estado anterior al acto ineficaz del traslado de régimen pensional por falta del consentimiento bien informado, en aplicación del art. 271 de la Ley 100 de 1993, junto con los arts. 897 del CCo. y 1746 del Código Civil, la cual da lugar al restablecimiento al estado anterior, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL4360-2019, porque el juez colegiado sostuvo que no se podía acudir a las normas del Código Civil ni a las normas del Código de Comercio, sino que se debe aplicar en su integridad el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

En su criterio, el art. 271 regula íntegramente el tema al prever el derecho protegido, la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias contra el mismo, las multas y efectos respecto de la afiliación, disponiendo que en el caso de ineficacia se puede hacer una nueva afiliación. Por tanto, el Tribunal consideró que la postura de la Sala hace una aplicación fraccionada del art. 271 y atenta contra el principio de inescindibilidad de la ley que tiene reconocida la jurisprudencia laboral.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 45 Además, el juez colegiado consideró que no se podía tener en cuenta el precedente de la Sala Civil de esta Corporación, contenido en la SC-3201-2018, respecto de los efectos por ineficacia de pleno derecho, dado que los supuestos de ese precedente nada tienen que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues en aquel se discutió una situación comercial entre comerciantes en el que se afectó a un tercero comprador con la ineficacia de pleno derecho, en tanto que la Corte Constitucional definió que el acto de afiliación al sistema pensional es una asunto de orden legal que se produce en obedecimiento de un mandato, es de carácter unilateral y de adhesión a las reglas fijadas por el legislador, como lo dijo la Corte Constitucional en las sentencias C-086-2002 y en la C-083-2019, y se desprende de los arts. 4, 11, 13, 15 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Por esta razón, el juez colegiado estimó que la aplicación de normas que desbordaban el estatuto de la seguridad social era ajena a la declaración de la ineficacia de la afiliación. 2.3. En ese orden, consideró que los perjuicios que ocasionen las AFP por sus acciones u omisiones al momento de la afiliación deben ser asumidos por la respectiva administradora, de conformidad con el D. 720 de 1994 (arts. 1, 2 y 10), ya que, antes de la Ley 1748 de 2014, no existía la obligación de la doble asesoría y, para el momento de la afiliación en el caso de autos, no existía disposición alguna que generara la obligación a cargo de COLPENSIONES de Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 46 recibir al accionante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos ajenos totalmente a esta administradora.

Señaló que, mientras no se demuestre que COLPENSIONES invadió la órbita del derecho a elegir el régimen pensional del afiliado, ninguna consecuencia por la ineficacia puede aplicársele. 2.4. Igualmente, el sentenciador se apartó del contenido material del deber de información que la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL1452-2019) reconoce en una fase inicial, cuyo incumplimiento, imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, puesto que, para el sentenciador de segundo grado, el art. 271 de la Ley 100 de 1993 lo que garantiza es la libertad de elección de su régimen pensional; el infractor es el empleador y cualquier otra persona que atente contra esa libertad, la sanción prevista es una multa, y la afiliación respectiva queda sin efecto y puede realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

En tanto que el art. 4 del D. 656 de 1994 solo hace responsables a las AFP por la culpa levísima por los daños que puedan causar a los afiliados y el literal j) del art. 14 ibidem impone un deber de asesoría cuando el afiliado lo requiera para la contratación de rentas vitalicias. Aunado a que consideró que era muy forzado aplicar a las AFP el num. 1 del art. 97 del D. 663 de 1993 (Estatuto orgánico del sistema financiero) que prevé el deber de las entidades vigiladas de suministrar la información necesaria a los usuarios para una mayor trasparencia en las Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 47 operaciones que realicen para que puedan escoger las mejores opciones del mercado, puesto que los fondos se crearon posteriormente, por lo que en esa norma no podía encontrarse el contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, al menos, en la forma como lo hace la jurisprudencia de esta Sala, para esa primera etapa, cuando señala que se deben incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición. Todo sumado a que, para 1993, no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993. 2.5.

Adicionalmente, el juez colegiado consideró que los efectos de la multa y el de la ineficacia de la afiliación previstos en el art. 271 de la Ley 100 de 1993 son de carácter sancionatorio por el incumplimiento del deber de información, por tanto, su aplicación se debe ceñir a los principios de la legalidad, tipicidad, debido proceso y reserva de ley.

Igualmente, señaló que la imposición de esos efectos requiere de la declaración de las autoridades administrativas allí señaladas. 3. La censura, con un solo propósito, atacó la sentencia a través de dos cargos; el primero, por la directa; y el segundo, por la indirecta, empleando argumentos similares. Todos ellos encaminados a que se infirme la sentencia de segundo grado, en virtud de la aplicación del art. 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido que le viene dando esta Sala de manera pacífica y, consecuencialmente, en sede de instancia, se confirme la sentencia de primera instancia que declaró la Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 48 ineficacia de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual administrado por PROTECCIÓN, por cuanto el fondo respectivo no cumplió con el deber de información requerido para efectos de realizar ese acto con libertad, y se ordene el regreso del afiliado a COLPENSIONES como si nunca se hubiera cambiado de régimen. 4.

Respecto de las deficiencias de técnica que, en principio, presentan los cargos, considera la Sala que estas son superables. 4.1. Frente a La modalidad de “infracción directa” en la que el recurrente edificó la trasgresión de las normas sustantivas acusadas en el primer cargo, entre ellas el art. 271 de la Ley 100 de 1993, entiende la Sala que realmente estaba acusando la decisión por interpretación errónea, puesto que, en la demostración del cargo, el impugnante sustentó la tesis de que el juez colegiado se equivocó por adoptar una postura diferente a la de la Sala y eso lo llevó a revocar la sentencia de primera instancia. El censor no compartió las consideraciones del juzgador que lo llevaron a apartarse de los precedentes de esta Sala que reconocen a) la ineficacia del traslado del art. 271 de la Ley 100 de 1993 por incumplimiento del deber de información y que este deber no se cumple con el solo diligenciamiento del formulario; como también que b) los efectos de la ineficacia es volver todo al estado anterior, esto es, regresar al afiliado al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 49 4.2. Igualmente, la censura por la vía indirecta le reprochó al juzgador que hubiese dado por demostrado que PORVENIR cumplió con el deber de información requerido, con fundamento en el interrogatorio de parte del accionante y en el formulario de afiliación, f.°109, supuestos fácticos que también tuvo en cuenta el sentenciador para negar la ineficacia del art. 271 precitado.

Si bien es cierto que el recurrente no incluyó de forma explícita los artículos de orden sustantivo en la proposición jurídica de este segundo cargo direccionado por la vía indirecta, de la demostración del cargo se desprende que la aplicación indebida que sí fue expresamente denunciada se predicó del art. 271 de la Ley 100 de 1993, pues esta es la norma que regula la ineficacia del traslado y le sirvió de sustento al Tribunal para negar las pretensiones por no encontrar los presupuestos jurídicos y fácticos de ese precepto para poder aplicarlo. 5.

Precisado lo anterior, procederá la Sala a verificar si el juez colegiado se equivocó al revocar la decisión de primer grado, por considerar que no se daban los supuestos fácticos y jurídicos del art. 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS y negar que el actor debía continuar afiliado a COLPENSIONES, y, por esta razón, no ordenó a PORVENIR que regresara todo el valor de las cotizaciones y recursos abonados en la cuenta de ahorro individual del actor, incluidos sus rendimientos.

A lo cual Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 50 esta Sala responderá que efectivamente el sentenciador sí se equivocó y se deberá casar la sentencia. Para exponer las razones que llevan a la Sala a tomar esa decisión, se comenzará por el estudio de los yerros jurídicos denunciados. 6. En primer lugar, la Sala se referirá al contenido material del deber de información para el 2008, año en que el demandante se pasó al RAIS, presupuesto indispensable para establecer si la afiliación del accionante al fondo PORVENIR se hizo de manera libre y voluntaria, como lo prevé el art. 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que, de lo contrario, proceden los efectos del art. 271 de la Ley 100 de 1993. 6.1.

En relación con la asesoría que los fondos de pensiones debían brindar a los afiliados, en la primera etapa, se trae a colación lo expresado en la sentencia CSJ SL5292- 2021 y CSJ SL3708-2021, que reiteraron lo contenido en la SL1688-2019, en la que se expuso: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 51 una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

De tal suerte que el juez de la alzada se equivocó al considerar que resultaba forzado aplicar el num. 1 del art. 97 del D. 663 de 1993 para efectos de establecer el contenido del deber de información de los afiliados, puesto que la naturaleza de los fondos de pensiones corresponde a la de las entidades financieras que son vigiladas por la Superintendencia Financiera. 6.2.

En orden de lo anterior, se tiene que reiterar que el deber de información no se cumple simplemente con actividades de promoción de los fondos realizadas colectivamente, de forma general, a un grupo de trabajadores y con la firma del formulario de afiliación donde consta una Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 52 leyenda preimpresa de que la afiliación fue libre y voluntaria.

Pues, como se dijo en la sentencia CSJ SL5252-2021, «el cumplimiento del deber de información requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS». Al respecto, se debe traer a colación lo que tiene asentado la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, y reiterado en la SL5252-2021 precitada, a saber: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 53 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” 6.3.

Por otra parte, el paso del tiempo sin reclamar por parte del afiliado no subsana la ineficacia, como pareció entenderlo equivocadamente el juez de la alzada, dado que, al ser generada por la falta de información, la ineficacia se mantiene mientras subsiste ese estado. Así lo tiene considerado esta Sala, pues, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 54 fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado, CSJ SL 5686-2021. 6.4.

También debe decirse que la aplicación de la ineficacia de la afiliación, del art. 271 de la Ley 100 de 1993, frente al incumplimiento del deber de información por la AFP previo al traslado no se deriva de la aplicación extensiva de esa norma, por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo interpretó equivocadamente el juez de la alzada, comoquiera que la citada norma incluyó a las AFP como sujetos destinatarios de la norma cuando dispuso: «El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor », entre otras, a que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Destaca la Sala. (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019). 6.5. Con relación a que los efectos del art. 271 de la Ley 100 de 1993 deben ser aplicados únicamente por las autoridades administrativas que aparecen relacionadas en la norma, corresponde decir que la competencia que le atribuyó ese precepto a las autoridades allí relacionadas es con relación a la imposición de las multas, más no a la declaración de la ineficacia, como se puede apreciar en la norma: Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 55 El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Así pues, la Sala considera que la norma en cuestión no le asignó la competencia a las autoridades administrativas allí relacionadas para declarar la ineficacia del traslado, por lo que los jueces laborales son los competentes para declarar esa ineficacia, de conformidad con la cláusula general de competencia asignada a estos por el nl. 4 del art. 2 del CPTSS respecto de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. 6.6.

En cuanto a los efectos de la ineficacia del traslado derivados del art. 271 de la Ley 100 de1993, es menester señalar que, aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado con suficiencia que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelven al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 56 SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021).

De ahí que el Fondo que dio lugar a la ineficacia por falta al deber de información está obligado a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207- 2021).

En consecuencia, el juez de la alzada se equivocó al entender que el art. 271 de la Ley 100 tenía regulado todos los efectos de la ineficacia al prever que, con la ineficacia, la afiliación respectiva quedaba sin efecto y se podrá realizar nuevamente en forma libre y espontánea por el trabajador, por lo que no se podía acudir a las normas de los Códigos Civil y de Comercio.

La Sala no entiende que quiso decir el juez colegiado sobre cuáles debían ser los efectos de la ineficacia en estos casos, pues justamente la postura de la Sala no hace otra cosa que dar fundamentación para llegar a la nueva afiliación que está pidiendo el accionante acompañada con la solicitud de ineficacia y que está prevista en el art. 271 en cuestión. Como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, en la medida en que el legislador no previó un camino específico Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 57 para seguir cuando se declara la ineficacia, distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la ineficacia son idénticas a las de la nulidad (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Destaca la Sala. Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este, por analogía, es aplicable a la ineficacia, la Sala se ha venido apoyando en él, cuyo texto es como sigue: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 58 decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida previamente a la afiliación que se declara ineficaz, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 59 En línea con lo anterior, es posible ordenar que el afiliado regrese a COLPENSIONES, quien retornará con todos los recursos que aportó en el RAIS y estos pasarán al fondo común del régimen de prima media de COLPENSIONES, como si el afiliado nunca se hubiera retirado de ese sistema. 7. Desde la perspectiva de lo fáctico, la censura acusó la errada apreciación del interrogatorio de parte del actor en la sentencia impugnada.

Negó que, en esa diligencia, el demandante hubiese aceptado que su afiliación fue libre y voluntaria como lo dedujo el juez colegiado. En otras palabras, la censura está denunciando que no se dio la confesión del actor, sobre la cual el Tribunal edificó la premisa fáctica de que la afiliación fue libre y voluntaria. La Sala encuentra que el Tribunal extrajo del interrogatorio del demandante que este se afilió al RAIS, de manera libre y voluntaria, pues, según el sentenciador, …al manifestar que una asesora les manifestó a varios trabajadores las bondades de vincularse y aunque sostuvo que debido a sus ocupaciones laborales no pudo prestar atención a toda la charla, lo cierto es que una vez le fueron dadas en momento posterior las explicaciones para la asesora y el Jefe de recursos humanos de la empresa para la cual laboraba, tomó la decisión de suscribir el formulario de vinculación, al tener en cuenta la información de que el Seguro Social se acababa, que los rendimiento en el Fondo eran mejores y que en razón a su estado civil de soltero podía heredar los dineros ahorrados a quien quisiera.

El examen del CD, de f.°183, que contiene la audiencia donde fue recibido el interrogatorio de parte del actor, desde el minuto 5:45, se puede escuchar que el declarante informó Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 60 que tenía la profesión de contador, él dijo que no sabía cómo se afilió y cómo firmó el formulario, porque él nunca tuvo la intención de hacerlo, pero que, tanto la asesora del fondo, como la jefe de recursos humanos de la empresa le insistieron en que lo hiciera.

En ese momento, no le hicieron ningún estudio individualizado, le dieron la información de forma genérica que coincide con la parte que extrajo el Tribunal; que le insistieron durante seis meses que se pasara, porque ese fondo (Horizonte) era la mejor opción, hasta que finalmente se afilió. Como a los cinco años, después de la afiliación, cuando a los compañeros les comenzaron a liquidar la pensión, en el 2016, él se presentó ante el fondo PORVENIR para que le liquidaran la mesada.

La asesora de Porvenir le calculó la mesada, teniendo en cuenta su vida probable (20 años), y le informó que, si seguía cotizando hasta los 62 años, podría llegar a una mesada de $1.400.000; y que, si seguía soltero, esta sería de $1.700.000. Teniendo en cuenta que él tenía un salario para ese momento de $9.300.000, consideró que, en el régimen de prima media, la pensión sería como de $5.000.000.

Sobre la firma del formulario, dijo que sí fue libre, pero no voluntaria, porque fue engañado. Afirmó que, al momento de la afiliación, nunca le dijeron de cuánto podía ser la mesada ni cuanto se proyectaba, ni que la pensión no era vitalicia, sino que era por 20 años. Que la empresa siempre preguntaba por qué el personal no se pasaba al RAIS.

También dijo que era contador, pero no era experto en la parte laboral, sino en impuestos. Que él no tenía el régimen de transición, porque donde había trabajado antes no le había pagado sus Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 61 derechos. Que solo aportó un año al fondo de pensiones voluntario, pero no siguió. De acuerdo con lo anterior, tiene razón la censura, dado que el accionante no confesó que él hubiese firmado el formulario debidamente informado o que le hubiesen estudiado su caso en particular y le fue suministrada la información requerida para tomar una decisión bien informada.

Por tanto, el juez de alzada se equivocó al dar por confesada la afiliación libre y voluntaria, resultado de un consentimiento bien informado, dado que de la versión del accionante no se puede colegir confesión alguna al respecto. Respecto del formulario visible a f.°109 del plenario, se observa que lleva la firma del actor, como solicitante de la afiliación, y allí aparece una leyenda preimpresa donde se dice: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN-PENSIONES HORIZONTE HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

HE SIDO ASESORADO SOBRE LAS IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN ESPECIALMENTE SOBRE EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN CASO DE PERTENECER AL MISMO MANIFIESTO QUE HE ESCOGIDO A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES, CONOZCO QUE DISPONGO DE CINCO (5) DÍAS HÁBILES A PARTIR DEL DILIGENCIAMIENTO DE ESTE FORMULARIO PARA RETRACTARME DE LA AFILIACIÓN. DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTE FORMULARIO SON VERDADEROS… Visto el formulario suscrito por el accionante, la Sala considera, conforme a lo atrás expuesto, que este elemento probatorio por sí solo no demostraba que el fondo le brindó Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 62 la asesoría necesaria al demandante para que tomara la decisión bien informada.

De tal suerte que el juez colegiado incurrió en los yerros fácticos evidentes en prueba calificada, los cuales fueron determinantes en la decisión, puesto que concluyó, de forma equivocada, que el demandante sí se afilió de forma libre y voluntaria al RAIS. En consecuencia, el cargo presentado por la vía indirecta también prospera. En orden de lo anterior, la Sala arriba a la conclusión de que el Tribunal se equivocó al concluir que no se daban los supuestos del art. 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia de la afiliación del actor al fondo Horizonte, ahora Porvenir, y ordenar el regreso del actor al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

Al prosperar los cargos, se casará en su integridad la sentencia. Sin costas en el recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de la demandada COLPENSIONES y la consulta a su favor, esta Sala se remite a los argumentos expuestos en sede de casación. Solo resta responder a la recurrente sobre el incumplimiento de la carga de la prueba a cargo del demandante del no cumplimiento del deber de información que alegó la recurrente, citando lo siguiente: Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 63 …la Sala ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062- 2021, que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil.

Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).

Por lo tanto, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. Es más, nótese que la legislación considera una práctica abusiva invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009), tal y como lo destaca la censura.

Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 64 Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En suma, el ad quem se equivocó al imponerle a la actora la carga de probar que no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, pues ante su negación indefinida debió trasladarle ese deber a la AFP convocada a juicio, sin exigir para ello la acreditación de una lesión en un hipotético derecho pensional.

CSJ SL5686-2021. También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 65 garantía de pensión mínima.

En consecuencia, al resolver la consulta a favor de COLPENSIONES habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que PORVENIR S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Con base en lo anterior, se concluye que el juez de primera instancia no se equivocó a proferir las condenas impuestas.

Así las cosas, se confirmará la sentencia, con la adición del numeral 2°, en los términos acabados de decir. Sin lugar a costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 66 dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020 en el proceso ordinario que instauró CÉSAR ALONSO PÉREZ LOPERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en lo siguiente: La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 67 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90438 SCLAJPT-10 V.00 68 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90438 Acta 07 Referencia: demanda promovida por CÉSAR ALONSO PÉREZ LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a «resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor»; pues consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse este último, en la medida en que dicha entidad, tal y Rad. 90438 Aclaración de Voto 2 como se evidencia, apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia, se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como es en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279-2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.

Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa, que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la AFP Porvenir S.A. «De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

Lo anterior, a pesar de que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron Rad. 90438 Aclaración de Voto 3 materia de controversia y agravar la condena en contra de la entidad convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,