CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47987 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9581-2016 Radicación n.° 47987 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de STELLA CORTÉS DE HERRERA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, solidariamente, al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM.

I.

ANTECEDENTES La señora Stella Cortés de Herrera presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y, solidariamente, en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales que devengó en el último año de servicios, con inclusión de los tiempos trabajados y cotizados para Artesanías de Colombia S.A., así como para que se le pagara la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que, mediante Resolución No. 025605 de 26 de agosto de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación; que se le dejaron de tener en cuenta los tiempos trabajados para Artesanías de Colombia S.A. y para Telecom, comprendidos entre el 2 de noviembre de 1978 y el 15 de julio de 1979 y desde el 15 de diciembre de 1996 hasta el 24 de agosto de 2004, respectivamente; que era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que las exigencias de su prestación se hallaban en la Ley 33 de 1985; que, no obstante lo anterior, el ISS tomó en consideración el 75% del salario promedio devengado en los últimos 6 años de servicios; que el acto administrativo referido era contradictorio, por cuanto se basaba en la Ley 100 de 1993 y, al mismo tiempo, en el Decreto 1158 de 1994, cuando tenía derecho a la aplicación del régimen anterior, es decir, el Decreto 1045 de 1978; que contaba con 49 años de edad y 20 meses y 19 días de servicios, al 1 de abril de 1994; que prestó sus servicios para Telecom durante 8 años, comprendidos entre el 5 de diciembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2004, entidad que, además, aportó sobre los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, pero no los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no se incluyó lo correspondiente a vacaciones, primas y auxilio de almuerzo; que, en consecuencia, su pensión de jubilación no fue liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios; que, a pesar de que el responsable era el Instituto de Seguros Sociales, de todas formas, Telecom debía asumir su obligación por no haber cotizado sobre todos los factores salariales legales; que, una vez presentó el recurso de apelación en contra de la Resolución No. 00817 de 24 de diciembre de 2004, el ISS persistió en el desconocimiento de los tiempos laborados; que, posteriormente, la entidad expidió la Resolución No. 000466 de 16 de mayo de 2005 para modificar los actos anteriores, en el sentido de incluir el tiempo servido para Telecom; que la negativa de la entidad constituía una abierta injusticia y una clara vulneración a sus derechos fundamentales; y que la pérdida del poder adquisitivo de las sumas adeudadas debía ser compensada con la indexación o corrección monetaria.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como cierto el otorgamiento de la pensión de jubilación a la demandante, mediante la Resolución No. 025605 de 26 de agosto de 2004. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que constituían meras apreciaciones subjetivas de la parte actora.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho (fls. 165- 166 y 157- 159 del cuaderno principal). El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante auto de 7 de marzo de 2008, tuvo por no contestada la demanda por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Telecom, al no haber sido subsanada en tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 8 de mayo de 2009, el juzgado atrás mencionado absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora (fls.327- 334 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de mayo de 2010 (fls.9-29 del cuaderno del tribunal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el análisis del caso estaba circunscrito exclusivamente a los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, los cuales debían guardar relación con las pretensiones de la demanda y lo debatido dentro del proceso, pues, dijo, la segunda instancia no podía ser empleada. bajo ninguna circunstancia. como un instrumento de remedio frente a las falencias de las decisiones de primer grado.

En este sentido, precisó que la apelante insistía en obtener la reliquidación de su pensión con base en la Ley 33 de 1985, “fin para el que arguye los argumentos citados en el acápite de impugnación, que se contraen a la liquidación con base en los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales”.

Subrayó que la demandante había fundado sus pretensiones en que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales y que se tuvieran en cuenta los tiempos prestados a Artesanías de Colombia S.A, aspiración que, a todas luces, resultaba improcedente, por cuanto el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservaba de la normatividad anterior solamente los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiéndose éste último como el porcentaje de la mesada pensional, pues el ingreso base de liquidación estaba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, el cual, en el caso concreto, era el promedio del tiempo faltante, tal como lo había estimado la entidad convocada a juicio, por cuanto a la demandante le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994.

En esta misma línea, señaló que: “…resulta irrelevante, para efectos del monto de la pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, que dicho sea de paso, no se discute dentro del problema jurídico planteado, el hecho de que se sumen o no se sumen, 255 días, que corresponden al tiempo de servicio prestado en la citada entidad y que se encuentran demostrados con la documental de folio 315 del informativo.

Esto, por cuanto la pensión reconocida con base en la pluricitada ley, solo exige un tiempo de servicios y la edad, pero sin hacer depender el porcentaje (75%), de que si supera el tiempo mínimo de servicios (20 años), este se incrementa. En este orden de ideas, se hace inane para los resultados del juicio, que se compute este tiempo de servicios, ya que en exceso se encuentran superados los 20 años exigidos, sin que por ello, hubiere lugar a incrementar el porcentaje que consagra la norma aplicada al caso sub examine, quedando incólume el fallo impugnado, en este sentido”.

Resaltó que carecía de soporte lo suplicado por la demandante, por cuanto el ingreso base de liquidación no podía ser calculado con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues la norma que gobernaba este aspecto era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, dijo, al revisar detenidamente la Resolución No. 025605 de 26 de agosto de 2004, se observaba que la entidad demandada había seguido el procedimiento de liquidación allí previsto, para la fecha de reconocimiento del derecho, esto era, el 1 de enero de 2005, data en la cual ya se había declarado inexequible la parte final del inciso tercero en comento.

De otra parte, precisó que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación era el establecido en el Decreto 1158 de 1994, el cual contemplaba los factores a tener en cuenta, tal como lo había hecho la entidad demandada en la Resolución No. 025605 de 26 de agosto de 2004, por lo que no había lugar al reajuste previsto, “dado que los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se hizo conforme al régimen anterior y el ingreso base de liquidación se efectuó, bajo la perspectiva de la Ley 100 en su Art. 36 Inciso 3”, posición que era avalada por la jurisprudencia de esta Corporación, vertida, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 36662, a las cuales se remitió in extenso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR TELECOM- y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que denuncian idéntico conjunto normativo, se apoyan en iguales argumentos y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En la demostración del cargo, sostiene la censura que el ad quem quebrantó los lineamientos de la Carta Política de 1991, consagrados en los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53, de los cuales se derivan los mandatos de igualdad y protección al trabajo, remuneración mínima, vital y móvil, favorabilidad al trabajador cuando existan varias disposiciones que regulen la materia, pago y reajuste oportuno de las pensiones y condición más beneficiosa.

Asimismo, indica que el ad quem incurrió en aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tuvo en cuenta que el ISS desconoció el régimen de transición al que tenía derecho la demandante, que es el contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985. Agrega que la pensión de jubilación de la actora, por ser propia del régimen de transición, debe calcularse con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y no con una posterior como lo es el Decreto 1158 de 1994, pues con ello se incurre en una aplicación retroactiva de la ley, prohibida por los artículos 1, 2 y 4 de la Carta Fundamental.

En cuanto a la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resalta que el ad quem cometió una trasgresión, al no tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios, sino lo percibido en los diez años anteriores, aspecto que desconoce igualmente la posición de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia T- 158 de 2006, a la cual se remite in extenso.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1) Dar por probado, sin estarlo, que la demandada liquidó correctamente la pensión de jubilación de la demandante. 2) No dar por probado, estándolo, que la demandada dejó de incluirle a la actora unos tiempos de servicio y unos factores salariales que habrían valorizado en un monto importante, su pensión de jubilación. 3) Dar por probado, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a que le incluyeran como base para su pensión, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4) No dar por probado, estándolo, que la demandada dejó de incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la actora durante su último año de servicios, a saber: Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, como lo contemplan las leyes 33 y 62 de 1985. 5) Dar por probado, sin estarlo, que Telecom cotizó al ISS, para pensión de la actora sobre la totalidad de los factores salariales devengados por ésta; 6) No dar por probado, estándolo, que Telecom dejó de incluir para cotizarle al ISS en relación con la demandante, factores salariales, tales como vacaciones, primas y auxilio de almuerzo, que debieron ser tenidos en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación. 7) Dar por probado, sin estarlo, que la pensión de la actora debía liquidarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 8) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho al régimen de transición y, por ende, su pensión debía liquidarse conforme a lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Señala que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la falta de apreciación de los documentos y certificaciones de folios 10 a 42, 167 a 207 y 335 a 424 del cuaderno principal, con los que se prueban los tiempos de servicios laborados y los factores salariales. Igualmente, acusa la errónea valoración de los documentos de folios 2 a 9, contentivos de las resoluciones expedidas por el ISS.

En la demostración del ataque, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo. VIII. RÉPLICA Afirma que los cargos adolecen de defectos de técnica, pues se denunció la totalidad del Decreto 1045 de 1978 y, específicamente, en el segundo cargo, no se sustentaron los errores de hecho, ni tampoco se indicaron cuáles fueron los factores salariales omitidos en la liquidación de la pensión, lo cual resulta suficiente para despachar en forma desfavorable el ataque; que las documentales de folios 335 a 424 no fueron incorporadas al proceso y, por ende, no tienen la calidad de pruebas; y que el ad quem no valoró los documentos de folios 10 a 42 y 167 a 207 como para endilgarle una equivocación en la apreciación. IX.

CONSIDERACIONES No discute la censura los presupuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado, relativos a que i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que a la citada le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional al momento de entrada en vigencia de la mencionada normatividad; y iii) que la entidad convocada a juicio, para efectos de la liquidación de la pensión, se fundamentó en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no había lugar al reajuste pretendido por la demandante.

Frente a la inconformidad planteada por la censura, relativa a que el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, según la Ley 33 de 1985, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sostenido de tiempo atrás que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele la Ley 33 de 1985 exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el inciso tercero del artículo 36, pues a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura, con base en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, en cuanto al presunto error cometido por el ad quem, al aplicar los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, esta Sala ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no especifica cuáles elementos salariales conforman el ingreso base de liquidación, de manera que, en virtud del mandato del artículo 18 de la misma normatividad, debe acudirse al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL3839-2015, sobre este punto particular, se sostuvo: Ahora bien, frente a la segunda inconformidad del recurrente, relativa a la inaplicabilidad del Decreto 1158 de 1994, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición, la misma sentencia en cita, resaltó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

De conformidad con lo anterior, no incurrió en el error endilgado por el censor al ad quem resolvió el asunto sometido a su estudio de conformidad con los lineamientos fijados por esta Sala, en consecuencia el cargo no prospera. De acuerdo con este criterio, el fallador de segundo grado no incurrió en yerro jurídico alguno, frente al entendimiento del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el IBL del actor como beneficiario del régimen de transición estaba conformado por los ingresos laborales que sirvieron de base para las cotizaciones, como tampoco incurrió en desatino alguno, al aplicar al caso el Decreto 1158 de 1994, que es el que establece los factores salariales a tener en cuenta, máxime que como lo dejan ver las Resoluciones No. 014977 y No. 015132 emitidas por la entidad, fue justamente esa la norma que tuvo en cuenta Cajanal para liquidarle al demandante la prestación otorgada, por cuanto incluyó dentro de la base salarial la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario, elementos que son indicados en el artículo 1 del decreto en mención, además que incluyó la bonificación por compensación. De otra parte, la Sala no observa que el ad quem haya vulnerado el principio de favorabilidad constitucional, pues, según lo visto, para efectos de la liquidación del ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no existen dos normatividades aplicables como para dar efectos al mencionado principio, por cuanto la forma de calcular la base salarial de dichas prestaciones no es otra que la contemplada en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes les falte menos de diez (10) años al 1 de abril de 1994 para adquirir el derecho o la prevista en el artículo 21 de la misma normatividad, para quienes les falte diez (10) o más años a la misma data.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco le asiste razón a la censura cuando alega que el ad quem incurrió en los errores de hecho mencionados en el segundo cargo, al dejar de apreciar las documentales en las que constan los tiempos cotizados y los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues, como se vio, éste no era el periodo a tener en cuenta para liquidar la base salarial, sino el tiempo que le hacía falta a la demandante para adquirir el derecho, a partir del 1 de abril de 1994, según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR TELECOM-. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por STELLA CORTÉS DE HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, solidariamente, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR TELECOM-. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 22