Radicación n° 54570 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL9586-2017 Radicación n.° 54570 Acta 24 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario adelantado por MARINO CARDONA CASTAÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folios 31 y 32 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el Art. 35 del Decreto Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES MARINO CARDONA CASTAÑO demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que le sea reconocida y pagada la pensión de invalidez, a partir del 29 de noviembre de 2007, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, más las costas del proceso. Como sustento de sus peticiones afirmó, en esencia, que el instituto demandado le negó la pensión de invalidez con el argumento de que no cumplía con los requisitos de ley, para la fecha de estructuración de la invalidez; que la entidad aceptó que acreditó 305 semanas de cotización en forma interrumpida, de las cuales 34 fueron durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; que el requisito de fidelidad con el sistema está verificado; que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 70%; y que ante la negativa del I.S.S. de reconocerle el derecho «de manera compelida ha continuado cotizando para dicha contingencia a la parte demandada».

El Instituto convocado al proceso, no contestó la demanda (folio 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Adjunto de Pereira, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 20 de agosto de 2010, en la que negó las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al resolver en grado jurisdiccional de consulta, con sentencia del 1º de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

El juzgador de segundo grado inicialmente advirtió que está por fuera de discusión: (i) que el actor fue calificado por el Departamento de Pensiones -Medicina Laboral- del Instituto de Seguros Sociales -folio 133-, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 70.65%, sin establecer el origen y con fecha de estructuración 1 de enero de 2006;

(ii) que en toda la vida laboral efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones equivalentes a 465.43 semanas, conforme a la historia laboral consolidada que se advierte a folio 154 del cuaderno principal; y (iii) que, «como acertadamente lo advirtió la A quo, el acto administrativo que niega la prestación -fl 7-, padece de una serie de imprecisiones, que no permiten su análisis por parte de esta Colegiatura y, además, porque tiende a desvirtuar lo allí expresado, la extensa prueba documental aportada al plenario».

Enseguida acotó que la disposición aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez, «es la que se encuentre vigente al momento de la estructuración de la misma», por consiguiente, la legislación aplicable es la consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones posteriormente introducidas por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

La Sala sentenciadora tras copiar dicho precepto sostuvo que «al asegurado le fue declarado su estado de Invalidez desde el 1 de enero de 2006 (fecha de estructuración), tal como quedó establecido anteriormente. De igual forma, para dicha fecha, el accionante no alcanzó a cotizar ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (fl.157), de acuerdo con la historia laboral adosada al plenario.

Lo anteriormente expuesto, hace innecesario el estudio de la fidelidad al sistema, antes de la declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, respecto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 860 de 2003». Más adelante transcribió pasajes de una sentencia, dictada por esa Corporación, en la cual se refirió al principio de la condición más beneficiosa y adujo «no obstante que la fecha de estructuración de la invalidez, el actor se ubica en la vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones a ella introducidas por la Ley 797 de 2003, no resultaría viable aplicar el régimen anterior, es decir, el plasmado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del Principio de la Condición más Beneficiosa », pues acorde «con la historia laborales (sic) aportada (fl. 157), se logra precisar que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante sólo cotizó 62 semanas, por lo que resulta imposible conceder el beneficio reclamado, con fundamento en régimen anterior».

A renglón seguido sostuvo que si, en gracia de discusión, se analizara el presente caso bajo la óptica del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, «en el que se establece que el afiliado que se encuentre cotizando al sistema y acredite por lo menos veintiséis (26) semanas al momento estructuración de la invalidez y para quienes dejaron de cotizar al sistema hubieren efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez; habría que decir primero, que el señor Marino Cardona Castaño, no se encontraba cotizando al sistema en dicha calenda y, segundo, que no cuenta con 26 semanas acreditadas entre el 1 de enero de 2006 y la misma fecha en 2005, pues no muestra una sola semana registrada en ese interregno 12.86-fl 157-».

Por último aclaró que «esta Sala ha mantenido la posición jurídica que indica que no es posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, respecto a la modificación que a la Ley 100 de 1993 hizo la Ley 797 de 2003, pues ella no implicó un cambio de régimen, sino una variación en los requisitos a cumplir dentro del mismo y, además, las exigencias implantadas por la reforma resultaron más elevadas que las del texto original de la mencionada Ley 100, motivo por el cual no es posible la aplicación del pretendido principio en dichos casos, por razones de sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema.

Y, aunque este Juez Colegiado hiciera uso del principio de progresividad en la protección de los derechos antes referido, tampoco habría lugar al reconocimiento pretendido, por cuanto no existe cercanía temporal entre la modificación normativa a aplicar -29 de enero de 2003- y la fecha de estructuración del estado invalidante -1 de enero de 2006-».

Así, confirmó el acto jurisdiccional dictado en primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia gravada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acoja los pedimentos del libelo genitor.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida «de violar directamente la ley por interpretación errónea del artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1o de la ley 860 de 2003, vigente hasta el 1o de julio de 2009, en relación con los artículos 1o, 2o, 10 y 31 de la misma ley, igualmente los artículos 25, 53 y 93 de la Carta Política».

En el desarrollo del cargo asegura que, la «escogencia de la norma a aplicar es adecuada, pero al momento de ser interpretada para resolver el asunto sometido a debate, doblemente equivoca el sentido de la ley, cuando concluye que el accionante no alcanzó a efectuar cotización alguna dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y por ende no acreditó las exigencias literales de la primera parte de la norma, interpretó de manera no adecuada lo dicho por la Sala de Casación Laboral, de que no interesa que el reclamante no estuviera afiliado al sistema a la fecha de adquirir el derecho, por cuanto deben considerarse las cotizaciones efectuadas con antelación y si bien de manera abundante el criterio se ha insistido para el caso del inválido que ya hizo aportes suficientes para la pensión de vejez, cabe dicho criterio para el caso presente, en atención a que con antelación a la estructuración de la invalidez, la densidad de semanas cotizadas alcanzaban la fidelidad mínima requerida por la norma transcrita».

Añade que el juzgador recortó los efectos de la disposición denunciada porque si «el criterio jurisprudencial hasta ahora tenido por la Sala de Casación Laboral es que deben de considerarse los aportes efectuados al sistema de seguridad social para pensión, y pagados con antelación a consolidarse el derecho de la invalidez aún (sic) no hubiere cotizado durante el año inmediatamente anterior o durante los tres años anteriores a la misma según el caso, por cuanto se está acatando el concepto de solidaridad requerido para conservar el equilibrio del sistema, necesariamente debe de colegirse que de manera inadecuada se interpretó el artículo 39 de la ley 100, toda vez que la norma dice que ha de considerarse la fidelidad al sistema, pero con el fallo de segundo grado se resolvió que no era necesaria, producto de la equivocación en el sentido de la ley emanado de la interpretación jurisprudencial, inherente a la no vinculación del afiliado a la fecha de estructurase su invalidez».

Dice que esta Corporación al interpretar el artículo 39 de la Ley 100 a la luz de la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, «ha concluido que el aspecto sustantivo determinante en cuanto a las cotizaciones exigidas por la norma, es la fidelidad al sistema, como lo expuso por ejemplo en sentencia proferida el 23 de septiembre de 2008 dentro de proceso 35229, por lo que puede colegirse que el fallador de segundo grado equivocó el sentido de la ley, por dar una lectura inadecuada no solo a la norma en su contenido literal sino una inadecuada lectura de la jurisprudencia, la que insisto, es abundante, pero solo a título ejemplo refiero la expuesta por ser suficiente como precedente jurisprudencial para entrar a desatar el recurso extraordinario interpuesto».

Por último, asevera que si «el actor nació el 14 de mayo de 1955, en el año de 1975 cumplió los veinte años y para el día 1º de enero de 2006 debía de haber cotizado al sistema un total de 1100 semanas, el veinte por ciento de las mismas es de 220 semanas, por lo que conforme a la modificación introducida por el artículo 1o de la ley 860 de 2003 al artículo 39 de la ley 100 de 1993 sí acreditó la fidelidad mínima al sistema.

Aplicando el genuino sentido de la norma acogida por el juzgador de segundo grado para denegar el derecho reclamado, debe decirse que actor acreditó a cabalidad los presupuestos establecidos por la disposición, razón por la que el derecho reclamado vía judicial no debía de haber sido denegado». VII. RÉPLICA Luego de enrostrarle al cargo algunos defectos en la técnica del recurso de casación, afirma, en esencia, que el ataque no debe salir airoso porque «el requisito de la fidelidad, por sí sólo, no hace acreedor a ningún afiliado al Sistema a ninguna prestación económica- como lo planteó el casacionista.

Mientras estuvo vigente ese requerimiento, el mismo debía cumplirse adicionalmente con el de un número mínimo de semanas de cotización. Mínimo de semanas de cotización que no se cumplió, de acuerdo con el tribunal, bajo ninguna legislación». VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda el Tribunal tuvo por acreditado: (i) que «el actor fue calificado por el Departamento de Pensiones -Medicina Laboral- del Instituto de Seguros Sociales -fl 133, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 70.65%, sin establecer el origen y con fecha de estructuración 1 de enero de 2006»;

(ii) que en toda la vida laboral efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones equivalentes a 465.43 semanas, conforme a la historia laboral consolidada que se advierte a folio 154 del cuaderno principal; (iii) que «al asegurado le fue declarado su estado de Invalidez desde el 1 de enero de 2006 (fecha de estructuración), tal como quedó establecido anteriormente.

De igual forma, para dicha fecha, el accionante no alcanzó a cotizar ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (fl.157), de acuerdo con la historia laboral adosada al plenario»; y (iv) que, «como acertadamente lo advirtió la A quo, el acto administrativo que niega la prestación -fl 7-, padece de una serie de imprecisiones, que no permiten su análisis por parte de esta Colegiatura y, además, porque tiende a desvirtuar lo allí expresado, la extensa prueba documental aportada al plenario».

Pues bien, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez exigía como requisitos para acceder a la pensión de invalidez dos requisitos, a saber: (i) 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la misma; y (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Debe memorarse que dada la inexequibilidad del citado precepto – sentencia C-1056/03- fue expedido el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que en rigor lo reprodujo. Así mismo, que el requisito de fidelidad fue declarado inexequible por medio de la sentencia C-428 de 2009 y que esta Corte, ha estimado procedente inaplicar tal exigencia, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución. Ahora, si en gracia de discusión se encontrara probado el mencionado requisito de fidelidad, no le asistiría el derecho a la pensión de invalidez al promotor del proceso, pues no realizó cotización alguna en los tres (3) años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, lo que sería suficiente para negarle el derecho reclamado, conforme emerge del artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Dicho en otros términos: para que procediera el reconocimiento de la pensión debía contar el demandante al menos con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, lo que no satisfizo, toda vez que, itérese, durante ese lapso no aportó ninguna semana, circunstancia que hace inviable el reconocimiento de la prestación reclamada.

Esta Sala recientemente en providencia CSJ SL6617-2017, del 3 de may. 2017, rad. 48827 resolvió similares argumentos a los expuestos por el recurrente de la siguiente manera: A juicio del Tribunal, pese a no cumplirse los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era viable otorgar la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, dado que estaba garantizada la estabilidad financiera del sistema por la totalidad de cotizaciones efectuadas por la causante, para lo cual aludió a la finalidad de la norma, la «proporcionalidad del número de semanas» y la garantía de los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social y protección a la familia (…) Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.

Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.

En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.

De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. De suerte que, siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no sale victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario adelantado por MARINO CARDONA CASTAÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 13