FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 53364 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL9588-2017 Radicación n.° 53364 Acta 24 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA VELÁSQUEZ BARRAGÁN, en su propio nombre y en el de su menor hija DIANA ROCÍO CORTÉS VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que las recurrentes instauraron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Las actoras demandaron al ISS a efecto de que se le condene a reconocerles la pensión de sobrevivientes, que a su favor causó su compañero y padre, Pedro Alejandro Cortés, a partir del 1º de octubre de 2007, los intereses moratorios, la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Para dar soporte a las pretensiones, afirmó Velásquez Barragán haber sido, desde enero de 1990 y hasta la fecha del fallecimiento del causante ocurrida el 1º de octubre de 2007, su compañera permanente, precisó que con él procrearon a Diana Rocío Cortés; que solicitaron al ISS les reconociera la prestación aquí reclamada y dicho ente se las negó mediante resolución No. 16903 de 2008, a pesar de que aquél cotizó más de 26 semanas, según lo reporta su historia laboral (folios 1 - 6).
La accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la fecha del deceso del afiliado y el haber negado la pensión incoada, dijo que los demás hechos no le constaban; en su defensa adujo que, aun cuando Cortés había cotizado 240 semanas en toda su vida laboral, lo cierto era que solo 95 de ellas lo fueron en los 3 últimos años de su existencia; que apenas había satisfecho el 10.64% de fidelidad, y, por tanto, no era viable concederles la pensión que reclamaban; propuso como excepción previa la prescripción y, de fondo formuló la inexistencia de norma que reconozca el derecho al pago solicitado, cobro de lo no debido, imposibilidad de disponer del patrimonio de los coadministrados, falta de cumplimiento de los requisitos legales, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, y las que se declaren de oficio (folios 24 - 29).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Bogotá con sentencia del 24 de julio de 2009, absolvió al ISS, impuso las costas a las demandantes y dispuso la consulta de la providencia en caso de no ser apelada (folios 52 – 58). II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la parte actora, con sentencia del 29 de julio de 2011, confirmó la de primer grado y gravó a la parte actora con las costas procesales.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador dijo que resultaban hechos indiscutidos: i) la calidad de compañeros permanentes que tuvieron Pedro Alejandro Cortés y Teresa Velásquez, ii) la paternidad del primero respecto de Diana Rocío Cortés, iii) el fallecimiento del causante el 1º de octubre de 2007, iv) la cotización de 95 semanas en los tres años anteriores al deceso y iv) la vigencia de la ley 797 de 2003, «sin que haya lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, como se peticiona en el recurso de alzada, en razón a que la norma que rige la materia es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte del afiliado y a sus requisitos debe ceñirse la beneficiaria del causante, sin que resulte viable jurídicamente emplear disposiciones anteriores, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 42172 de septiembre 21 de 2010», jurisprudencia que pasó a transcribir en alguno de sus apartes.
Agregó que, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales referidos, «el derecho reclamado lo adquiere la beneficiaria siempre y cuando se acrediten los requisitos consagrados, pero como el Sentenciador a quo dedujo sin discusión que la demandante no reúne los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el imperio de la normatividad anterior, se aviene como obligada consecuencia confirmar la sentencia absolutoria».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case la sentencia acusada para que, en sede de instancia, revoque la del Tribunal y en su lugar acoja sus pretensiones. Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que, por apoyarse en argumentos complementarios, se resolverán conjuntamente.
III. CARGO PRIMERO Aduce la censura que la sentencia del Tribunal violó la ley sustancial por la infracción indirecta los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 48, 53, 230 de la C. N. y 5 de la Ley 57 de 1887. Para desarrollar el cargo luego de remitirse al texto de la providencia acusada y transcribir el artículo 12 de la ley 797 de 2003, afirma que el señor Pedro Cortés había cumplido el requisito de 50 semanas cotizadas en el trienio anterior a su fallecimiento, esto es, entre el 1º de octubre de 2004 y el 1º de octubre de 2007, y que el requisito de fidelidad señalado legalmente, había sido declarado inexequible, por lo que no se le podía exigir.
Asegura que así, el juez colectivo incurrió en un yerro, pues reclamó el requisito de fidelidad al sistema cuando dicho presupuesto ya no era exigible; replicó algunos apartes de la sentencia C - 556 de 2009 e insistió en que se casara la providencia. IV. CARGO SEGUNDO Señalan las recurrentes que la sentencia del Tribunal violó la ley sustancial, por vía indirecta, los artículos 12 numeral 2 literal a y b y 13 de la Ley 797 de 2003, 60, 61 del C.P.T y S.S. y 4 y 10 de la Ley 153 de 1887.
Afirman que la transgresión obedeció a la falta de apreciación de la historia laboral (folios 8 a 10) y, de la Resolución 016903 de 2008 (folios 18 y 19), en los que se consigna que el causante cotizó 240 semanas entre el 30 de junio de 1964, fecha en que cumplió 20 años de edad, y la fecha de la muerte. Agregan que con sentencia C-556 de 2009 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 12 literales a y b de la Ley 797 de 2003, y que tanto esa norma como la doctrina reinante fueron desconocidas por el sentenciador, con lo cual conculcó los derechos fundamentales de las actoras.
Se refirieron a la sentencia C-584 de 2011, que copiaron fraccionadamente y de la que destacaron la referencia al principio de progresividad de los derechos sociales; recabaron en que como no se valoraron las pruebas que existen en el plenario, se cometió error de hecho, pues el requisito de fidelidad fue declarado inexequible. V. RÉPLICA La oposición aduce falencias de técnica tales como que en el alcance de la impugnación se solicite la casación y revocatoria del fallo del Tribunal; que además el sentenciador acertó y se ajustó al acervo probatorio arrimado pues el causante falleció en octubre de 2007, y debía cumplir con el requisito de fidelidad, y se debe atender lo señalado en la sentencia de esta Sala de radicación 42172; culmina afirmando que no hay ningún error evidente que pueda dar al traste con la sentencia. VI.
CONSIDERACIONES A pesar de que, de manera expresa y contundente, el sentenciador de segundo grado no hizo alusión a la ausencia del requisito de fidelidad en las cotizaciones, que exigía el artículo 12 de la ley 797 de 2003 en su redacción inicial, a efecto de que se pudiera otorgar la pensión de sobrevivientes, cuando el causante además de aquel presupuesto cumpliera con el de 50 semanas de aportes, al remitirse al texto de la sentencia de su inferior y acogerlo en su integridad, hizo suyos los argumentos de aquel, que justamente se encaminaron en ese sentido, esto es, a echar de menos la densidad necesaria que configurara la fidelidad exigida por la normativa.
La censura por su parte, dejando a un lado el hecho de haber apoyado la demanda inaugural en el artículo 46 original de la ley 100 de 1993, en el recurso extraordinario alude a que la parte actora cumplió los presupuestos de la norma con la modificación introducida por la ley 797 de 2003, destacando la declaratoria de inexequibilidad que sobre apartes del artículo 12 de dicha ley, hizo la Corte Constitucional.
La oposición, al contrario, alega el ajuste de la sentencia a la ley vigente al momento del deceso. Sea lo primero advertir que la deficiencia de orden técnico, que destaca la réplica sobre el alcance de la impugnación, es superable en tanto se entiende que lo que buscan las recurrentes es que una vez casada la sentencia impugnada, la Sala constituida en Tribunal de instancia, revoque la de primer grado, no la de segundo como equivocadamente lo dijeron, y en su lugar, se acceda a las pretensiones del libelo.
Ahora bien, es necesario igualmente destacar que acertó el sentenciador colectivo cuando señaló que la norma, sobre la cual debe revisarse el cumplimiento de los presupuestos legales para la concesión de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del causante, como en múltiples ocasiones lo ha señalado la Sala, disposición que para el presente caso lo era la ley 797 de 2003, antes de que fuera sometida al control pertinente por parte de la Corte Constitucional, y que por ende, como ella exigía además de completar por lo menos 50 semanas de cotizaciones, haber cotizado un 20% del tiempo transcurrido entre el cumplimiento de los 20 años de edad y el óbito, requisito comúnmente denominado fidelidad, en principio, puede predicarse que se ajustó a los lineamientos legales.
Valga la pena anotar que la posición jurídica adoptada por el juez de primer grado, que acogió íntegramente su superior, fue la reinante durante algún tiempo, en esta Corporación. También es de recibo acotar que, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición legal produce efectos a futuro, tal y como lo prevé claramente el artículo 45 de la Ley 270 de 1995, por lo que no podría darse su aplicación retroactiva, ya que la propia Corte Constitucional en la sentencia C -556 - 2009 no fijó dicha modulación. Con todo, la Corporación ha tenido la oportunidad de replantear su criterio, y acoger la de aquellos que haciendo uso del artículo 4 de la Carta Política, con anterioridad a la expedición de la sentencia de exequibilidad referida, aplicaron la excepción de inconstitucionalidad, facultad anclada en cabeza de los servidores judiciales que en cada caso específico y concreto, ante el hecho de que el cuerpo normativo por aplicar transgrede la Carta, se abstienen de hacerlo, como ocurrió respecto del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que en su redacción original resultaba regresiva e inconsulta con los postulados del derecho social, como tiempo después lo pregonó abiertamente la Corte Constitucional.
Así, en lo que hace a la crítica jurídica que esgrime la censura, ha de señalarse que con insistencia la Sala ha venido reiterando su nueva postura, en los siguientes términos plasmados por ejemplo en la sentencia SL17043 de 2016, de nov.16 de 2016, rad.50578, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De tal suerte que el quiebre de la providencia se impone, pues siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, en virtud a que los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 exigían el cumplimiento de un requisito regresivo y desconocedor de los derechos mínimos de los pensionados, soslayando la Carta Superior, no era de recibo aplicarlo.
Aun cuando el recurso extraordinario prosperó, no se impondrán costas toda vez que ello obedeció al cambio de jurisprudencia y a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. VII. FALLO DE INSTANCIA El juez de primer grado señaló que la norma que regula la contienda es la ley 797 de 2003, que destacó, introdujo la reforma al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, e impuso que en el evento de que el causante hubiere fallecido siendo mayor de 20 años, como en el caso en discusión, debía haber cotizado un 20% del tiempo transcurrido entre la fecha de aquel cumpleaños y la fecha del deceso.
Atendió que el causante había cotizado 50 semanas entre el 1º de octubre de 2007 y el mismo día y mes de 2004, pero advirtió que como aquel había nacido el 30 de junio de 1964 y fallecido el 1º de octubre de 2007, y había cotizado 240 semanas, solo satisfacía el 10.64% de fidelidad en cotizaciones, por lo que entendió que «el derecho que le asistía a la demandante era solamente la indemnización sustitutiva de vejez conforme lo ordeno (sic) el ISS en la resolución No. 016903».
La parte actora inconforme con la anterior decisión alegó que como el señor Cortés contaba con más de 40 años de edad al 1º de marzo (sic) de 1994, se debía aplicar el principio de favorabilidad y, por tanto, dar vía libre a la ley 100 de 1993 sin la modificación introducida por la ley 797 de 2003, y otorgar la pensión por cuanto el causante cotizó mas de 26 semanas en el último año de vida.
Como en sede casacional quedó claro, y se admitió por la pasiva sin ninguna dubitación al contestar el libelo y al expedir la resolución mediante la cual le negó el derecho a las demandantes, el causante cotizó 92 semanas en los tres años anteriores al deceso, ocurrida el 1 de octubre de 2007, por lo que satisfizo el requisito válido que exigía la norma, en tanto el restante, esto es el relativo a la fidelidad en el número de cotizaciones entre los 20 años de edad y la fecha del óbito, no se requería dado que contraría la Carta fundamental.
Así, se infiere abiertamente la falencia del sentenciador de primer grado, pues el requisito hábil y pertinente para la concesión de la prestación incoada estaba más que satisfecho, esto es, la cotización de por lo menos 50 semanas en el trienio anterior al fallecimiento. Ahora bien, en lo que hace a la titularidad de la prestación reclamada, basta decir que el ISS al responder el libelo no desconoció que las demandantes fueran las beneficiarias, pues precisó que “luego de revisión del expediente del causante se estableció que se acreditaban los requisitos para ser considerados como beneficiarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el art.13 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se procederá a reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes…” (folio 26), e igualmente las declaraciones que obran de folio 46 a 50 dan cuenta de la convivencia de la demandante con el causante por más de 15 años y el registro civil de nacimiento de Diana Rocio Cortes que repos a folio 11, acredita la consanguinidad respecto del afiliado.
Verificadas las operaciones de rigor, atendiendo que según la historia laboral que obra de folios 8 a 10 del plenario el señor Cortés cotizó sobre un salario mínimo legal vigente, a las demandantes les corresponderá a cada una el 50 % de la pensión de sobrevivientes, en esa cuantía, a partir del 2º de octubre de 2007, hasta que la menor Diana Rocío Cortés llegue a la mayoría de edad o acredite estudios, sin pasar de 25 años, de allí en adelante se acrecentará el porcentaje a favor de la restante demandante; por retroactivo pensional, se condenará al pago de $77.033.455, según el cuadro anexo.
No obstante que, por el puntual aspecto ya analizado, los cargos tienen vocación de prosperidad, no puede predicarse igual resultado frente a la imposición de los intereses moratorios, pues no se puede desconocer que aunque la pensión salió avante, ello obedeció a la posición jurídica del operador judicial, no a la desatención de la ley por parte del ISS, quien por el contrario, amparado en el texto vigente de la normativa y ante la falta de cumplimiento de uno de los presupuestos en ella consignados, se abstuvo de reconocerla.
En casos seguidos contra la misma entidad, recientemente en la sentencia SL4091- 2017, de mar.15 de 2017, rad.66298, la Sala dijo sobre el particular: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el cargo primero, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por la interesada (CSJ SL5863-2014).
En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Y, posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
El anterior criterio se ha reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL 6326-2016, CSJ SL 8231-2016 y CSJ SL 8552-2016. Por lo anterior, se revocará la sentencia del Juzgado 12 Laboral de Bogotá emitido el 24 de julio de 2009; en su lugar se condenará en los términos ya referidos. Como la reclamación administrativa se surtió dentro del plazo legal, pues así lo relata la resolución que obra a folio 18 en la que se indica que las demandantes reclamaron el 22 de febrero de 2008, no prospera la excepción de prescripción propuesta, como tampoco las restantes formuladas.
No se impondrán costas en las instancias. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró TERESA VELÁSQUEZ BARRAGÁN en su propio nombre y en el de su menor hija DIANA ROCÍO CORTÉS VELÁSQUEZ, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió de la pensión de sobrevivientes.
En sede de instancia REVOCA la absolución que el juzgado 12 Laboral de Bogotá emitió el 24 de julio de 2009, y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a las demandantes a partir del 2 de octubre de 2007 pensión de sobrevivientes en cuantía inicial de $433.700, con los incrementos de ley, y al pago de $77.033.455 correspondiente al retroactivo pensional; se declara no probadas las excepciones propuestas.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00