CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44435 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL9584-2017 Radicación n° 44435 Acta n°.24 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO GALINDO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra la empresa DRUMMOND LIMITADA.
I.
ANTECEDENTES Buscó el demandante que la sociedad DRUMMOND LIMITADA fuera condenada «al pago indexado de los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios» que incluyen los de orden material, moral y fisiológicos «partiendo desde la fecha del despido hasta el momento del fallo judicial y en forma futura desde el fallo hasta la terminación del pago de la obligación que se reclama, en una suma igual o superior a $639.693.698 “de acuerdo con peritaje que ratificará o modificará el actuario designado por el despacho de la lista oficial», y las costas del proceso, debido al despido en estado de discapacidad, por lesión física causada por accidente de trabajo y enfermedad profesional.
Aclaró que, estuvo vinculado a la demandada del 16 de mayo de 1996 al 26 de julio de 2002; desempeñó funciones de operador de grúa en el Puerto de Ciénaga (Magdalena), recibió como último salario la suma de $2.976.564; sufrió dos accidentes de trabajo: el primero de ellos el 15 de marzo de 1999 cuando recibió un golpe en la rodilla con un pedazo de ángulo que sobresale del peldaño, al subir la escalera, y cuyo peligro él le había advertido a la entidad, quien solo levantó un acta de accidente, pero no lo reportó; y otro el 9 de mayo de 2000 que le generó el desgarre del gemelo de la pierna izquierda, el cual se reportó a la ARP Colseguros el 7 de noviembre de 2002, es decir extemporáneamente, razón por la cual fue calificada como una enfermedad común para la cual le fijaron una disminución laboral del 11.25% de incapacidad permanente parcial, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizada el 6 de agosto de 2002, sin su presencia. También señaló que sufrió una «lesión en la columna vertebral con diagnóstico de discopatía degenerativa L4 – L5, como consecuencia del desplazamiento de la grúa, ascenso a la cabina de la misma, el maniobrar sentado y de pie y el descenso de la cabina de la grúa», por lo que el médico tratante recomendó se disminuyera la jornada laboral a solo 8 horas, pues su horario de trabajo se extendía entre 12 y 14 horas diarias, recomendación que ratificó la Junta Médica de Neurocirugía, Fisiatría y Medicina Laboral del ISS el 31 de mayo de 2002.
Indicó que la empresa no le proporcionó fajas lumbosacras ni cinturones ergonómicos, como medio de protección, ni realizó el mantenimiento adecuado de la máquina en lubricación y engrase para evitar la vibración, ni cambió oportunamente las piezas desgastadas, tampoco rotó el personal a pesar de tratarse de una «operación de suyo peligrosa y de alto riesgo por la intensidad en que se manifiesta la vibración de la grúa»; destacó que en la entidad hay 4 grúas y 4 operarios para ellas y que además «el espacio de trabajo es insuficiente y la silla de la grúa inadecuada».
Comentó que, entre el 23 y el 25 de julio de 2002, estuvo hospitalizado en Barranquilla, y al presentarse a la empresa al día siguiente, le entregaron la carta de despido, sin atender que sufre «limitaciones graves para desempeñarse en cualquier labor que represente esfuerzo físico y de locomoción». Aseguró que, respecto de su problema lumbar, según dictamen de Medicina Laboral del ISS, de 5 de agosto de 2002, por «su evolución sus antecedentes personales, el tiempo en el oficio, su examen médico de ingreso, su registro de ausentismo, se considera que existe una suficiente relación de causa efecto para determinar el origen de carácter profesional».
Destacó que la accionada no contaba con programa de salud ocupacional, de acuerdo a las normas pertinentes, por lo que violó la Resolución 1016 de 1989 y la convención colectiva de trabajo en sus artículos 29 a 34; que el COPASO no se reunía 4 horas a la semana como era su obligación y, por ello, al momento del despido estaba totalmente desamparado.
Adujo que, si la empresa hubiera cumplido las normas y obligaciones en materia de salud ocupacional, le hubiera evitado el daño causado y, que como ello no ocurrió, aquella debe responder por la indemnización plena y ordinaria de perjuicios (folios 2 – 9). La accionada, al responder el libelo, aceptó la existencia del vínculo laboral dentro de los extremos temporales en él referidos y el valor del salario allí señalado, que aclaró, era mensual; los demás los negó o dijo que no le constaban; explicó que el golpe en la rodilla que sufrió el subalterno no le produjo consecuencia alguna, y que la lesión en el gemelo fue un simple desgarre muscular, originado en una malformación congénita, por lo que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez conceptuó la pérdida de capacidad laboral del 11.25%; que el trabajador siempre estuvo afiliado a la ARP Colseguros; que no hay relación de causalidad entre la enfermedad lumbar y la vinculación laboral con ella, pues ésta pudo ser adquirida en sus más de 20 años como operador de grúa; que la «Empresa tomó las medidas pertinentes, al punto de que el tratamiento realizado por la Empresa y su ARP surtieron sus resultados y según examen de electromiograma realizado el pasado 14 de enero de 2003, por la ARP de Colseguros, DENOTA QUE EL ACTOR NO TIENE NINGÚN COMPROMISO NEUROLÓGICO, ES DECIR, NO PRESENTA NINGUN DÉFICIT DE MOVIMIENTO Y SENSITIVO, EN OTRAS PALABRAS, ESTA PRÁCTICAMENTE SIN SECUELAS».
Admitió que, en algunas ocasiones, el actor laboró horas extras, pero destacó que ordinariamente cumplía jornadas normales; que le suministró los elementos de protección exigidos para el desarrollo de la labor, según el programa de salud ocupacional, que siguió las recomendaciones de la ARP y las normas de seguridad industrial; además, de forma adecuada y oportuna, practicó el mantenimiento de la maquinaria en la que el demandante cumplía la actividad contratada, la cual no correspondía a una de carácter peligroso ni de alto riesgo; que «existen estudios sobre vibración en los cuales se demuestra el cumplimiento a las normas de seguridad industrial».
Recabó en que ninguno de los accidentes, referenciados por el actor, le dejaron secuelas ni le produjeron disminución laboral, ni perjuicios materiales o morales; que la lesión en la columna vertebral con diagnóstico de discopatía degenerativa L4 – L5, fue tratada según parámetros médicos y que a la fecha de la respuesta de la demanda, el ex trabajador prácticamente está recuperado de manera total.
Por lo anterior, se opuso al éxito de las pretensiones y formuló a su favor las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido (folios 114 - 120). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá con sentencia del 28 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada, gravó al actor con las costas procesales y dispuso que, en el evento de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior (folios. 907 – 915).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 30 de octubre de 2009, confirmó la del juez y le impuso las costas a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural dejó fuera de debate la existencia del vínculo contractual dentro de las fechas indicadas por el libelista; anotó que como Galindo Rodríguez pretendía el pago de la indemnización plena de perjuicios que contempla el artículo 216 del C.S.T, era necesario advertirle que ésta difería de la prevista en la ley 100 de 1993, pues parte de una responsabilidad subjetiva derivada de la culpa del empleador, por lo que el trabajador no solo debía probar la ocurrencia del hecho, sino ese elemento, es decir, la culpa patronal, tal y como lo indicaban las sentencias, de esta Sala de la Corte, del 29 de noviembre de 1982 que no identificó por radicación, y la de julio 30 de 2005 con radicado 22656, que transcribió en alguno de sus apartes.
Precisó que tampoco había duda respecto a la ocurrencia de dos accidentes de trabajo, uno acaecido el 15 de marzo de 1999 y otro el 9 de mayo de 2000, que se habían reportado a la ARP Colseguros como constaba de folio 20 al 28. A efectos de establecer la culpa del empresario, se refirió a: i) el certificado de existencia y representación de la demandada (folios 10 y 11) ii) al contrato de trabajo (folios 12 a 15), iii) la carta a través de la cual se comunicó al asalariado la decisión de prescindir de sus servicios, iv) la liquidación de prestaciones sociales (folios 16 a 18), v) los reportes de los accidentes de trabajo (folios 20 a 28), vi) el dictamen de la ARP Colseguros del 24 de enero de 2001 en el que se describe un desgarre muscular en la pierna izquierda, y del que transcribe el siguiente párrafo «Hemos realizado la evaluación y análisis del accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la referencia el 9 de mayo de 2000, al presentar un desgarro muscular en la pierna izquierda realizando un entrenamiento, tal como se describe en el Formato Único de Reporte de Accidente de Trabajo.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que en la actualidad nos encontramos frente a una patología cuyo origen no se correlaciona con el Accidente de Trabajo ocurrido el 9 de mayo de 2000, sino que se trata de una patología previa, de carácter congénito, la cual pudo verse afectada por el accidente de trabajo ocurrido bajo nuestra cobertura» (folios 29 a 31), vii) el dictamen del 23 de octubre de 2002 en el que se establece discapacidad del 11.25% de origen común (folio 55 a 71), viii) la historia médico laboral que reposa de folio 55 a 71, ix) el análisis del puesto de trabajo realizado el 30 de enero de 2002 del que destacó el siguiente aparte: «Jesús Galindo es una persona que se desempeña como operador en PUERTO DRUMMOND, el trabajo como operador no exige gran esfuerzo físico, adelante podremos detallar las actividades que se presentan diariamente dentro de las funciones de Jesús como bien sabemos podemos llegar a hacer las condiciones mas propicias para el buen desarrollo de sus actividades laborales … Desplazamiento: el trabajo sólo requiere deslazamiento (sic) sobre superficies uniformes y permite el uso de ayudas con apoyos en miembros superiores con patrón normal de marcha y distancias que oscilan entre 35 y 50 metros cada 6 o 7 horas por espacios cortos de tiempo (5 y 10 minutos).
Transporte de peso: El trabajo es liviano y requiere transportar objetos así: Esporádicamente o frecuentemente hasta 12 kg. Alcanzar: Ocasionalmente el trabajo exige alcanzar objetos que estén próximos. El individuo utiliza rangos de movimientos menores entre el área de la cintura y el hombro. Halar: El trabajo no requiere Halar objetos…» (folios 88 y 89.
Las negrillas son del texto), x) el reclamo del actor sobre el accidente de trabajo de marzo de 1999 (folio 129), xi) la respuesta a aquel, xii) el dictamen médico del 28 de enero de 2002, del que destacó, entre otros, los siguientes renglones: «Conforme a los conceptos emitidos en las últimas valoraciones realizadas por los médicos tratantes encontramos que la lesión generado por el Accidente de trabajo reportado, esto es Desgarro Muscular de la Pierna Izquierda ha sido superados, sin secuela alguna… Por lo anterior se determina que no existe alteración funcional secundaria al accidente de trabajo por Usted presentado bajo nuestra cobertura en riesgos profesionales y conforme a lo establecido en el Manual Único de Calificación de Invalidez Decreto 917 de 1999, Usted presenta una pérdida de capacidad laboral del CERO PUNTO CERO POR CIENTO (0.0%)» (Las negrillas son del texto), xiii) la investigación administrativa practicada por el Ministerio de la Protección social, del que copió, entre otros, el siguiente texto «De conformidad con el acervo probatorio y el análisis de los hechos… la lesión fue de tipo congénito y común, no existiendo por lo tanto relación de causalidad entre la lesión o dolor sufrido por el señor Galindo con el supuesto accidente de trabajo ocurrido en la ciudad de Cartagena. … No deja de ser extraña (sic) que la denuncia por parte del trabajador se hubiera dado dos años y medio después de sucedido los hechos, circunstancia que por lo tanto retrasó el inicio de la presente investigación (…) Por las razones expuestas este Despacho considera que no se dan las circunstancias de hecho y de derecho, para imponer sanción alguna a la empresa DRUMMOND LTDA..,» (folios 188 a 193), ivx) las actas de reuniones del COPASO (folios 605 a 646), xv) el diploma concedido por el Ministerio de la Protección Social al COPASO por « ser eficiente en los logros obtenidos en el desarrollo de sus funciones y objetivos en el 2003» (folio 647), xv) los testimonios de Fernando David Mora, Fernando Calderón y Álvaro Cantillo (folios 286 a 288), y xvi) la constancia de entrada de los demandantes (sic) a los procedimientos de seguridad adelantados por la empresa (folios 512 a 528), y concluyó: Examinados y analizados, detalladamente, los elementos de juicio señalados en precedencia, es evidente que no solo no tienen la virtud de acreditar la culpa patronal, con fundamento en la cual se solicitó la indemnización plena de perjuicios, sino que, contrario a lo afirmado por el apelante, dan cuenta de la diligencia y cuidado que tenía la compañía demandada, con la Salud Ocupacional de sus trabajadores, en la fecha en que el demandante prestó allí sus servicios personales.
De otra parte, resulta fundamental establecer que, si aún en gracia de discusión se admitiera que la plurimencionada culpa del empleador tuvo incidencia en la ocurrencia de los accidentes sufridos por el demandante, lo cierto es que tampoco procedería la indemnización plena de perjuicios, porque los perjuicios morales y material reclamados por el actor en su demanda, no fueron adecuadamente demostrados al interior del proceso.
Entonces, teniendo en cuenta que el actor infringió la actividad probatoria que le incumbía, y omitió la demostración contundente de la culpa patronal en la que cifró sus pretensiones, habrá de confirmarse, en su integridad, la sentencia de primera instancia.” IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide el recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, que se revoque y condene a la demandada «a reintegrar al demandante al cargo que venía ocupando a la fecha de su despido o a otro de igual o superior categoría por ser el despido ineficaz y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta su reintegro efectivo al cargo, con los incrementos legales y convencionales a que hubiere lugar; que no habido (sic) solución de continuidad, por tratarse de un despido que no produce efectos jurídicos, es decir por ser ineficaz, efectos que repercuten en el contrato de trabajo que unió a las partes y al pago de las costas del proceso en cada una de las instancias y en el trámite del recurso.» Con fundamento en la causal primera, formula tres cargos que tuvieron réplica, que se resolverán conjuntamente en tanto acusan similar elenco normativo y buscan el mismo propósito.
VI. CARGO PRIMERO Asegura el recurrente que la sentencia viola la ley sustancial por la vía directa, debido a la falta de aplicación de los artículos 1, 10, 11, 13, 14, 16, 56, 57, 161, 348 y 349 del C.S.T, 145 del C.P.T y S.S., 1, 2, 3,4, 8, 9, 11, 21 literales c, d, e, f, g, 26, 56, 58 del Decreto 1295 de 1994, la resolución 2400 de 1979, 81, 90, 97 de la Ley 9 de 1979, la ley 776 de 2002, el Decreto 614 de 1984, la Resolución 2013 de 1986, los artículos 279 de la ley 100 de 1993, 63, 1604, 1613, 1614, 1615, 1738, 1757, 2341, 2347 del C. C., 60, 61 del CPC y 1, 2, 11, 13, 25, 53 y 228 de la C.N. Para demostrar el cargo asegura que la empresa «sabía que él (sic) demandante no solamente tuvo accidentes de trabajo sino que padecía varias enfermedades profesionales entre ellas la discopatía degenerativa L4, L5, que fue calificada por la Junta Regional del Magdalena y por la Junta Nacional de Calificación de Invalides (sic) (Ver folios 328 a 333 y los 858 a 890) como enfermedad profesional con una calificación de 53.03%».
Transcribe el artículo 1 del C.S.T y precisa que «De donde también resulta arbitrario y contrario a la ley que el Tribunal sostenga que el demandante no probó la culpa grave o el descuido de la empresa, pues al no aplicar normas de derechos sustancial y al abandonar la empresa, las obligaciones establecidas en los artículos 1, 2, 3,4, 8, 9, 11, 21 literales c, d, e, f, g, art. 26 sobre actividad riesgo máximo, 56, 58 del Decreto 1295 de 1994 en particular al no brindarle una adecuada protección en la salud ocupacional relacionada con la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al igual que el mejoramiento de las condiciones de trabajo incurrió en culpa grave pues la actividad realizada por el demandante es una actividad de riesgo máximo, culpa que está plenamente probada en el proceso y el Tribunal al no observar estar normas llega a la conclusión violatoria del derecho sustancial en especial lo relacionado con la Ley 776 de 2002, decreto 614 de 1984, resolución 2400 de 1979, resolución 2013 de 1986 en las cuales se organiza la forma como debe proteger el patrono al trabajador y en este caso no lo protegió».
Afirma que, si se mira el artículo 63 del C.C., que copia, se establece la negligencia del empleador, porque es a él a quien le corresponde el deber de proteger al trabajador; que la empresa tenía conocimiento de la discopatía degenerativa que padecía el actor, según los reportes médicos y los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez, y, por ello, le debió brindar una especial protección, sin que así lo hiciera pues desconoció el artículo 161 del C.S.T, y le impuso jornadas de trabajo de 12 y hasta 14 horas llegando a laborar a la semana 84 horas «en una grúa con alta vibración como lo determina el Documento de la entidad COLSEGUROS de fecha diciembre 26 de 2002» que refiere se encuentra a folios 75, 76, 77 y 78 del plenario.
Indica que la pasiva también violó el artículo 80 de la Ley 9 de 1979, normativa que igualmente transcribió, e insiste en que la accionada tenía conocimiento de la enfermedad profesional del trabajador, que realizaba una actividad de alto riesgo, que se le había recomendado reubicarlo y bajarle el horario, y no lo hizo. Agrega que los derechos mínimos de los trabajadores no se pueden diluir, que «la simple asistencia de la seguridad no es suficiente sino además que se cumpla la ley y el compromiso de proteger al trabajador incluso aun estando el trabajador en estado de discapacidad, el empleador, de acuerdo con el principio de solidaridad, debe tener un especial cuidado con los trabajadores que estén incapacitados más aun por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, como en el caso concreto, sin que pueda además ocurrir una desvinculación laboral, pues este grupo de la población, por la condición en la que se encuentran no pueden ser despedidos, sin embargo la empresa demandada lo despidió cuando el demandante gozaba de una especial protección constitucional por estar en una situación de debilidad manifiesta, artículo 26 de la ley 361 de 1997.
El H. Tribunal debió observar claramente el caso concreto y no limitarse a desconocer el derecho, que el trabajador debió recibir.» Precisa que el Estado Social de derecho «es el fundamento de la dignidad humana en el trabajo, garantizando los principios y derechos establecidos en la ley y en la Constitución como fundamento en la protección a la vida, al derecho a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, al trabajo digno y en condiciones justas, a la salud, a la estabilidad en el empleo.
Normas constitucionales que el Honorable Tribunal no aplicó, desconociendo la prevalencia del derecho sustancial». Recaba en que el Tribunal no aplicó las normas denunciadas y violentó el derecho sustancial al no aplicarlas. VII. CARGO SEGUNDO Al igual que en el cargo anterior, denuncia por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones, pero incluyendo el artículo 216 del C.S.T, y agrega que dicho quebranto fue el medio para vulnerar además los artículos 1, 7, 9, 8, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21 del C.S.T, 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 93 y 95 de la C.N, los Convenios 158, 159 de la OIT, 5, 22, 23, 24, 26 de la Ley 361 de 1997, 1,2, 3, 6, 10, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 152, 153, 154, 157 y 249 de la ley 100 de 1997 (sic) y 2, 4, 6 y 8 de la Ley 776 de 2002.
Al dar desarrollo a la acusación, señala que el Tribunal aceptó que el actor sufrió varios accidentes de trabajo, pero nada dijo sobre las enfermedades profesionales por hernias discales, ni tuvo en cuenta los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de calificación, ni el del perito actuario, y que a pesar de estar acreditado que antes del despido había iniciado el tratamiento para las enfermedades profesionales que dieron origen a la pérdida de la capacidad laboral en un 53.03%, según se reporta a folio 884 y 890, absolvió, sin procurar la búsqueda de la verdad real; señala que el sentenciador solo transcribió sentencias de la Corte y relacionó las pruebas «pero mal anotadas, en una forma sospechosa, pues no anota las que efectivamente demuestran la culpa patronal», lo que dio lugar a que se aplicara de manera «mala» algunos de los artículos del C.S.T y los del C.P.T y S.S, del C.P.C y de la Carta Política que denunció. Insiste en los mismos argumentos esgrimidos para respaldar el primer cargo, haciendo énfasis en las obligaciones del empleador, la definición que sobre culpa da el artículo 63 del C.C., para recabar en lo que considera fue la negligencia de la empresa al conocer el estado de salud del trabajador que la obligaba a reducirle el horario de trabajo sin que así lo hiciera, al igual que reitera el desconocimiento de derechos mínimos por parte de la entidad.
Añade que, de conformidad con los artículos 11, 35 y 40 del Decreto 2463 de 2001, cuyo texto copia, las «enfermedades profesionales determinadas al señor Jesús Antonio Galindo Rodríguez como hemos visto a través de los hechos que rodearon su relación laboral pudieron haber sido prevista (sic) si la empresa Drummond Ltd., hubiera dado aplicación a las normas que en materia de seguridad en el trabajo han sido expedidas para tal fin.
Las empresas administradoras de riesgos profesionales (ARP) no cumplen con sus obligaciones de vigilancia preventiva y operatividad de las reglas y en particular sobre el adiestramiento e idoneidad en los oficios de alto riesgo. Por tratarse de un jugoso negocio, solo se limitan al cumplimiento superficial y formal de una clientela empresarial a la cual deben lealtad sin restricciones como en este caso donde no exigieron a la empresa la reubicación del trabajador ni la disminución del horario de trabajo».
Añade que fue la empresa quien actuó negligentemente y que el Tribunal no apreció el dictamen de la Junta Nacional, con el que se determina que el actor adquirió una enfermedad profesional «durante los largos años de ejercer un oficio, que como lo dice el documento Análisis Integral de Puesto de Trabajo asignado al operador de Grúa marina, conforme evaluación del Departamento Técnico de Salud Ocupacional de la empresa Drumond Ltd, no solo era de alto riesgo, sino que su labor debía prestarse en condiciones de incalculable desgaste de energía tanto física como síquica», documento que afirma, también consigna «el alto grado de exigencia» al que debe sumarse «el equilibrio estático en el cargo desempeñado» pues debía mantener posiciones, inclinaciones y movimientos sin perder el equilibrio; que a lo anterior se debe atender que al stress para no fallar y evitar el despido, se sumó el hecho de requerir de permisos e incapacidades «lo cual aumentó su ansiedad y angustia»; indica que la responsabilidad encomendada al trabajador superaba los limites laborales, y que sus compañeros vieron el cambio «de destacado deportista a enfermo con tratamiento por discopatía degenerativa L4- L5 en los seis años de vínculo contractual laboral en la empresa Drummond Ltda» entidad que asegura, lo despidió a pesar de que acababa de salir de una hospitalización e iniciaría un tratamiento para recuperar su salud lumbar.
Señala que la entidad sí conocía de las falencias físicas del actor, como prueba con la documental de folios 134 a 163 que corresponde al documento de la ARP Colseguros de fecha 4 de abril de 2002, «que da origen a la enfermedad profesional Hernia Discal», que el Tribunal no observó. Se remite al artículo 32 del Decreto 2436 de 2001 y agrega que, en caso de trabajadores discapacitados, la protección laboral es reforzada y «para tal evento no es necesario que la discapacidad tenga origen en la vigencia de la relación laboral pues en los mandatos constitucional no se infiere tal requisito.
El quebranto de la norma, art. 26 de la ley 361 de 1997, se dá (sic) por parte del Tribunal cuando entendida bien en su alcance y significado le aplica a un caso que no es el que ella contempla, pues lo aplica a la presunción legal que le corresponde desvirtuar a la demandada y dá (sic) por sentado que haciendo distinciones que la norma en cita no trae en su texto, le da un alcance que ella no contempla cuando el art. 26 se encuentra respaldado por los principios protectores de los art. 1, 2, 3, 4 y 5 de la mencionada Ley, cuando como está probado en el proceso, el trabajador demandante no alcanzó a efectuar el procedimiento señalado para el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, pues como toda enfermedad profesional se produce en el tiempo y sus consecuencias con mayor razón después de una cirugía son de difícil apreciación en su resultado final además porque el mismo día de su reincorporación de su enfermedad fue despedido».
Afirma que, es falsa la premisa del sentenciador al acoger el dicho de la demandada según el cual, al momento del despido el trabajador estaba laborando normalmente, por cuanto las pruebas son suficientes para demostrar la limitación que padecía el trabajador, con lo cual se violaron los artículos 228 y 53 de la Carta Política. Complementa su argumentación diciendo que el Tribunal dejó de observar la carta del ministerio de la Protección social de folio 838, en la que se certifica que entre los años 2000 a 2002 no figura inscrito COPASO de la empresa demandada; y que bastaba mirar los dictámenes de las Junta regional y nacional de invalidez para darse cuenta del grave deterioro que sufría el trabajador.
Que el sentenciador no tuvo en cuenta los artículos 4, 9 y 25 de la Constitución porque «El objeto de los procedimientos es la eficacia de los derechos sustantivos. Sin el excesivo rigor para apreciar la prueba, el Ad - quem hubiese valorado todos los aspectos relevantes que ocurrieron en el proceso en especial la prueba que para estos casos es la establecida por los artículos 41, 42, 43 de la Ley 100 de 1993 a las cuales también el H Tribunal hizo una aplicación indebida.» De otra parte, afirma que la empresa adujo otros motivos como despido, que no son de recibo para desconocer los derechos del demandante y que, «El proceso que nos ocupa la culpa grave está dada y sustentada en los derechos del demandante, en el fuero del limitado físico, psíquico y sensorial contenido en el art. 26 de la Ley 361/97 el cual establece la prohibición al empleador de dar por terminado el contrato de trabajo que lo vincula con un trabajador con limitaciones físicas sin la autorización del Ministerio de la Protección Social.
Es esta una garantía especial a los trabajadores que en las condiciones del demandante, protege su derecho fundamental al trabajo a la salud y en especial a la vida». Dice que las normas, cuya aplicación solicita, se encaminan a la defensa de los derechos del discapacitado, que esa es la intención de la legislación; copia una fracción de la Sentencia C 531 de 2000 y repite que en el expediente hay pruebas que establecen la relación laboral, el estado de salud del actor, los accidentes de trabajo y la enfermedad profesional que llevó a Colseguros atender al actor y notificarle a la empresa sobre el estado de discapacidad del 53.03%, al que el Tribunal no dio valor, como tampoco al dictamen pericial sobre los perjuicios morales que aquel ha sufrido.
Pretende «llamar su atención sobre el sentido de la ley 100» y de las demás disposiciones que denunció, que se establecieron para la dignificación de las personas con limitaciones económicas, sociales, culturales, además que los principios que rigen el derecho del trabajo como la irrenunciabilidad, buena fe, la estabilidad, igualdad, entre otros, son fundamentales, como se indica en varias sentencias que sobre dichos temas referencia. Culmina con la afirmación de que el trabajador fue despedido de mala fe, porque la empresa «quería salir de los trabajadores que venían enfermos y discapacitados entre ellos el demandante», y que el Tribunal con su decisión lo que hizo fue «dejar a un lado la filosofía que rige las normas del derecho del trabajo, y las contenidas en la norma que garantiza a los limitados físicos su protección en el empleo».
VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en razón a la aplicación indebida, las mismas disposiciones denunciadas en el primer y segundo cargo. Asegura que el sentenciador incurrió en los siguientes evidentes errores de hecho: 1.- No dar por establecido, estándolo, que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que el señor JUESUS (sic) ANTONIO GALINDO RODRIGUEZ sufrió se produjeron por culpa del empleador DRUMMOND LTD. 2.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa DRUMMOND LTD, actuó con negligencia, culpa grave que la llevan a responder por las (sic) reparación plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo. 3.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa DRUMMOND LTDA conocía de la discapacidad parcial del demandante mucho antes del despido. 4.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa DRUMMOND LTDA violó la ley y la Constitución al desproteger del cuidado especial en la salud del demandante cuando conocía de la discapacidad parcial por enfermedad Profesional y accidentes de trabajo. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene una discapacidad del 53.03% por la Junta Nacional de Calificación de discapacidad. 6.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa DRUMMOND LTDA causó unos perjuicios morales y materiales demostrados mediante el peritaje rendido por el Actuario. 7.- Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa DRUMMOND LTDA cumplió con el cuidado especial del demandante con el solo hechos (sic) de afiliarlo a la seguridad social. 8.- Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa DRUMMOND LTDA cumplía la ley laboral en especial la jornada mínima laboral. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le ordenara el pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones médicas al momento del despido. 11.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido.
Considera que la anterior transgresión obedeció a la equivocada estimación de los documentos que reposan a folios 220 (sic), 21, 22, 23, 24, 26 a 79, 126 a 141, 159 a 161, 205 a 244, 296 a 281, 695 a 646, 713 a 837, 838 a 893 del cuaderno principal y, todos los del cuaderno anexo. Así mismo, señala que no se valoraron los siguientes documentos: el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Santa Marta que le da al actor una calificación inicial de 20.05% de discapacidad, hoy superior al 53% que obran de folio 767 a 788; los informes patronal de accidente de trabajo de folio 20 y 21; el documento en el que varios compañeros de trabajo solicitan a la empresa la atención médica al actor, que obra a folios 24 y 25; los reportes de accidente por parte de la ARP de folios 26 a 34; la comunicación que la empresa a través del doctor Carlos García Mayorca le dirige a la ARP el 28 de diciembre de 2001 en la que se anuncia la discopatia incipiente, que es la causa de la enfermedad profesional que sufre y que reposa a folio 35 a 54; la historia médica ocupacional de folios 56 a 71; el «Documento de la demandada donde se demuestra la culpa patronal de fecha 26 de julio de 2002 donde el trabajador después de permanecer en la ciudad de Barranquilla durante los días 23, 24 y 25 de julio realizándose un procedimiento intra hospitalario lo reincorpora para ese mismo día despedirlo por causas ajenas a las establecidas en la ley laboral.
Folio 74»; el documento de folio 75 a 78 en el que Colseguros precisa que la patología es degenerativa por haber tenido exposición ocupacional a vibración durante 6 años en la empresa demandada; la carta de despido el mismo día en que se reintegró, luego de estar hospitalizado en tratamiento que obra de folio 74 a 79; los reportes de accidente de folios 126 a 128; la carta en la que se le niega el examen médico físico de egreso que reposa a folio 132; el análisis integral del puesto de trabajo que obra de folio 134 a 141; el dictamen de medicina laboral en la que se ordena la reubicación del trabajador o la disminución de la intensidad horaria, de folio 159; el reporte de enfermedad profesional de fecha 24 de enero de 2002 que reposa a folio 160 y 161; la historia clínica de folios 205 a 244; la inspección judicial de folios 296 a 581, las actas del COPASO de folios 605 a 646; la historia clínica de folios 713 a 837; el documento del Ministerio de la Protección Social de folio 838; el dictamen de la Junta Regional del Magdalena calificando la pérdida de la capacidad laboral en un 53.03% que reposa a folios 858 a 890; y el dictamen pericial que se encuentra en el cuaderno anexo, junto con su aclaración, que se halla de folio 893 a 903.
Asegura que el Tribunal no analizó el acervo probatorio en su integridad y por ello se equivocó, pues si hubiera observado el documento de mayo 31 de 2002 del Seguro Social en el que se ordena a la Drummond la reubicación del trabajador o la disminución de la intensidad laboral, de folio 159, como la notificación de discapacidad, y le hubiera dado cumplimiento al Decreto 1295 de 1994 en sus artículos 39 y 45, no hubiera concluido que la empresa no conocía el estado de discapacidad del actor; que la historia clínica reporta el grave estado de incapacidad en que estaba el demandante y la empresa no hizo nada para protegerlo, sino que lo despidió, desconociendo la estabilidad reforzada que legalmente se consagra para los limitados físicos, que impide la desvinculación sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social; precisa «Que más culpa grave y que más negligencia que los compañeros del demandante hacen una carta de fecha 6 de diciembre del 2000 en el cual solicitan a la empresa la atención médica del señor Jesús Antonio Galindo Rodríguez y solicitan le sean prestados los servicios médicos, folio 24, 25 será ese actuar una buena actividad empresarial, por el contrario es una negligencia pues el derecho a la salud es un derecho fundamental y a nadie se le puede negar».
Plantea que la negligencia y culpa se demuestra porque el reporte del accidente se pasó con 7 meses de retardo, como se aprecia a folios 26 a 34; que la empresa tenía conocimiento desde el 28 de diciembre de 2001, según las documentales de folios 35 a 54 de las patologías del demandante y se pregunta por qué aquella no previno los factores físicos de vibración y demás riesgos para cuidar la salud y la vida del demandante.
Señala que tampoco apreció el Tribunal que la historia médica ocupacional demuestra que la actividad era de máximo riesgo grado V (folio 56); insiste en que el hecho de haber despedido al actor al día siguiente de haber terminado su hospitalización demuestra la mala fe y la negligencia con culpa grave del empleador, pues debió «ser cuidadosa en el procedimiento para tratar la patología degenerativa del trabajador no lo hizo por el contrario lo despidió», porque no observó ni la historia clínica, ni las actas del COPASO, ni hizo nada para mejorar las condiciones de trabajo.
Agrega que en el proceso se demostró que la empresa no tenía COPASO, ni programa de salud ocupacional, ni cronograma de actividades, que nunca aprovisionó el cinturón ergonómico, ni le prestó al trabajador colaboración en situaciones de emergencia, que desconoció que laboraba en una zona de vibración máxima, durante 12 horas diarias, que no lo protegió y que todos esos errores violentaron los derechos reclamados.
IX. RÉPLICA. Destaca la oposición como errores de técnica de la demanda, solicitar la casación y a la vez la revocatoria de la sentencia del Tribunal, así mismo impetrar el reintegro, cuando ello no fue suplicado en el libelo inicial; citar erróneamente las sentencias de las instancias por cuanto se les referencia con fechas que no corresponde a las emitidas en el proceso.
Así mismo, indica que en el primer cargo se invoca una causal inexistente, esto es, la falta de aplicación, además encausarlo por la vía directa y hacer recriminaciones fácticas, amén de no denunciar la única norma que regula el asunto; en el segundo, aducir varios accidentes, referirse a dictámenes que no son prueba calificada, y formular una proposición jurídica anti técnica ante la denuncia de disposiciones que no fueron referenciadas por el Tribunal; en el tercero, señala que se denuncian como pruebas no apreciadas, las que sí lo fueron, y se critican otras sin precisar si fueron mal apreciadas y sin mencionar las testimoniales, que sirvieron de apoyo a la providencia; considera que no se demuestra el error invocado con el razonamiento «que haga ver la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal» y que, en definitiva, no hay correlación entre los errores que se impugnan y las pruebas que el recurrente menciona como no apreciadas, además hace referencia a errores respecto de la terminación del contrato que no fue un punto debatido en el proceso y por ello, asegura, ninguno de los cargos es viable.
Afirma que, con todo, no hay prueba de la culpa como lo advirtió el tribunal, quien, por el contrario, destacó la diligencia y el cuidado de la empresa con la salud ocupacional de sus trabajadores, conclusión que el censor soslaya. Por último, destaca que el dictamen pericial que obra de folio 1 a 111 del cuaderno anexo, no es prueba idónea en casación y por ello no tienen validez las consideraciones sobre su defectuosa apreciación, menos cuando no hay pruebas que respalden su contenido; por todo lo anterior solicita no casar la providencia. X. CONSIDERACIONES.
Los defectos de orden técnico que destaca la oposición se evidencian como ciertos, fundamentalmente porque el recurrente no enfrenta la sentencia impugnada con la ley, a efecto de que la Sala pueda verificar el control de legalidad a la que está llamada en el ejercicio de su tarea unificadora de jurisprudencia, pues se dedica a esgrimir recriminaciones contra la empleadora, e incluso contra las ARP, por lo que considera la transgresión de las obligaciones de aquellas en lo relacionado con la salud ocupacional de la clase trabajadora, así mismo parte de premisas, no relacionadas por el Tribunal, tales como el ser la actividad desarrollada por el trabajador una de aquellas calificadas de “máximo” riesgo, o que la labor se desarrolló en horario superior al tope legal, configurando un alegato de instancia inadmisible de primera mano en el recurso extraordinario.
Reiteradamente se ha sostenido que los parámetros consagrados en el artículo 90 y siguientes del C.S.T y S.S constituyen las reglas mínimas que debe seguir quien pretenda derruir las sentencias, sin que en el presente caso el censor las haya asumido. Encuentra la Sala que en el alcance de la impugnación se solicita simultáneamente que la sentencia del Tribunal se anule y se revoque, desconociendo el censor que si se accede a la casación, el fallo desaparece; además, modifica por completo el petitum debatido en las instancias, ya que el reintegro del trabajador no fue planteado en el libelo inicial, deficiencia que por si sola ampara la desestimación de los cargos, pues acceder a ella implicaría la violación al derecho de contradicción y defensa que le asiste a la pasiva, ante la exhibición de un hecho nuevo, como se dijo en la sentencia SL8546 – 2017, del 14.jun. 2017, rad. 51758, en los siguientes términos: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.
Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Pero además aunque enfila por la vía jurídica los dos primeros cargos, realiza anotaciones de índole fáctico que no son propias de esa clase de acusación, para lo que se remite a algunas pruebas documentales y la pericial no apta en casación; y en el tercero en el que sí se acude a la vía de los hechos, no precisa con claridad el raciocinio lógico que demuestre a la Corte que en la valoración de las pruebas denunciadas como mal apreciadas o dejadas de apreciar, el juzgador colectivo incurrió en los errores enunciados, incluso llega a denunciar genéricamente la falta de valoración del caudal probatorio y se funda en pruebas no válidas en el recurso extraordinario, a menos que se hubiere demostrado el desatino fáctico y protuberante.
Además el fundamento esencial del fallo, esto es, que los perjuicios morales y materiales «no fueron adecuadamente demostrados al interior del proceso», fue soslayado por el censor, de tal suerte que, como la sentencia esta dotada de la doble presunción de acierto y legalidad, esta permanece indeleble. Así las cosas, los cargos se desestiman.
Las costas correrán a cargo del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por JESÚS ANTONIO GALINDO RODRÍGUEZ contra la empresa DRUMMOND LIMITADA.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 30 SCLAJPT-10 V.00