CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50175 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9588-2016 Radicación n.° 50175 Acta 24 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.- E.S.P.-ELECTROCOSTA E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de septiembre de 2010 en el proceso que instaurara MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS Y JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO, contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Al recurso interesa referir que los demandantes reclaman se declare la compatibilidad entre la pensión convencional que le fuere reconocida por Electrobolívar, sustituida luego por Electrocosta; que en tal virtud les sea pagado el 100% de los descuentos ilegales realizados a cada uno de ellos por la demandada y se indexen las sumas de dinero a las que resulte condenada la empresa.

En apoyo a sus pretensiones señalan que la empresa Electrobolívar les reconoció pensión de jubilación convencional así: Barón Julio, desde el 1º de septiembre de 1994 y Martínez Contreras a partir del 10 de febrero de 1999, en ambos casos equivalente al 100% el último salario devengado por cada uno de ellos; a dicha prestación accedieron luego de laborar por más de veinte años en la empresa y cumplir cincuenta de edad; de igual manera y en virtud a su afiliación al ISS este instituto les otorgó pensión de vejez en el año de 2004; que la accionada en diciembre de 2005 resuelve suspender o recortar la pensión de jubilación en diferentes cuantías no obstante que la reconocida a ambos correspondía a la consagrada en el artículo 20 de la convención colectiva que contempla una cuantía equivalente al « ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS»; que la electrificadora demandada sustituyó a Electrobolívar en las obligaciones pensionales.

Al oponerse la demandada a las reclamaciones de los actores afirma que las pensiones reconocidas ostentan rango legal por lo que no son compatibles con la de vejez del ISS; propone las excepciones de « inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva»; llama en garantía a Electrobolívar en liquidación. Esta última entidad al responder a la demanda opone el negocio jurídico de la sustitución concertado con la demandada y propone las excepciones de « carencia de causa para pedir; falta de legitimación en la causa y prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, condena a la Electrificadora de la Costa a pagar a los demandantes la pensión de jubilación « en la forma que venía siendo cancelada hasta que fue reconocida la pensión de vejez por el ISS y se compartió ella, sus respectivos reajustes legales, hasta la fecha del presente fallo»; condena a la señalada demandada al pago actualizado de los descuentos realizados a las mesadas pensionales de cada uno de los actores hasta el día en que se profirió la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, ante el recurso de apelación que fuera impetrado por la demandada, confirma la sentencia de primer grado después de realizar las siguientes consideraciones: Parte de acotar el lindero de la controversia al señalar que ésta se reduce a establecer sí la pensión convencional que le fuera reconocida a cada uno de los demandantes es compatible con las de vejez que le confiriera el ISS a éstos, y si erró el ad quem al absolver a la llamada en garantía. Considera prioritario antes de entrar a dilucidar los problemas que plantea la apelación definir si la demandada, Electrocosta, que al nacer a la vida jurídica en 1998 y por supuesto no suscribir las convenciones colectivas a las que se hace alusión en la demanda se encuentre en la obligación de reconocer las señaladas prestaciones contempladas en los acuerdos convencionales.

Al respecto precisa el ad quem que Electrocosta en virtud a la sustitución patronal que operó con Electribol, entidad que suscribiera las convenciones colectivas, « no puede negar a los trabajadores derechos nacidos con anterioridad a la sustitución, como es el caso de aquellos derechos o beneficios consagrados en las convenciones colectivas suscritas con aquella ( Electribol ) y el sindicato de trabajadores.

Máxime cuando se demuestra que asumió la obligación de seguir efectuando aportes al sistema de seguridad social de aquellas personas que venían pensionadas por la Electrificadora de Bolívar, como es el caso del demandante JOSÉ BARÓN JULIO». Señala que el juez de la primera instancia consideró que las dos pensiones reconocidas a los actores no eran compartibles « porque, según lo acreditado en el proceso en la Convención Colectiva se había pactado la compatibilidad».

Luego hace mención respecto a la evolución legislativa en torno a la subrogación por parte del ISS de las prestaciones sociales comunes y especiales a cargo de los empleadores aludiendo a la Ley 6ª de 1945 y a la Ley 90 de 1946, a los artículos 193 y 259 del CST, para decir que hasta entonces no existían normas que obligaran al ISS a hacerse cargo de aquellas obligaciones de orden extralegal del empleador o como fruto de la negociación colectiva hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 que aprobara el art. 5º del Decreto 2879 de 1985, que transcribe.

Para decir que en arreglo a esta perspectiva de orden legal la regla general con respecto a las pensiones convencionales que surgieran a la vida jurídica en vigencia del señalado Acuerdo son, en principio y por regla general, incompatibles con la de Vejez « y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes.».

Y afirma: En el presente caso se encuentra demostrado con las pruebas documentales visibles a folios 8 y 13 a 14 que la pensión reconocida a los demandantes por la empleadora es de origen convencional, como indican dichos documentos, éstos cumplieron con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 1976-1978, para hacerse acreedores a la mencionada prensión. Transcribe el artículo 20 de la convención colectiva así: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. Después de reproducir la anterior norma concluye: «…no cabe duda de que son compatibles la pensión de jubilación y de Vejez reconocida por el I.S.S.,».

De otra parte, y en lo que hace referencia estricta al recurso, indica: En lo atinente a la censura relacionada con la no estimación del llamamiento en garantía encuentra la sala que a folios 27 a 43, se encuentra convenio de sustitución…el cual en su cláusula cuarta dispone: «El noventa por ciento (90%) del valor de las Condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demandas que, a ´partir de la fecha efectiva presente un trabajador o pensionado contra Electrocosta por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva siempre y cuando (a) se le haya denunciado el pleito o llamado en garantía a Electribol en la oportunidad procesal correspondiente y (b) se le haya informado a Electribol sobre la existencia de la demanda dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que Electrocosta haya sido notificada de ella por el juzgado del conocimiento.» Lo anterior para señalar el ad quem que a folios 128 a 129 aparece visible el llamamiento en garantía realizado por la demandada a Electribol; que el auto admisorio de la demanda ocurrió el 7 de marzo de 2006 fecha a partir de la cual tenía Electrocosta tres días para informar al anterior empleador, esto es el 10 de marzo siguiente, de la existencia de dicha demanda; sin embargo ello ocurrió el 2 de mayo de 2006, es decir dos meses después de surtirse la notificación de la demanda; «…de lo cual se infiere que no se cumplieron los requisitos exigidos en la citada disposición para que Electribol asuma el pago de la condena impuesta…».

IV. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo con esta demanda de casación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impuesta por el Señor Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al disponer que las pensiones de jubilación cubiertas por la demandada y la de vejez que reciben del ISS los demandantes, respectivamente son compatibles, teniendo cada uno de los demandantes derecho a recibir la totalidad de cada una de ellas, más los reajustes y actualizaciones.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, aspiro que revoque la sentencia condenatoria en lo dispuesto en los numerales primero, segundo y cuarto, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 30 de Abril de 2010, y en su lugar se absuelva a mi representada de las pretensiones sobre compatibilidad pensional.

En subsidio: Pretendo con esta demanda de Casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en cuanto confirmó la prosperidad de las condenas dispuestas en contra de ELECTROCOSTA en los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, sin considerar lo pactado por las demandadas en el convenio de sustitución patronal Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá condenar a ELECTRICARIBE, antes ELECTROCOSTA, a pagar a los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, la pensión —de origen convencional—, a partir del 1° de Diciembre de 2005, fecha en que se iniciaron los descuentos, en la siguiente proporción: 90%, a cargo de ELECTRANTA y 10%, a cargo de mi representada, ELECTRICARIBE.

Sin costas en la segunda instancia. Con tal propósito plantea dos cargos de vía indirecta, el segundo en relación al alcance subsidiario de impugnación, que fueron respondidos por los actores, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: VI. CARGO PRIMERO Endilga a la sentencia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de: los artículos 467 CST y 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 469 y 470 (D. 2351/65, art. 37) CST, lo cual condujo a la violación, por falta de aplicación, del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966 y del Artículo 260 CST, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 CST.

La señalada transgresión ocurre en razón a cometer el tribunal los siguientes errores de hecho que denomina manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida a los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, es una pensión de jubilación legal. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a los demandantes JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS les fue reconocida pensión convencional. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a los demandantes por la demandada, tenía fuente en una Convención Colectiva independiente del Sistema de Seguridad Social. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida por ELECTROCOSTA, a los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Los indicados yerros, según el recurrente, se hicieron posible en razón a la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada estimación de otras, así: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS Escrito de contestación de la demanda (Folios 118 a 127) Escrito de la demanda (Folios 3 a 7) suscrito por el apoderado de la parte demandante, que eleva como pretensión que se declare que no existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión vejez del ISS.

Resolución No. 1660 emitida por la electrificadora de Bolívar S.A., mediante la cual reconoció pensión a JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 8-160). Resolución No. 3647 del I.S.S. en la cual se otorga pensión de vejez a JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 9—10) Documentales de folios 13, 14, 17, 18, 169, 173 y 174 en las cuales se reconoció a MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS por ELECTROCOSTA y el ISS, respectivamente las pensiones de jubilación y vejez.

Convenciones colectivas de trabajo (Folios 54 a 112). PRUEBAS NO APRECIADAS Fotocopia de las constancias expedidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena, ISS Seccional Bolívar, dando fe de no recibir pensión el señor JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 163 y 164). Fotocopia de certificaciones expedidas por la Gobernación de Bolívar y el I.S.S. Seccional Bolívar, informando que no recibe pensión el señor MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ (Folios 167 y 170).

Fotocopia de la de la nota fechada el 21 de diciembre de 1998, en la cual MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS presenta su renuncia y la de Septiembre 1°de 1994 donde JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO adopta igual decisión (Folios 166 y 159). Listado de semanas cotizadas por los demandantes y ELECTRIBOL como empleadora (Folios 234 a 244). Para demostrar la validez de su acusación emplea la siguiente argumentación: 1.

De la lectura de la sentencia recurrida y de las citas textuales de preceptos legales y jurisprudencia con las cuales ilustra el Tribunal su decisión, se infiere que el Ad Quem concluye sin reparo alguno que la pensión concedida por ELECTRIBOL a los demandantes es una pensión convencional y completamente independiente del régimen legal de pensiones a cargo de la entidad pensionante en la fecha de tal reconocimiento. 2.

No obstante, el Ad Quem incurre en los siguientes yerros protuberantes: a. No observó que, el Juez de primera instancia había concluido contradictoriamente en la parte motiva que la pensión reconocida a los señores BARÓN y MARTÍNEZ era “simplemente pensión de jubilación (folio 260)”, y que luego de insertar textos del Acuerdo 049 de 1990, artículo 18, de la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 30 de enero de 2001 y de ese mismo Tribunal, al igual que textos convencionales, concluyó de la sola cita del artículo 5° de la convención colectiva 1976-1978, que la pensión era convencional (folio 262); es decir de manera ligera, equivocada y contradictoria confirma y compartió la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empleadora. b. Respecto del demandante JOSE BARON JULIO: 1) Dedujo la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empleadora de los documentos que “aparecen a folios 8, 10 a 11, 13 y 160 del expediente”, cuando de la lectura del texto de la Resolución No. 1660 (folio 8), se infiere: a) Que el señor JOSE BARON JULIO, con Cédula de Ciudadanía No, 9.054.639 expedida en Cartagena, ha solicitado su PENSION DE JUBILACIÓN por haber trabajado más de veinte (20) años en la Empresa ”, es decir, que no solicitó otra pensión diferente a la que legalmente le correspondía. b) Que aportó el “Certificado de la Caja Nacional de Previsión Social de Bolívar, Tesorería Municipal, Departamental de Cartagena y del Instituto de Seguros Sociales, en que consta que no recibe Pensión alguna de dichas entidades”. c) Que ELECTRIBOL resuelve “ Reconocer al Señor JOSÉ BARÓN JULIO, por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN por la suma de, por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes” (subrayado y resaltado fuera de texto) 2) Significa la transcripción que antecede que el interesado BARÓN JULIO no aspiró a reconocimiento pensional de naturaleza convencional y así lo entendió y resolvió reconocer ELECTRIBOL la cual, cuidadosa del erario público y de la prohibición de percibir más de una asignación mensual del Tesoro Público dejó constancia expresa de las certificaciones que daban fe de tal circunstancia y procedió a —reconocer pensión de jubilación conforme a las Leyes Laborales vigentes—.

Lo anterior, es así, porque en el acápite de pretensiones de la demanda se hace referencia a -pensión de jubilación—, y a su turno la demandada al responder la demanda se opuso a tal súplica y no aceptó como cierta la aseveración de ser convencional afirmada en los hechos, luego no puede darse por probada la calidad de pensión convencional afirmada por la parte demandante, porque en realidad no se estructuró la confesión de la parte demandada en dichas piezas procesales. 3) Es más, el demandante JOSÉ BARÓN JULIO a folio 159 hizo dejación del cargo en los siguientes términos: Con la presente me permito presentar renuncia irrevocable del cargo que vengo desempeñando en la empresa, a partir del 1° de septiembre de 1994, para salir a disfrutar de mi pensión de jubilación ” (Subrayado fuera de texto) Éste (sic) documento no valorado por el Tribunal reafirma el contenido de la Resolución 1660 al señalar que el peticionario simple y llanamente había solicitado pensión de jubi1ación y que la misma se le dispensó de acuerdo con la leyes laborales. 4 ) Además, fue una realidad que este demandante allegó las pruebas de no estar percibiendo otra pensión proveniente de entidad oficial, como lo demuestran los folios 163 y 164; para así probar ante la Electrificadora el no percibir otros emolumentos de origen público y de naturaleza estrictamente legal.

Y se pregunta: Si la pensión fuera una pensión convencional ¿Para qué aportar estas certificaciones y dejar tales constancias al respecto? 5) Ahora bien, el documento que obra a folios 10 y 11 contiene la Resolución No. 3647 del ISS en la cual se reconoció al señor BARÓN JULIO la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2004, pero de su texto no se puede inferir por parte alguna referencia a pensión de la empleadora de naturaleza convencional, como supuestamente lo entendió el Tribunal. 6) Agregase a lo expuesto, que los folios 240 a 244 registran el listado de cotizaciones que permitieron obtener la pensión de vejez del ISS, y el Tribunal tampoco observó estas documentales donde figura como empleador aportante ELECTRIBOL, significando tal proceder el cumplimiento con el Sistema de Seguridad Social, para obtener la subrogación en la obligación pensional. c. Respecto del demandante MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS. - 1) Si bien el Tribunal valoró los folios 13 y 14, repetidos a folios 173 y 174, tampoco observó que en verdad se aceptó la renuncia para que el trabajador se acogiera al beneficio pensional, pero igualmente es cierto que en ellos se consignó “Que por reunir los requisitos de Ley, a partir del día 9 (nueve) de Febrero de 1999, la ELECRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. le reconoce su pensión de jubilación de que trata el Artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo 76-77, vigente, hasta cuando el ISS le reconozca su pensión de Vejez, a partir de esa fecha la Electrifícadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., sólo cancelará la diferencia existente entre y el valor de la pensión que le pague ELECTROCOSTA S.A. E.SP. en ese momento”.

(Subrayado fuera de texto) Como puede observarse el texto del documento es ambivalente al referirse tanto al reconocimiento de la pensión “por reunir requisitos de Ley” y simultáneamente, a renglón seguido, referirse a la convención, pero tal dualidad se despeja con el mismo texto al haber quedado expreso que el reconocimiento de tal pensión solamente era hasta que el I.S.S., reconociera la pensión de vejez, y de allí en adelante cubrir únicamente la diferencia entre las dos pensiones.

No obstante, el Tribunal ligeramente omite valorar en su integridad el documento en referencia, lo cual lo llevó a incurrir en error ostensible de valoración. 2) Igualmente en el acta de reconocimiento 80—99—198, se dijo que el objetivo era atender la solicitud de Pensión de Jubilación presentada por el trabajador señor MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS.. ‘ sin que se hubiese precisado que la aspiración del trabajador fuera la de un reconocimiento convencional o la de una pensión adicional a la legal. 3) Allí mismo, y en el último párrafo, se dijo que el fundamento del reconocimiento era dual tanto la Ley como la convención, pero en lo que no hay duda es que tal reconocimiento solamente se hizo “..hasta cuando el ISS reconozca y pague al Jubilado su Pensión de Vejez, y a partir de la fecha en que el ISS le reconozca la Pensión de Vejez, la empresa solamente pagará la diferencia que resulte entre el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS y el mayor valor pagado por la enresa” (subrayado fuera de texto). 4) Ahora bien, con los folios 17 y 18 se acredita el reconocimiento por el ISS de la pensión de vejez al señor MARTÍNEZ CONTRERAS en Julio 19 de 2004 a partir de noviembre de 2002, pero de las mismas no se establece que la naturaleza de la reconocida por la Electrificadora fuese convencional con vocación de compatibilidad con la allí reconocida, como erradamente lo entendió el Tribunal. 5) Además, el listado de cotizaciones visible a folios 234 a 239, que el Ad Quem no valoró, evidencia que el empleador cotizante fue ELECTROCOSTA, con lo cual se pone de presente el querer cumplir con el SSE Sistema de Seguridad Social, para así lograr la subrogación de la obligación pensional en los términos legales. 3.

Así las cosas, el Tribunal no se fijó en el carácter legal y oficial de la pensión reconocida a los dos demandantes, cuando en los supuestos de la demanda, los términos de la contestación de la misma, y por los documentos ya relacionados se registró solamente la aspiración al reconocimiento de pensión de jubilación legal, por haber laborado para la entidad oficial más de 20 años, y a ella fue que accedió quien fuera su último empleador; inclusive dejándose expresa constancia escrita pero no vista por el juez de apelación, de la compartibilidad pensional respecto de MARTÍNEZ CONTRERAS. 4.

Cierto que en el expediente obran los textos de las Convenciones Colectivas de Trabajo, de ellas se ocupó el Tribunal de la vigente para los años 1982— 1983 en su artículo 20, que se limitó a insertar su texto, para de allí concluir la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, sin mirar que al consagrarse allí que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5° de la Convención Colectiva 1976— 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, en los términos de redacción insertos, el real acuerdo de los que firmaron la convención fue el señalar el porcentaje a reconocer en el 100% del promedio devengado; es decir, el acuerdo o beneficio convencional fue preciso y puntual en ese preciso aspecto “del monto del reconocimiento en el 100% del salario promedio”, significando que para esos efectos, se reitera, los parámetros del monto, —no serían los de la pensión de vejez del ISS—, que precisamente no son sobre el 100%.

Al haberse limitado el Tribunal a insertar el texto de dicha cláusula, omitió ocuparse de su real y lógico entendimiento cual era el monto de su reconocimiento, con lo cual incurrió igualmente en yerro de valoración, que trascendió al haber entendido que dicho texto hacía referencia era a compatibilidad pensional. 5. Ignoró el Ad Quem que los listados de folios 234 a 245 expedidos por el ISS, acreditan que los únicos empleadores cotizantes fueron ELECTRIBOL y ELECTROCOSTA con patronales 18015100001 y 806005140, respectivamente; por lo que, cumplieron la previsión establecida para la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por las empleadoras, con la pensión de vejez que reconociera el ISS.

Estas graves deficiencias de valoración probatoria ocasionaron los evidentes errores de hecho del Ad Quem al dar por demostrado como pensión convencional una pensión de jubilación claramente legal y haber otorgado un entendimiento nada lógico al texto convencional, ignorando en el caso de MARTINEZ (sic) CONTRERAS que, inclusive, en el acto de reconocimiento se estableció expresamente la compartibilidad pensional. 6.

Desde esta perspectiva, no cabe aplicar como lo hace el Tribunal para condenar a mi representada, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues tales preceptos hacen referencia a pensiones exclusivamente extralegales.

Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos antes referidos, habría concluido que la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, según el cual es posible la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, por parte del ISS, una vez el trabajador afiliado cumpla los requisitos establecidos por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando el empleador, a partir de este momento obligado a cubrir únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.

Inclusive, aún dentro de la errada consideración del Ad Quem de estarse refiriendo a éste caso a una pensión adicional a la legal, de orden convencional, el texto de la convención ligeramente analizado por el Tribunal, tampoco consagra compatibilidad alguna; caso éste en el cual de haberse aplicado el artículo 5° del Acuerdo 029/85, debió ser para absolver a mi representada y no para condenarla; máxime si se tiene en cuenta que el reconocimiento de las pensiones a los demandantes tuvo lugar con posterioridad al 17 de octubre de 1985. 7.

Por lo mismo, desconoció el Tribunal que al tenor de lo que expresamente consagran en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación reconocida por las electrificadoras a los demandantes, debía serlo a su cargo “en virtud de disposiciones anteriores” al Seguro Social Obligatorio creado por dicha ley y “hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”.

Lo anterior, porque como expresamente lo dispone el artículo 76 antes citado, “el seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior”; entendiéndose dentro del contexto de esta norma que ello ocurre cuando el ISS asuma la pensión de vejez. 8. De esta manera, el Ad Quem violó los artículos 467 CST y 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990, al aplicarlos indebidamente para condenar con base en ellos a mi representada, cuando debió haber aplicado lo consagrado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año, o de haber considerado el citado artículo 5° debió ser para absolver y no para condenar.

Esta deficiencia condujo al Ad Quem a confirmar contrariando la ley, la condena impuesta por el A Quo, pues se estableció una compatibilidad cuando existía sustento suficiente para reconocer la compartibilidad y, por lo tanto, la incompatibilidad; por ello incurrió en el quebranto de las normas invocadas en la proposición jurídica. VII. RÉPLICA La replicante enfatiza en que el tribunal no incurre en ninguno de los yerros fácticos que se le imputan partiendo del mismo texto de la cláusula que consagra la pensión reconocida a los actores.

VIII. CONSIDERACIONES No cobra éxito el cargo en virtud a las razones que en adelante se exponen: Recuérdese, en primer término, que el colegiado parte de la premisa legal conforme a la cual las pensiones convencionales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son en principio y por regla general, incompatibles con la de Vejez y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes.».

(Resaltado extra textual).; consideración con respecto a la cual y por la senda optada para el ataque ha de entenderse la plena conformidad del recurrente. De la prueba documental ( folios 8 y 13 a 14) concluye que: 1. «…la pensión reconocida a los demandantes por la empleadora es de origen convencional» 2. La pensión reconocida es la del artículo 20 en virtud a cumplir los « con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 1976-1978,…». 3.

Deriva del texto convencional citado «…no cabe duda de que son compatibles la pensión de jubilación y de Vejez reconocida por el I.S.S.,». De otra parte el impugnante, subraya que el tribunal se equivoca en las anteriores consideraciones fácticas al no advertir el carácter contradictorio de la argumentación del juez de primera instancia que habla sólo de pensión de jubilación y de la aislada cita « del artículo 5° de la convención colectiva 1976-1978, que la pensión era convencional (folio 262);».; para arribar a la condición convencional de la pensión. Y para soportar su acusación transcribe apartes de la Resolución y del Acta a través de la cual se reconoce pensión de jubilación a los demandantes Barón Julio y Martínez Contreras, respectivamente, destacando en el primero de los casos que la prestación que se otorga es la « PENSIÓN DE JUBILACIÓN por la suma de, por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes” (subrayado y resaltado fuera de texto) ».

Lo anterior, dice el recurrente, en correspondencia con la propia contestación de la demanda donde no aparece confesión en tal sentido. Suma a lo dicho la carta de renuncia del referido demandante de la que destaca, de igual manera, el aparte que hace referencia a ser el motivo de su decisión el acceso a pensión de jubilación, aparte de aportar certificaciones y constancias propias de la pensión legal.

Otro tanto con respecto al actor Martínez Contreras en relación a la carta de aceptación de su renuncia y al acta de reconocimiento de pensión de jubilación de la que no puede en criterio del censor derivarse la condición convencional de la pensión. En cuanto a lo visto debe decirse que en manera alguna el impugnante destruye las puntualizadas conclusiones del ad quem puesto que: No es la resolución de reconocimiento la que le confiere el carácter convencional o legal a la pensión y, menos aún, la naturaleza compatible de la primera con respecto a la de Vejez y en tal sentido nada prueban los indicados actos administrativos.

Sin embargo, dejando atrás lo expresado, al examinarse la Resolución 1660 a través de la cual se le reconoce pensión de jubilación al actor Barón Julio, allí se expresa: 1) “Que el señor JOSE BARON JULIO, con Cédula de Ciudadanía No, 9.054.639 expedida en Cartagena, ha solicitado su PENSION DE JUBILACIÓN por haber trabajado más de veinte (20) años en la Empresa para lo cual acompaña los siguientes documentos: a) Registro Civil donde se comprueba su nacimiento el día 17 de marzo de 1944 o sea más de cincuenta (50) años hoy, razón por la que se aplica el artículo Quinto de la convención colectiva de 1976-1978. b) “Certificado de la Caja Nacional de Previsión Social de Bolívar, Tesorería Municipal, Departamental de Cartagena y del Instituto de Seguros Sociales, en que consta que no recibe Pensión alguna de dichas entidades”. c) Certificado de Electrificadora Bolívar S.A. donde consta haber laborado en el siguiente período: Marzo 18 de 1974 hasta agosto 31 de 1994, como trabajador fijo de esta entidad

RESUELVE

Reconocer al Señor JOSÉ BARÓN JULIO, por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN por la suma de.., por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes” (subrayado y resaltado fuera de texto) Esto es, se guarda de manera conveniente el impugnante, por lo menos para este aparte de la discusión, el segmento de la Resolución que invoca, según el cual el demandante Barón Julio tenía « más de cincuenta (50) años hoy, razón por la que se aplica el artículo Quinto de la convención colectiva de 1976-1978.»; lo que no deja prosperar la duda que sobre el carácter convencional de la pensión pretende sembrar el impugnante y con ello demostrar la equivocación que enrostra al tribunal.

En cuanto a la carta de aceptación de la renuncia como lo reconoce el propio censor, expresa lo siguiente: « Por reunir los requisitos de Ley a partir del 9 de febrero de 1999 la…le reconoce pensión de jubilación de que trata el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo 76-77…» (fop13) Y también en relación con Martínez Contreras el acta de reconocimiento, si bien alude a la compartibilidad pensional, para lo cual vayan las primeras consideraciones que al respecto se hicieron en este sentido en cuanto a no comportar los Actos administrativos la virtualidad de asignarles tal carácter a las pensiones convencionales; lo cierto es que en éste se dice: «2) Esta pensión de jubilación se reconoce con base en lo establecido en el artículo 5º de la Convención Colectiva vigente…» De otra parte, menos aún le asiste la razón al impugnante en cuanto a señalar error del tribunal en la interpretación que hace del canon convencional del que deriva la compatibilidad pensional cuando según su criterio de allí sólo se desprende « que para esos efectos, se reitera, los parámetros del monto, —no serían los de la pensión de vejez del ISS—, que precisamente no son sobre el 100%.».

Por el contrario, la Sala advierte que el ad quem acierta en el sentido asignado a la señalada cláusula y agrega que el texto de ésta según el cual la « Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. » sólo admite la lectura que le diera el tribunal conforme a la cual las partes aquí consagran la compatibilidad de la pensión convencional con la de Vejez que reconoce el ISS.

Lo anterior, sin que aparezca por lo menos cercano a la lógica concluir, como lo sostiene el recurrente, que lo dicho hace relación a que « los parámetros del monto, —no serían los de la pensión de vejez del ISS—, que precisamente no son sobre el 100%.». Las demás aseveraciones del impugnante conforme a las cuales se ha debido entender que se trataba de una pensión legal al aportar el trabajador las certificaciones de las que habla su Resolución de reconocimiento, porque « Si la pensión fuera una pensión convencional ¿Para qué aportar estas certificaciones y dejar tales constancias al respecto? » O, del listado de cotizaciones visible a folios 234 a 239, que el Ad Quem no valoró, evidencia que el empleador cotizante fue ELECTROCOSTA, con lo cual se pone de presente el querer cumplir con el SSE Sistema de Seguridad Social, para así lograr la subrogación de la obligación pensional en los términos legales»; apuntan a simples indicios no idóneos en casación para demostrar yerro fáctico alguno. Baste lo anterior para reiterar la ausencia de prosperidad del cargo.

IX. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 70 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 67, 68 y 69, ibídem y 1494 y 1602 del Código Civil. El quebrantamiento anterior sucede como consecuencia de diferentes desatinos fácticos de orden manifiesto en los que incurre el tribunal: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que en el acuerdo de sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE (folios 27 a 35 y 177 a 187, concretamente en los folios 29 vuelto y 30), expresamente se convino que ELECTROCOSTA asumiría el 90% del valor de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demandas que, a partir de la fecha efectiva de la sustitución, presente un trabajador o un pensionado contra ELECTRICARIBE por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha de sustitución. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que solo el 10% del valor de las condenas judiciales antes referidas está a cargo de ELECTRICARIBE. Los errores de hecho se originaron en la errada valoración de la siguiente prueba: «Convenio de Sustitución Patronal, obrante a folios 24 a 35 (reiterado a folios 177 a 187) y, particularmente en relación con las Cláusulas 3 y 4.» 1.

En la Cláusula 3a, numeral 2. del Convenio de Sustitución Patronal, que dice el Tribunal haber considerado por el hecho de haberlo insertado en su tenor literal, se estableció que ELECTRICARIBE asume y se obliga a responder por: el 10% del valor de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demandas que, a partir de la fecha efectiva, presente un Trabajador o un Pensionado contra ELECTROCOSTA por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva, siempre y cuando se le haya denunciado el pleito o llamado en garantía a ELECTRIBOL en la oportunidad procesal correspondiente» (Folios 29 vuelto). 2.

Por su parte la cláusula 4a, numeral 2. del mismo convenio antes citado, establece que ELECTRIBOL asume y se obliga a responder por “el 90% del valor de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral oríginados en demandas que, a partir de la fecha efectiva, presente un trabajador o un pensionado contra ELECTROCOSTA, por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva, siempre y cuando se la haya denunciado el pleito o llamado en garantía a ELECTRIBOL ” (Folio 30). 3.

Es un hecho que no se discute que entre ELECTRIBOL y ELECTRICARIBE se produjo una sustitución patronal, que como lo reconoce ELECTRICARIBE en la contestación de la demandada tuvo como fecha efectiva el 16 de Agosto de 1998, es decir, que la condena judicial que impuso el Ad Quem en la sentencia que se recurre es posterior a la denominada “fecha efectiva”. 4.

A pesar que el Juez de Segundo Grado tuvo a su consideración el convenio de sustitución, incurrió en el error de haber omitido su apreciación y no dar por establecido que la obligación adquirida por ELECTRIBOL y que es materia de la condena tuvo su génesis en contratos de trabajo que se desarrollaron por más de veinte años y fenecieron en 1994 y 1999 en gran parte siendo ELECTRICARIBE la empleadora de los demandantes; es decir, antes de la sustitución patronal y se negó a observar la perentoriedad de tal acuerdo; conclusión ligera, si se tiene en cuenta que el juez de alzada no vio el acuerdo de tales obligaciones de carácter laboral en la manera como proporcionalmente se asumieron en acuerdo legítimo y con respaldo legal, en los términos referidos en las cláusulas a las que se alude en los numerales 2. y 3.

Precedentes. 5. Por su parte, el artículo 70 CST establece que “el antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones”, siempre y cuando tales acuerdos no afecten “los derechos consagrados a favor de los trabajadores en el artículo anterior” (refiérese a la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 69 CST) 6.

No hay duda que la figura de la sustitución de empleadores implica que el nuevo empleador, frente a los trabajadores asume solidariamente las obligaciones del antiguo causadas antes de la fecha efectiva, sin perjuicio de que si el nuevo empleador las reconoce, pueda repetir contra el antiguo. 7. Las deficiencias precedentes condujeron al Tribunal a vulnerar el artículo 70 CST, pues si el Ad Quera hubiera considerado: a Que ELECTRIBOL fue vinculada procesalmente a este proceso (Folios 128 a 129, 190, 192 a 195). b. Que las obligaciones a que da lugar la condena fueron adquiridas por la misma empleadora antes de la sustitución. c. Que en el convenio de sustitución se estableció la forma como los empleadores asumirían la responsabilidad respecto de estas obligaciones.

Habría llegado a la conclusión que la condena impuesta debe incluir a ELECTRIBOL en el 90% de acuerdo con la forma como, al tenor del artículo 70 CST, lo estipularon el antiguo y el nuevo empleador en el Convenio de Sustitución Patronal, obrante a folios 24 a 35, particularmente en relación con las Cláusulas 3 y 4, folios 29 vuelto y 30. 8.

En efecto, cuando empleador antiguo y nuevo celebran acuerdos en los términos del Artículo 70 CST y éstos no afectan el derecho de los trabajadores, no se observa razón para desconocer tal acuerdo y desestimar el convenio de sustitución aportado al proceso; máxime cuando de las pruebas aportadas y de la actuación en el proceso existe evidencia acerca del cumplimiento por parte del nuevo patrono de las exigencias convenidas para que, al tenor de lo previsto en el artículo 57 CPC se resuelva en el mismo proceso de acuerdo con lo que las partes del convenio acordaron.

X. RÉPLICA Refiere el opositor que el cargo está llamado al fracaso puesto que ignora el contenido integral de la sentencia que recurre en torno al texto del acuerdo de sustitución patronal celebrado por el antiguo (Electribol) y el nuevo empleador (Electrocosta) XI. CONSIDERACIONES En realidad la acusación que el cargo comporta no arriba a buen suceso al no atacar la censura las principales conclusiones del ad quem que lo llevarían a absolver a la empresa llamada en garantía: 1.

Que el convenio de sustitución el cual en su cláusula cuarta dispone: El noventa por ciento (90%) del valor de las Condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demandas que, a ´partir de la fecha efectiva presente un trabajador o pensionado contra Electrocosta por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva siempre y cuando (a) se le haya denunciado el pleito o llamado en garantía a Electribol en la oportunidad procesal correspondiente y (b) se le haya informado a Electribol sobre la existencia de la demanda dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que Electrocosta haya sido notificada de ella por el juzgado del conocimiento. 2.-Que el auto admisorio de la demanda ocurrió el 7 de marzo de 2006 y Electrocosta tenía tres días para informar a Electribol, esto es el 10 de marzo siguiente. 3.-Que la notificación a Electribol ocurrió el 2 de mayo de 2006, es decir dos meses después de surtirse la notificación de la demanda. 4.- «…de lo cual se infiere que no se cumplieron los requisitos exigidos en la citada disposición para que Electribol asuma el pago de la condena impuesta…».

Como lo anteriormente expuesto resulta indemne, en la ofensiva que contra la señalada determinación del tribunal dirige la acusación, no puede salir avante el cargo al incumplir el recurrente su principal deber de atacar la totalidad de los soportes sobre los cuales aquella se construye. No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000).

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de septiembre de 2010 en el proceso que instaurara MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS Y JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO, contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.- E.S.P.-ELECTROCOSTA E.S.P. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000).

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 32