PAGE Radicación n.° 59285 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL958-2019 Radicación n.°59285 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANTONIO APONTE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y la empresa CENTRAL DE MEZCLAS S.A. Se reconoce personería al doctor Raúl Alcocer Toloza, como apoderado judicial de Antonio Aponte Rodríguez, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 56 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Antonio Aponte Rodríguez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y a la empresa Central de Mezclas S.A., con el fin de que se declarara que existió con esta última, un contrato de trabajo a término indefinido, del « 12 de enero de 1968 (sic) hasta el 19 de mayo de 1996»; y, que laboró expuesto a los «rayos ionizantes, humos y gases de soldadura», desde marzo de 1971 hasta su desvinculación. (Negrilla del texto original) En consecuencia, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, a partir del 23 de abril de 2000; mesadas pensionales, debidamente indexadas «año por año con los índices de precios al consumidor»; intereses corrientes y moratorios por el no pago oportuno de las mesadas; y, las costas del proceso.
Cimentó sus pretensiones en que nació el 22 de abril de 1950, que «adquirió su derecho pensional» el mismo día y mes del año 2000, data en que cumplió 50 años de edad; que laboró para la empresa Central de Mezclas S.A., mediante un contrato laboral escrito a término indefinido, desde el « 26 de marzo de 1968 hasta el [1] 9 de mayo de 1996 », el cual se terminó de común acuerdo ante un «juzgado laboral del circuito de Bogotá»; que se desempeñó como soldador en la planta Las Américas de la Central de Mezclas de esta ciudad, en una jornada de 6:30 a.m., a 3:30 p.m., horas extras hasta las 11:00 p.m., festivos y dominicales, expuesto a la «radiación, rayos ionizantes, gases, humos» de 14 a 16 horas diarias.
(Negrilla del texto original) Narró que inició sus labores en el cargo de obrero «en el patio», durante 6 meses; que a partir de septiembre de 1968 a julio de 1970, fue trasladado al laboratorio donde «ensayaban materiales y practicaban pruebas con materia orgánica, granometría (sic) de arena, con soda cáustica, muestra de concreto, [y] ensayos de resistencia», luego reemplazó al mensajero Lorenzo Rodríguez, hasta febrero de 1971, pues en marzo de ese año, fue reubicado en el taller como auxiliar de mecánica y soldadura, para elaborar «“pipas”» que se utilizaban para transportar el concreto; que en la última calenda inició capacitación como soldador, en virtud del convenio que su empleador tenía con el SENA; al igual que en técnicas de «Soldadura de Mantenimiento Preventivo y Correctivo» en la empresa SAGER & COMPAÑÍA, y el instituto EUTECTIC – CASTOLIN.
Afirmó que según la convención colectiva de trabajo, vigente del 1 de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1978, fungió como ayudante de soldadura I del grupo II del escalafón, con un sueldo básico de «$104.000, diario[s]»; que al terminar la relación laboral se desempeñaba en el cargo de soldador especializado del grupo VI; e iteró que durante el vínculo trabajó con soldaduras de acero inoxidable, fundición, aluminio metal «a 400°C y 64.°C»; oxiacetilénica y fusión; encamisó ollas o pipas de cemento y aleteadas; que estaba protegido por bases de platina y divisiones en láminas negras, para evitar el reflejo de los rayos o radiaciones, caretas de vidrio tapabocas, tapones para el ruido y overoles, y participó en los cursos de seguridad industrial, pero que no obstante, tiene problemas de visión como «terilio (sic), disminución y alteración ocular».
Señaló que durante la vigencia del contrato de trabajo estuvo afiliado al ISS, y cotizó « 1.516 semanas » del 26 de marzo de 1968 hasta la fecha de su retiro, equivalentes a 28 años, 2 meses y 7 días; que cuando entraron en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, había aportado « 975.71428 » y « 1.396 » semanas, respectivamente; por lo que el 30 de septiembre de 2007, solicitó al instituto demandado el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual le fue negada, a través de la Resolución n.° 006855 del 25 de febrero de 2009, con el argumento que la Central de Mezclas S.A., « no pagó los 6 puntos adicionales por haber trabajado en actividad riesgosa, expuesto a rayos ionizantes».
(Negrilla del texto original) Adujo que requirió al empleador la certificación de su historia laboral, pero que no se la expidió, pues solo le entregó un documento en donde constaba que terminó en el cargo de soldador especializado VI del escalafón; que la empresa nunca informó al ISS sobre el riesgo de tal actividad, y que esta tampoco lo requirió «para adelantar las investigaciones sobre la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición a los rayos ionizantes gases y humos de soldadura» (f.°415 a 426).
Al contestar Central de Mezclas S.A., no aceptó las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento jurídico. En cuanto a los hechos, admitió la relación laboral con el demandante, que se finiquitó mediante la conciliación celebrada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., instrumento en el cual Aponte Rodríguez, declaró a paz y salvo a la empresa «por todo concepto de carácter laboral y sobre cualquier otro derecho o acreencia laboral nacida o por surgir directa o indirectamente del contrato de trabajo que existió entre las partes»; y, que este estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y en salud, durante todo el tiempo que estuvo vigente el contrato de trabajo.
Negó que el trabajador hubiera ejercido actividades de alto riesgo y laborado horas extras y adicionales, así como realizar soldadura oxiacetilénica y fusión, y «encamisar» ollas o pipas de cemento y aleteadas, ya que ello, ni siquiera hacía parte del objeto social de la compañía y precisó que si llegó a manejar esos materiales, lo fue de manera ocasional.
Destacó que el actor se desempeñó como obrero en el año de 1968; como ayudante de mantenimiento hasta 1982 y mecánico II desde 1986, con una asignación mensual de $40.500, ya que a partir del 2 de mayo de 1994, laboró como soldador especializado; que no todo el tiempo cumplió la anterior función, con lo que se desvirtúa la afirmación de que «hubiese estado expuesto a los factores de riesgo»; que las convenciones colectivas no confieren pensiones especiales ni el escalafón ni los salarios determinan los requisitos para la obtención de ascensos y cargos en la empresa.
En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción, cosa juzgada y, las que llamó «cumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada por pago oportuno de cotizaciones a la seguridad social para los riesgos I.V.M» y «las demás que se demuestren en el proceso» (f.°456 a 464).
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todos los pedimentos del escrito inaugural y, de los hechos admitió la edad del demandante, su afiliación a la entidad, que aportó 1.396 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero aclaró «que no fueron de acuerdo a lo que se establece para las cotizaciones especiales»; la fecha de solicitud de la prestación y su negativa mediante acto administrativo.
Resaltó que «no es deudor de ninguna obligación al asegurado», pues le concedió la pensión de vejez, con base en la Ley 797 de 2003; que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, los empleadores son los que deben informar en los contratos de trabajo a sus colaboradores, las funciones que deben desarrollar y si son de alto riesgos, para que se cancele a la aseguradora «el aporte adicional» y estos tengan derecho a la pensión especial de vejez; y, que dichas las actividades están reguladas por el Decreto 2090 de 2003.
Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho (f.°990 a 995). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 29 de abril del 2011 (f.°535 a 547), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad CENTRAL DE MEZCLAS S.A., de las pretensiones formuladas en la demanda que aqui (sic) fueron objeto de análisis, incoadas por ANTONIO APONTE RODRÍGUEZ […]. Lo anterior, por lo anotado en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el despacho se considera relevando del estudio de las propuestas.
TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo del demandante.
CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSULTESE (sic) con el SUPERIOR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, en sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó la de primer grado y, gravó en costas al vencido en juicio (f.°11 a 18).
Dejó por fuera de controversia que Antonio Aponte Rodríguez prestó sus servicios para la sociedad Central de Mezclas S.A., entre el 26 de marzo de 1968 hasta el 19 de mayo de 1996, bajo un contrato de trabajo a término indefinido (f.°36 y 37), lo que también corroboró con la liquidación definitiva del mismo (f.°52); que a partir del 2 de mayo de 1994, desempeñó el último cargo de soldador especializado (f. 483); la calidad de afiliado del ISS, según la Resolución n.° 6855 del 25 de febrero de 2009 y el reporte de semanas cotizadas (f.°57 a 63 y 525 a 527).
Delimitó el alcance del recurso, de conformidad al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, y señaló que a juicio del apelante, el juez de instancia erró al estimar que según la «jurisprudencia» de la OIT «la actividad desempeñada por el actor no es considerada de alto riesgo». Se adhirió a la posición del a qu o, quien estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio cotizados y, que por ende, se le debía aplicar lo contemplado en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990.
A continuación, procedió estudiar si las actividades realizadas por el demandante «acreditadas en el proceso», se consideraban o no de alto riesgo, para lo cual citó la sentencia CC C-1125 de 2004 y el Decreto 2090 de 2003, y explicó que: El trabajo de soldadura en muchas ocasiones implica la emanación de vapores que pueden ser nocivos especialmente en altas concentraciones, por eso se debe realizar con elementos de protección especiales y generan un alto riesgo a la salud del trabajador.
Empero en el caso bajo estudio la Sala no encontró que las tareas efectuadas por el demandante como soldador estuvieran por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud (sic) ocupacional, o que el demandante estuviera expuesto a radiaciones ionizantes y mucho menos a sustancias comprobadamente cancerígenas, para catalogar la actividad como sujeta a una pensión de vejez especial, con las consecuencias que ello acarrea, que no son otras que la obligación del empleador de actualizar la actividad y el riesgo y con ello, realizar cotizaciones especiales con destino al Sistema General de Pensiones.
Expuso que sumado a lo anterior, del documento de folio 483, expedido por el gerente de operaciones, se apreciaba que el actor laboró en el cargo de mecánico II desde el 26 de marzo 1968, y a partir del 2 de mayo de 1994 como soldador especializado (f.°484), probanzas que «contrarían el dicho del actor, al señalar que el trabajo de Soldador lo desempeñó por más de 25 años (hecho 27 de la demanda)».
Referenció el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, y concluyó lo siguiente: Bajo este hilo conductor, la actividad de mecánico que acreditó el actor desempeñar desde el 26 de marzo de 1968 hasta el 1 de mayo de 1994, cuando fue ascendido a la de Soldador no se considera como de alto riesgo, sin que tampoco se probara en forma idónea que la actividad de soldador implicara la exposición a altas temperaturas.
Analizado como se encuentra que en el presente proceso no se dio cumplimiento con la certificación que exige el Acuerdo 049 de 1990, para acreditar que el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, se hace vano e innecesario, por tanto, confrontar y buscar dicha calificación que se encuentra en la órbita de lo técnico, en las pruebas testimoniales recaudadas, porque tampoco de ellas puede pregonarse idoneidad alguna al no tener el sustento técnico o científico, que exige del estudio aludido en la norma.
Agotado el tema propuesto en el recurso, porque sobre los demás tópicos de la sentencia nada se cuestionó, se concluye que las razones expuestas son más que suficientes para arribar a la misma conclusión que dedujo el juzgador de primer grado, por lo que se confirmará en su integridad la sentencia apelada que absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en sede de instancia, revoque la decisión del A-quo para, en su lugar, profiera nueva Sentencia que acoja las pretensiones de la Demanda incoada, de conformidad con las normas sustantivas violadas y los hechos probados.
Se condene en costas a la demandada. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la sociedad Central de Mezclas S.A., y el Instituto Seguro Social en Liquidación hoy Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Lo propone de la siguiente manera: Formulo el presente cargo, por violación indirecta de la ley, por error de hecho, de conformidad con las siguientes normas específicas, artículos 48, 53, 54, 55, de la Constitución Política de Colombia en concordancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como el artículo 15 del Decreto 758 de 1990; el Título III, Capítulo I artículos 467,470, 479 modificado por el Decreto - Ley 616 de 1954 artículo 14, del Código Sustantivo de Trabajo, igualmente, el artículo 19 en concordancia con el 145 del C.P. T. y artículo 2 del Decreto 1607 de 2002.
Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por no demostrado, estándolo, el desarrollo de la actividad de soldador en las diferentes modalidades, [fue] - por un lapso superior a 25 años de trabajo. 2. Dar por no demostrado, estándolo, la exposición, del trabajador, a gases, humos, altas temperaturas y radiaciones que afectan la salud del demandante, siendo todas estas actividades riesgosas. 3.
No dar por demostrado, estándolo, el carácter nocivo de la actividad del soldador para la salud de la persona y su consiguiente disminución de la proyección de vida de la misma. Señala que las pruebas no apreciadas por el Tribunal fueron: la contestación de Central de Mezclas S.A., al derecho de petición (f.°45 y 46), que «sólo menciona el último periodo en la contestación y omite la información considerada de reserva para las empresas, historia laboral»; el registro Civil (f.°51); el certificado del curso de soldadura del 1 de marzo de 1971 (f.°53); el certificado de capacitación del 26 de octubre de 1986, expedido por SAGER & COMPAÑÍA (f.°54); el carné de soldador expedido por el empleador (f.°55); y, las convenciones colectivas y sus anexos.
Aduce que la aseveración del Tribunal de que laboró desde el 26 de marzo de 1968, como mecánico II y solo a partir del 2 de mayo de 1994, como soldador especializado, no es correcta, pues si bien el ascenso en el último cargo se produjo en esa calenda, se mantuvo hasta el 28 de mayo de 1996, fecha en la cual finiquitó el contrato de trabajo, mediante conciliación celebrada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá D.C.; que con el certificado de estudio de soldadura del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, del 1 de marzo de 1971; el certificado de las técnicas de soldadura de mantenimiento preventivo y correctivo realizado en SAGER & COMPAÑÍA, y el carné de soldador II (f.°53 a 55), también demuestran que en los años 1971 y 1986, estaba vinculado a la actividad de la soldadura.
Apunta que las convenciones colectivas (f.°67 a 413), que rigieron las relaciones laborales de Central de Mezclas S.A., que data desde el 1 de mayo de 1971 hasta el año de 1996, época en la cual estuvo vinculado como trabajador de la misma, evidencian el desarrollo que tuvo el personal que laboró para la demandada, por un lado y, por el otro, el procedimiento para los ascensos en los que se desempeñaron los trabajadores y en particular « la forma como […] ingresó como obrero (folio 36 y 37), y terminó como soldador especializado en la categoría VI de la convención colectiva de trabajo pudo alcanzar dicho cargo».
Referencia la cláusula octava de la Convención Colectiva de 1975, sobre las «circunstancias del trabajador para ascender» y aduce que el empleador lo capacitaba, lo cual soporta con los documentos de folios 53 y 54; que posteriormente, el acuerdo convencional 1979-1980, contempló en la anterior prerrogativa, que se tendría en cuenta «en igualdad de condiciones, la antigüedad, conocimientos específicos del cargo; los conocimientos generales basados en la Convención y el reglamento interno de trabajo, y la hoja de vida» y en la sexta del pacto extralegal de los años 1983 y 1984, se definió «el procedimiento para acceder a los ascensos en los cargos» que estaban categorizados en el escalafón. (Negrilla del texto original) Acto seguido, indica que: [Las] Cláusulas convencionales que prueban la manera de ascender en los cargos, procedimiento que cumplió el demandante para ostentar el cargo de Soldador Especializado del Grupo VI del Escalafón. Se evidencia de las pruebas documentales el desarrollo organizativo de la demandada Central de Mezclas S.A., en relación a la calificación de los trabajos y sus trabajadores al convenir los grupos y categorías en relación con los cargos y antigüedad, como efectivamente se crearon para los soldadores.
A folio 55 obra una fotocopia del carné de soldador II de la empresa demandada. Cargo que fue creado en la Convención Colectiva con vigencia de 1977 y 1978. Correspondiente al Grupo III, soldador de 2 a. Seguridad Industrial A manera de protección del trabajador soldador en la Convención Colectiva de 1971, se estableció que la empresa suministrara "petos y caretas adecuadas para los soldadores." (Folio 77) Condiciones que las mantienen durante la historia laboral de prohijado.
Ataca de apreciación indebida: el documento a través del cual el empleador le comunicó al demandante, su ascenso como soldador especializado (f.°483); las historias laborales del ISS (f.°57 a 63 y 525 a 527); y los testimonios (509 a 512, 528 a 534). Asegura que el certificado que obra como prueba a folio 483, da cuenta que el ascenso al cargo de soldador especializado, se consideró como la única actividad riesgosa, sin observar el procedimiento por el cual pasó para llegar a la categoría VI del escalafón convencional; que la historia laboral del ISS, no solo dice que trabajó desde 1968 hasta 1996, sino que «por el monto de los aportes cotejados con los cargos del escalafón demuestra que en el transcurso de la relación laboral hubo un constante incremento» que se explica por la evolución y progresos como soldador.
Expone que el colegiado consideró que fue mecánico II desde el 26 de marzo de 1968 hasta junio de 1986, pero que la documental de folio 484, con lo cual lo soportó no tiene valor, por las siguientes razones: i) ingresó como obrero a la empresa demandada, tal como se extrae del contrato laboral (f.° 36); ii) trabajó como ayudante de soldadura en el taller n.° 3 de soldadura en la planta de las Américas (f.°515 testimonios); y, iii) el carné de soldador (f.°55) y las pruebas testimoniales desvirtúan el contenido del documento atacado (f.°515); que la declaración de José Álvaro Robayo Soche (f.°120), informa sobre las actividades realizadas en el taller en que trabajaba, que era «mecánico de patio, ajustador, latonero, pintor, electricistas automotrices y soldadores." Además, "Me consta que el (sic) estudió cursos de soldaduras especiales y es soldador en soldaduras especiales."»; y, que para corroborar lo anterior, se debe examinar los testimonios rendidos en el proceso.
A continuación, indica que: JORGE BELTRAN DURAN, dice: "Lo distingo (a ANTONIO APONTE RODRIGUEZ) desde junio de 1973 que entré a laborar en la Planta de Las Américas de la Central de Mezclas, lo distinguí en el Taller No. 3 como soldador. Desde esa fecha hasta 1996 cuando vino un proceso de liquidar a todo el personal por la empresa." (Folio 514).
Luego enfatiza: "Desde la fecha en que entré siempre lo distinguí como soldador." Utilizaba "Soldadura eléctrica y soldadura autógena". Utilizaba como protección "la careta para la soldadura eléctrica y para la autógena, se utilizaban unas gafas oscuras, guantes, delantal de cuero y una chaqueta, botas con puntera de acero. Me consta porque yo siempre lo veía soldando." (Folio 515). […] En cuanto a las condiciones de trabajo refiere: "Cuando se hacían soldaduras en el mismo espacio corría aire a una temperatura normal porque estaba afuera, pero dentro de la olla o pipa ahí si estaba expuesto a la radiación de la luz de la soldadura, al humo porque se llenaba de humo y la temperatura era alta, no sé a cuánto.
Me consta, porque lo veía miles de veces porque en esa sección era donde se reconstruí (sic) todas las ollas de las mezcladoras, a eso se le llama encamisar internamente." (ibídem) Testimonio de JOSE ALVARO ROBAYO SOCHE. En cuanto a la labor de ANTONIO APONTE RODRIGUEZ expresó: "Yo comencé trabajos en la Central de Mezclas el 8 de septiembre de 1971 en oficios varios y llegué a reemplazarlo a ANTONIO APONTE él trabajaba en el laboratorio y mi ingreso sirvió para que a él lo trasladaran al Taller 3, como ayudante de soldadura, a finales de 1971".
(ver Folio 518) Su trabajo consistió "El encamisaba las ollas de la hormigonera, le retiraba la parte gastada de la olla con oxicorte o acetileno y le colocaba lámina buena con soldadura eléctrica, aplicada con generador LINCON." Utilizó soldaduras "Soldadura eléctrica 60 13 y la Ul 18, CASTIBELL, DURO BELL, sólo eléctricas." […] Testimonio de JAIME CASTRO Conoció al aquí demandante, el 19 de junio de 1988, el día que yo entré a la empresa, Yo entré a trabajar en el Taller No. 3 que se componía de soldaduras, metalmecánica y mecánica automotriz y mecánica tipo pesado.
Mi jefe de taller CARLOS REYES y el ingeniero de Planta CARLOS CHECA ellos me autorizaron que cuando tuviéramos necesidad de ocupar un soldador, porque se trataba de trabajos urgentes el motivo era que como se trabajaba con agregados (arena, gravilla y cemento) y acelerantes (sic) se partía un equipo o un tracto camión, entonces tocaba hacerle la reparación lo más pronto posible, podíamos llamar al señor ANTONIO APONTE entre los varios soldadores que había 7 u 8 con ANTONIO." (Ver Folio 521) El trabajo que realizaba mi mandante era "el realizaba las labores de aplicación de bastante soldaduras eléctricas y oxicorte".
Tales como "Soldadura industrial 60-13, es eléctrica, 60-18, es eléctrica, DUROWELL 350, 450, 550, y GRINOS 600 para revestimientos. También autógenas Sobre los ascensos manifiesta: "Se ascendía a la gente por concurso y el que más puntaje tuviera y mejor se desempeñara obtenía el ascenso " Arguye que de los anteriores elementos probatorios, se concluye que desde el año de 1971, desarrolló las funciones de soldador; que inició como ayudante y continuó hasta alcanzar el máximo escalafón de ese trabajo en la empresa Central de Mezclas S.A., que fue según los instrumentos convencionales, el de «Soldador Especializado Grupo VI»; labores que implicaron la exposición « a humos, altas temperaturas, radiaciones ultravioleta e ionizantes, cada una de las cuales constitutivas de peligro para la salud humana» y, por ello, constituyó una afectación a su expectativa de vida, conforme lo preceptúa el Decreto 1607 de 2002, que clasifica las actividades económicas para el Sistema de Riesgos Profesionales «en la clase de riesgo 5 de la actividad económica 292701, correspondiente a la reparación de maquinaria pesada como lo son las mezcladoras o equipos de transporte de cemento y mezcla», como también lo ratifican las recomendaciones de la OIT y OMS.
Finalmente, señala que probadas las circunstancias en que se desarrolló el vínculo laboral que ató a las partes, desde el año 1971 hasta 1996, se acredita que superó la exposición a que hace referencia el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990. VII. RÉPLICA Central de Mezclas S.A., aduce que la censura incurrió en varios desatinos técnicos que no permite que el recurso tenga vocación de prosperidad, ya que por la vía indirecta no es dable reprochar aspectos de puro derecho; que la demostración se soporta en pruebas testimoniales que no son calificadas en casación; que no ataca el fundamento jurídico esencial del fallo del Tribunal, el cual radicó en las «consideraciones legales y jurisprudenciales sobre las actividades de alto riesgo», pues se limita a expresar su visión sobre el contenido de algunas pruebas sin precisar si fueron mal apreciadas o erróneamente estimadas; que en todo caso, no evidencian que la actividad de soldador estuviera por encima de los valores permitidos en las normas técnicas de salud ocupacional o que el demandante hubiera estado expuesto a las «radiaciones ionizantes o a sustancias cancerígenas».
Señala que la supuesta falta de apreciación de los certificados de los cursos de soldadura (f.° 53 y 54), es una mera afirmación y no prueba error alguno por parte del sentenciador, quien con base en el folio 483, dedujo que el cargo de soldador especializado solamente fue ocupado desde el 2 de mayo de 1994 hasta el 16 de mayo de 1996, pues el hecho de que un trabajador se capacite no acredita la calidad de un cargo ni su desempeño real y que la censura tampoco debatió el asidero del ad quem, relativo a que la labor de mecánico que desarrollo el actor, desde el 26 de marzo de 1968 hasta el 1 de mayo de 1994, cuando fue ascendido «no se considera como de alto riesgo» ni que implicara la exposición a altas temperaturas, como lo exige el Acuerdo 049 de 1990.
El Instituto de Seguros Sociales, manifiesta que el escrito a través del cual se sustentó el recurso extraordinario presenta falencias técnicas, pues no desarrolla el ejercicio dialéctico de hacerle ver a esta Corte la contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Alude a la sentencia CSJ SL. 6 sep. 2011, rad. 36632.
Recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que del análisis probatorio, no vislumbró que las tareas efectuadas por el demandante como soldador estuvieran por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional o que hubiera estado expuesto a radiaciones ionizantes y a las sustancias cancerígenas, razón por la que no se cumple con lo prescrito en el Acuerdo 049 de 1990; y, que los testimonios no son pruebas hábiles en casación, según lo dispone el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal no evidenció que las tareas efectuadas por el demandante como soldador, estuvieran por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional, que hubiese estado expuesto a radiaciones ionizantes o sustancias cancerígenas «para catalogar la actividad como sujeta a una pensión de vejez especial», más cuando solo se acreditó que dicha función la desempeñó a partir del 2 de mayo de 1994, y no durante 25 años, como lo había afirmado el promotor del proceso.
La censura le atribuye al juez de alzada haber incurrido en los errores de hecho que le endilga, al no dar por demostrado que fungió como soldador por más de 25 años, que durante la relación laboral estuvo expuesto a gases, humos, altas temperaturas y radiaciones que afectaron su salud y disminuyeron su «proyección de vida». Al descender a las pruebas acusadas por falta de apreciación, se encuentra lo siguiente: En los folios 45 a 46, reposa certificación suscrita por Carlos Mauricio Moreno Cruz, director de relaciones laborales y asuntos legales de «CEMEX COLOMBIA», de fecha 21 de septiembre de 2007, mediante el cual da respuesta al derecho de petición impetrado por el demandante, en el siguiente sentido: 1.
Revisada la Hoja de Vida del extrabajador Antonio Aponte Rodríguez, encontramos que efectivamente prestó sus servicios desde el veintiséis (26) de marzo de 1968 hasta el diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), habiéndose terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. 2. El extrabajador Aponte Rodríguez, fue nombrado en el cargo de soldador Especializado, a partir del dos (2) de mayo del año mil novecientos noventa y cuatro (1994). 3.
De acuerdo con lo anterior el Sr. Aponte, no cumplió con los requisitos para llegar a tener una pensión especial de vejez, toda vez que con la Empresa tan solo laboró en el cargo de Soldador Especializado, dos (2) años y diecisiete (17) días, aclarando que no todo el tiempo cumplía con dichas labores. 4. En cuanto a lo solicitado sobre, especificar “la exposición humana a la irradiación…”, le informamos que dicha determinación no le corresponde a la Empresa, ya que por ley la competencia la tiene el Ministerio de la Protección Social, ente que está facultado para certificar los riesgos propios de este tipo de actividades, en consecuencia no nos es posible certificar lo que Usted pide.
Aunque el anterior documento, no fue apreciado por el sentenciador, lo cierto es que no desvirtúa la conclusión a la que llegó, en cuanto a que solo a partir del 2 de mayo de 1944, el actor fungió en el cargo de soldador especializado, pues, por el contrario, la robustece. El registro civil de Antonio Aponte Rodríguez (f.°51), da cuenta que este nació el 22 de abril de 1950, en la Vereda de Rio Frio del Municipio de Cajicá -Departamento de Cundinamarca-; el certificado de folio 53, expedido el 1 de marzo de 1971, por el director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, consta que este realizó en la ciudad de Bogotá D.C., el curso de «SOLDADURA», con una duración de 120 horas; el de folio 54 proveniente de SANGER & COMPAÑÍA, calendado el 29 de octubre de 1986, acredita que culminó el «Programa de Estudios y Curso del Instituto Eutectic + castolin para el adelanto de las Técnicas de Soldadura de Mantenimiento preventivo y Correctivo», con una intensidad de 42 horas; y, de la copia del carné (f.°55), se observa que se identificaba como trabajador de la sociedad Central de Mezclas S.A., con el código «19700».
Del anterior acervo probatorio, se colige que si bien el Tribunal no los apreció, lo cierto es que de ellos no se desprende que el demandante hubiera desarrollado las labores de soldador durante todo el tiempo que duró la relación laboral, como así lo pregona el recurrente, toda vez que solo dan cuenta de que realizó capacitaciones para ser apto y poder desarrollar esa actividad y que portaba un documento que lo identificaba como trabajador de dicha compañía. La Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia de 1 de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1978, suscrita entre las compañías Central de Mezclas S.A., Productora de Agregados S.A., Minas y Canteras La María S.A., Canteras y Arenas San Antonio S.A., y Equipos Industriales y Mineros S.A., y el sindicato de trabajadores de Central de Mezclas y Derivados, en la cláusula octava, consagró que: Las Compañías tendrán en cuenta en igualdad de condiciones la antigüedad, eficiencia e idoneidad de sus trabajadores, para los ascensos o para llenar vacantes que se produzcan, así como para desempeñar nuevos cargos que las Compañías lleguen a crear.
El trabajador ascendido recibirá el salario establecido para dicho cargo. La Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia de 1 de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1980, en la cláusula octava (f.°181), indicó que: -PROCEDIMIENTOS PARA ASCENSOS Y VACANTES. Las vacantes que se presenten en las Compañías, serán llenadas preferiblemente por promoción del personal escalafonado en el mismo grupo o en el inmediatamente inferior, para lo cual las Compañías, tendrán en cuenta en ifualdad (sic) de condiciones, la antigüedad[,] conocimientos específicos del cargo; los conocimientos generales basados en la Convención y el reglamento interno de trabajo, y la Hoja de Vida.
Las Compañías fijarán oportunamente en las carteleras el - nombre del cargo y la clasificación en el escalafón, de la vacante que se presente. Los trabajadores que aspiren y se sientan capacitados para desempeñarlo, presentarán solicitud por escrito a la Oficina de Relaciones Industriales, en el formato diseñado para tal evento, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fijación en las carteleras.
Una vez obtenido los resultados las Compañías comunicarán primero al Sindicato sobre los mismos. Cuando por causas naturales del oficio, el trabajador no puede desempeñar bien el nuevo cargo, dentro de los 60 días siguientes al nombramiento, el trabajador podrá ser regresado a su puesto de origen, devengando el salario que tenía antes de ser ascendido.
Las Compañías repetirán el procedimiento para ascensos.
PARAGRAFO (sic). Las Compañías continuarán capacitando a su personal de acuerdo a sus necesidades y posibilidades. El acuerdo convencional suscrito el 16 de febrero de 1985 (f.°252 y 253), en la cláusula sexta se contempla, que: PROCEDIMIENTO PARA ASCENSOS Y VACANTES Las vacantes que se presenten en las Compañías serán llenadas por promoción o ascenso del personal escalafonado en el mismo grupo o en los inferiores y tendrá prioridad en igualdad de condiciones el aspirante del grupo más alto, para lo cual las Compañías fijarán oportunamente en las carteleras el nombre del cargo y la clasificación en el escalafón de la vacante que se presente.
Los trabajadores que aspiren y se sientan capacitados para desempeñarlo, presentarán solicitud por escrito a la Subgerencia de Relaciones Industriales en el formato diseñado para tal efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fijación del anuncio en las carteleras. Las Compañías calificarán las pruebas realizadas de acuerdo a la siguiente tabla: ANTIGUEDAD 15% de un punto por cada año de servicio cumplido, con un máximo de 15 puntos.
HOJA DE VIDA 10% de 10 puntos para los que no tienen ningún llamado de atención o sanción en los dos (2) últimos años. 10% de 5 puntos para los que tienen un llamado de atención o sanción en los últimos dos (2) años. 10% de 0 puntos a los que tienen más de un llamado de atención o sanción en los últimos dos (2) años. CONOCIMIENTOS ESPECIFICOS DEL CARGO 60% de 25 puntos informando 18 Compañía en la citación del concurso, cúantos (sic) puntos vale la prueba teórica y cúantos (sic) puntos vale la prueba práctica.
CONOCIMIENTOS GENERALES DE LA COMPAÑIA 10% de 10 puntos en una prueba que se basará en conocimientos de la Convención y el Reglamento Interno de Trabajo. RENDIMIENTO 5% de 5 puntos basados en el desempeño del trabajador en su último cargo. El requisito mínimo para ocupar la vacante, será obtener un puntaje total no inferior a 13 puntos. Para aquellos que cumplan este requisito y no sean favorecidos para la vacante, el resultado obtenido se mantendrá vigente durante tres (3) meses para una vacante que se presente en el mismo oficio.
Las Compañías enviarán por escrito el resultado de las pruebas realizadas al Sindicato. Cuando por causas naturales del oficio, el trabajador no pueda desempeñar bien el nuevo cargo dentro de los sesenta (60) días siguientes al nombramiento, el trabajador podrá ser regresado a su puesto de origen, devengando el salario que tenía antes de ser ascendido y las Compañías repetirán el procedimiento para ascensos.
En caso de que ninguno de los candidatos cumplan los requisitos mínimos exigidos, las Compañías quedan en libertad de contratar la persona o personas que se requieran para desempeñar el oficio.
PARAGRAFO (sic): Las Compañías continuarán capacitando a su personal de acuerdo a sus necesidades y posibilidades. De las cláusulas reseñadas, solo se observa que consagran los requisitos y procedimientos que deben seguir los trabajadores de las compañías que hacen parte de los acuerdos extralegales, a efectos de ascender en caso de presentarse vacantes.
A continuación, se examinan las pruebas acusadas por apreciación errónea: La documental que milita a 483, suscrita por el gerente de operaciones y la gerente RR.II de la empresa demandada, evidencia que el 2 de mayo de 1994, se ascendió a Antonio Aponte en el cargo de soldador especializado, con un salario diario por la suma de $9.680, lo que se robustece con la certificación del 21 de septiembre de 2007; y, en cuando a la historia laboral del actor (f.°57 a 63 y 525 a 527), se observa que estuvo afiliado con Central de Mezclas S.A., del 26 de marzo de 1968 al 31 de mayo de 1996, como independiente del 1 de octubre de 1996 al 31 de ese mismo mes y año y desde el 1 de octubre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2000, con otro empleador, periodos en los cuales cotizó de forma interrumpida un aproximado de «1.518.86» semanas; por lo anterior estima esta Sala que el ad quem, no incurrió en la errónea valoración probatoria que le atribuye el recurrente.
En cuanto a los testimonios (509 a 512, 528 a 534), no es viable su estudio en esta sede de casación, puesto que solo es factible su análisis, en caso de que se hubiese acreditado un yerro mediante una prueba calificada, situación que no aconteció en el presente asunto. Es preciso resaltar, que esta Corporación ha reiterado que en los casos donde se solicita la pensión especial de vejez por alto riesgo, es indispensable « demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año […]» (CSJ SL14027-2016).
Así las cosas, no le asiste razón a la censura en los errores de hecho que le endilga a la sentencia impugnada, toda vez que en este escenario no se logró desvirtuar la conclusión a la que llegó el ad quem, en punto a que Antonio Aponte Rodríguez, fungió como soldador especializado solo a partir del 2 de mayo de 1994; así como, que dicho cargo estuviera por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional o que hubiese estado expuesto a radiaciones ionizantes ni a sustancias cancerígenas «para catalogar la actividad como sujeta a una pensión de vejez especial».
De suerte que la decisión recurrida, continúa revestida de la doble presunción de acierto y legalidad. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la accionante y a favor de los demandados, por no haber salido avante la acusación y haberse presentado réplicas. Se señala como agencias en derecho la suma de $4.000.000, para que sea incluida en la liquidación conforme al artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO APONTE RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y la empresa CENTRAL DE MEZCLAS S.A. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00