SL957-2022 — Corte Suprema

SL957-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1049 de 2006Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1986Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, impera acotar: 1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme el artículo 1746 del CC, como se apuntó en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, puesto que lo que debía verificar, a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, es menester entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Ello apareja que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna, pues dicho acto repercute en la consolidación y acceso al derecho pensional de los afiliados Tesis: «4. En lo que concierne al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que implica la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de cambio de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Y según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Mientras en los proveídos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Ello trae de suyo, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de ellos. En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrío a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido del deber legal de información, que no solo le incumbía probar a Colfondos S. A., sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su migración del RPMPD al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La simple manifestación genérica del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal de información, de suministro de información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La sola suscripción del formulario de afiliación por parte del afiliado no es suficiente para acreditar que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada, pues lo que se necesita para que el traslado sea válido, es que la administradora de pensiones logre demostrar que el usuario tiene claridad acerca de las características, ventajas, desventajas que conlleva dicha decisión Tesis: «Empero, el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario, a que la demandante hubiera indicado que leyó y suscribió las preformas de afiliación, sin reparar en la constatación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar los demás aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que el traslado de régimen pensional de la demandante era válido, pues no tuvo en cuenta que la administradora de pensiones no le suministró la información necesaria y objetiva sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de cambiar al régimen de ahorro individual con solidaridad; además, consideró que la sola suscripción de los formularios de afiliación y el tránsito entre administradoras privadas del RAIS eran motivos suficientes para demostrar que la decisión fue libre y voluntaria, pues dichos actos no impedían que se declarara la ineficacia en el traslado Tesis: «Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva de la primera acusación, se advierte que, desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por aquella, el formulario de afiliación y el posterior traslado entre fondos privados. Sin embargo, la Sala halla que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información en esos actos, quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: 1) En el interrogatorio de la actora (CD f.º 213, cuaderno principal), adujo que no recibió información alguna por parte de los asesores de Colfondos S. A. pues su afiliación solo se produjo como parte de la vinculación a la entidad pública a la que entró a laborar en ese momento; que aunque leyó el contenido del formulario y lo suscribió y, posteriormente, recibió sus extractos de su cuenta individual, nunca se le informó de las implicaciones de su paso de régimen pensional, ni las de diferencias de cada uno de estos, incluso cuando se produjo el cambio entre fondos privados. Sin embargo, como lo anota la recurrente, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar ilustración objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares. 2) Los formularios de afiliación a Colfondos S. A. del 14 agosto de 1998 (f.º 192 del expediente) y de Porvenir S. A. del 24 de marzo de 2015 (f.º 185, ibidem), aunque se encuentran suscritos por la accionante en el recuadro denominado “voluntad de afiliación” , que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su decisión de cambio y permanencia en el RAIS. Además, porque: a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. Y, b) porque el tránsito entre administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en las CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]”. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esas probanzas y darles un mérito probatorio que no tenían, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por lo expuesto, los cargos prosperan y por sustracción de materia, se abstiene de abordar el tercero». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado dentro de este último régimen, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «En instancia, para dar solución a lo apelado por Colpensiones en cuanto al deber de información a cargo de los fondos privados y las gestiones que debían ejecutar a fin de acatar el mandato legal, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación. De otra parte, en grado jurisdiccional de consulta, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o, lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar el error, la fuerza o el dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer Juez acertó al tener por ineficaz el traslado analizado a Colfondos S. A. y los posteriores realizados entre fondos privados, siendo el último a Porvenir S. A. y, de contera, haber ordenado a la última, por ser la que detenta las cotizaciones de la demandante, que devolviera todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos pensionales y rendimientos, sin descontar los gastos de administración. Sin embargo, se reformará el numeral primero de esa decisión en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que, aunque la actora suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 14 de agosto de 1998 (f.º 192, ibidem), este se efectivizó el 1° de octubre de 1998, conforme se deriva de la documental de folios 158 y 180 revés, ib. A su vez, se adicionará esa decisión para que Porvenir S. A., devuelva también a Colpensiones: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Así mismo, al hilo de lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le atañe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Igualmente se decantó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean esas entidades las llamadas a llenar esos vacíos de ilustración en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria; sin embargo, es una deficiencia superable cuando lo pretendido por el recurrente es la confirmación de la decisión de primera instancia que le fue favorable a sus pretensiones -flexibilización- Tesis: «Comienza la Corte por advertir que el alcance de la impugnación contiene una inconsistencia lógica y formal, al requerir el quiebre de la segunda sentencia y, a la vez, su revocatoria, pasando por alto que, de acuerdo a la regla reiterada en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, ocurrido lo primero, resulta imposible jurídicamente lo segundo, pues esa providencia desaparece del mundo jurídico. Sin embargo, esa inconsistencia resulta superable en la medida que del tránsito procesal en las instancias y de lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, a parte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de la decisión de primera instancia, en vista que no podría ser distinto, si se tiene en cuenta que le fue favorable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación por tratarse de principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión Tesis: «De igual forma, aunque el cargo inicial, dirigido por la senda fáctico probatoria, entremezcla argumentos jurídicos que desconocen la regla técnica de formular ataques concretos e independientes, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, esa impropiedad tampoco compromete la solvencia de la acusación, pues ante la posibilidad de su estudio conjunto con el segundo ataque, es viable desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS. Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental como el de seguridad social en pensiones, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL957-2022 Radicación n.° 89118 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA ROCÍO SABOGAL HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería a los doctores, Óscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. y Sebastián Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 2 Torres Ramírez, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran en el expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Ana Rocío Sabogal Henao demandó a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad» o en subsidio, la «ineficacia», de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS), realizado el 1º de agosto de 1998, por incumplimiento del deber legal de información. En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Porvenir S. A., entidad a la que actualmente está vinculada, a trasladar a Colpensiones, la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos causados en el RAIS; ii) se ordenara a esta última tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) se condenara a lo probado y a las costas.

Relató que estuvo afiliada al ISS desde el 28 de febrero de 1989 hasta el 30 de julio de 1998; que el 1º de agosto siguiente se trasladó al RAIS, concretamente a Colfondos S. A.; que al momento del traslado, el asesor del fondo privado no le informó de manera transparente, completa y oportuna las diferencias entre los regímenes pensionales, los beneficios y riesgos de cada uno y la implicación del traslado al de ahorro; que no se le asesoró sobre el que más le convenía según su edad y tiempo cotizado; que no se le dio a conocer Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 3 el capital que debía acumular en la cuenta individual para obtener la prestación y el monto que recibiría. Aseguró que no se le informó que, del aporte mensual que realizara, una parte iría a atender las pensiones de invalidez y sobrevivientes, el fondo de solidaridad y los costos de administración y que todos estos descuentos influirían en el monto de su prestación; que no se le comunicó la posibilidad que tenía de negociar el bono pensional ni del derecho de retracto, así como que la expectativa de una vida en pareja o la existencia de beneficiarios influiría en aquella; que tampoco se le proyecto su jubilación, ni se le mencionaron las condiciones para obtenerla anticipada.

Afirmó que, por solicitud del 7 de mayo de 2018, requirió su traslado al RPMPD ante Colpensiones, pero se le negó; que en la actualidad se encontraba vinculada a Porvenir S. A. (f.º 7 a 26 del cuaderno n.º 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS y los extremos en que cotizó, su traslado al RAIS, la solicitud de paso al RPMPD y la contestación negándolo.

Agregó que lo demás no le constaba por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 4 saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, más la innominada o genérica (f.º 94 a 114, ibidem).

Colfondos S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación de la reclamante a esa entidad. Aclaró que ésta, en ejercicio de su derecho de libre selección y escogencia, cambió de régimen pensional y se vinculó a ese fondo; que para convalidar su decisión de manera libre y espontánea suscribió el formulario de afiliación; que para tal efecto, le brindó una asesoría completa e integral en la que se le informaron las implicaciones, ventajas y desventajas de optar por cada uno de los existentes; que para la época en que operó el traslado, los fondos no tenían la obligación de brindar información en los términos que lo solicitaba la accionante.

Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad», prescripción de la acción, buena fe, compensación, pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivo de un tercero, «nadie puede ir en contra de sus actos propios» y la innominada o genérica (f.° 140 a 157, ib).

Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 5 Porvenir S. A. se contrapuso a los pedimentos. Aceptó la afiliación actual de la accionante; lo demás dijo que no le constaba por ser ajeno a ese fondo privado. Presentó las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, innominada o genérica, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones», debida asesoría del fondo (f.° 163 a 171, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por la señora ANA ROCÍO SABOGAL HENAO el 30 de junio de 1996 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, con cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos que se hayan causado, sin que pueda descontar suma alguna por mesadas, gastos de administración o cualquier otra.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Liquídense, con la suma de $1.000.000.oo como agencias en derecho. Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: CONSÚLTESE con el superior la presente sentencia, conforme lo establece el artículo 69 del CPTSS, es decir, en favor de Colpensiones (acta de f.º 222, en relación con el CD f.° 221, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la misma entidad, el 18 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado. Precisó que, si bien la jurisprudencia ya se había referido sobre la posibilidad de declarar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, solo aceptó su procedencia en casos especialísimos; que para ello hizo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de la información, esto es, que fuera adecuada y pertinente a la situación del pensionado al momento de la afiliación; que en todo caso, esa inversión de carga de la prueba se aplicó respecto de quienes eran beneficiarios del régimen de transición, tenían un derecho adquirido o se encontraban cerca de consolidarlo, conforme lo sentado en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1888-2019, entre otras.

Señaló que la actora no se encontraba dentro de los supuestos señalados para dar aplicación al citado Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 7 precedente; que la inversión de la carga de la prueba no era de carácter general ni obligaba su aplicación para todos los asuntos de igual pretensión, pues en cada asunto debía observarse su pertinencia, teniendo en cuenta los supuestos fácticos que se discutieran.

Manifestó que si el afiliado pretendía la nulidad o ineficacia del traslado y no era beneficiario del régimen de transición, como era el caso de la actora, debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; que lo dicho en el libelo inicial no era suficiente para invalidar el ingreso al fondo privado, en tanto se trataba de un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio; que nada de lo manifestado en ese escrito constituía un vicio del consentimiento, además por cuanto aquél no se configuraba ante la eventual existencia de un error de derecho, según el artículo 1510 del CC.

Aseguró que las características que distinguían a uno y otro régimen pensional, no hacían que el RAIS dejara de ser una opción pensional válida y lícita para pensionarse o que el RPMPD resultara ser mejor para todos los pensionados, ya que, por ejemplo, el primero contaba con la garantía de pensión mínima que no existía en el segundo; que no era válido alegar que el desconocimiento de las características de cada régimen afectaban el traslado, pues las mismas estaban establecidas desde la Ley 100 de 1993.

Planteó que en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 se precisó que existía insuficiencia en la Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 8 información, cuando se generaba una lesión injustificada en el derecho pensional de un afiliado y, en concreto, se examinaron casos en que el asegurado era beneficiario de la transición; que la actora nació el 14 de marzo de 1966 (f.º 27 del cuaderno principal) y a 1º de abril de 1994 tenía 28 de edad y 377,29 ciclos cotizados (f.º 31, 32 y 184, ibidem), es decir, no acreditaba los requisitos para pertenecer a la transición; que, además, al momento de entrar al RAIS, esto es, el 14 de agosto de 1998 (f.º 192, ib.), no tenía una expectativa cercana para obtener la jubilación, ni se podía establecer cuál de los regímenes le resultaba más beneficioso, dado que para ello le faltaban 27 años y más de 627 semanas en el RPMPD.

Expuso que la disparidad de criterios existentes sobre este asunto, era la esencia del Estado Democrático y Social y estaba justificado en la independencia y autonomía judicial; que la jurisprudencia emitida a ese momento sobre la inversión de la carga de la prueba en los traslados de régimen pensional, establecía una sub regla de aplicación, que era la ya comentada respecto de la causación de un perjuicio en una expectativa legítima, sin que se hubiera extendido para otros casos diferentes.

Agregó que, por tanto, no se configuró el desconocimiento al trato igual que alegaba la demandante ni la trasgresión al precedente judicial, porque además el patrón fáctico de aquellas decisiones era diferente al examinado; que en este caso no se activó la inversión probatoria y por ello no debía realizarse igual interpretación Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 9 respecto del deber de información; que con el traslado, la asegurada no sufrió una lesión injustificada porque estaba válidamente afiliada al sistema general de pensiones y el monto de su eventual prestación quedó supeditado a su libre y espontánea manifestación de voluntad sobre la escogencia del régimen.

Acotó que la afirmación en torno a que fue inducida a error, no fue sustentada; que era su deber legal y procesal demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho para proceder al traslado, pero eso no quedó acreditado; que las documentales que obraban en el expediente no demostraban ninguna clase de presión o constreñimiento, o que la afiliación se dio sin su consentimiento.

Razonó que, con la firma del formulario de afiliación, el fondo dejó constancia de que la vinculación fue libre y voluntaria y sin presión alguna; que se debía presumir que ocurrió con consentimiento previo, pleno e informado sobre el régimen que escogió y que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994; que la libre selección del RAIS se ratificaba con el posterior traslado a Porvenir S. A. el 24 de marzo 2015 (f.º 135, ibidem).

Desatacó que en el interrogatorio de parte, la demandante admitió que leyó el formulario de afiliación al RAIS y que lo firmó sin coacción alguna; que aunque señaló que fue desinformada al momento del traslado, también admitió que nunca se interesó por su situación personal y que ello fue un hecho intrascendente para la época de la Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 10 migración; que así no era posible la declaratoria de la nulidad o ineficacia, solicitada (acta de f.º 246, en relación con el CD f.º 245 cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «se revoque el fallo del Tribunal» y en su lugar, se confirme la decisión del juzgado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir y Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, pues pese a dirigirse por senda distinta, contienen similar acervo normativo y se soportan en argumentos complementarios; en caso de no salir avante las primeras acusaciones, se abordará la tercera.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 817 inciso 2º y 1604 inciso 3º del CC; 13, 60, 61, 64, 97, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4° Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 11 del Decreto 656 de 1994; 1232, 1233 y 1244 del CCO; 1º del Decreto 1049 de 2006; 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; 2ª del Decreto 2241 de 2010; 48 y 53 de la CP.

Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera (sic) clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de Ana Rocío Sabogal Henao del régimen de prima media con prestación definida - régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el cual es administrado actualmente por Administradora Colombiana de Pensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos. b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos incumplió respecto de Ana Rocío Sabogal Henao, el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita “tomar decisiones que consulten sus mejores intereses”. c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Ana Rocío Sabogal Henao, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada “información cierta, suficiente, clara y oportuna” por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección; información que le permitió conocer “adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones” establecidas entre ambas.

Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del formulario de afiliación o traslado al RAIS; ii) la demanda inicial; iii) el interrogatorio de parte; iv) la copia de la cédula de ciudadanía y, v) «el formulario de afiliación» (sin precisar su foliatura). Manifiesta que la vía escogida no era impedimento para Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 12 recordar que la valoración probatoria y las decisiones judiciales debían estar inspiradas en principios constitucionales, como los de primacía de la realidad y favorabilidad del artículo 53 de la CP, así como en la plena validez y eficacia del derecho a la seguridad social.

Señaló que, pese a la claridad de lo pedido en las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, el Tribunal apreció esta con error, porque centró su decisión en la comprobación de vicios del consentimiento para el momento del traslado, en los términos del artículo 1509 del CC, pero no dijo nada en torno a la ineficacia requerida.

Acota que el colegiado de manera equivocada, concluyó que las respuestas dadas en el interrogatorio de parte, acreditaban el cumplimiento de la obligación legal del fondo de pensiones de suministrar información cierta, clara, oportuna y suficiente; que incurrió en confusión al asemejar los efectos de una declaración de parte a las de una confesión, pues a las respuestas dadas en el interrogatorio de parte no podía dársele esta última connotación, al no generarle consecuencias jurídicas adversas a la declarante o favorecer a la parte contraria; que de estas tampoco se podía derivar que se le hubiera proporcionado datos que le permitieran conocer los derechos o las obligaciones en cada uno de los regímenes de jubilación. Refiere que el envío de correos electrónicos con los extractos pensionales no es suficiente para dar por acreditado el suministro de ilustración por parte del fondo Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 13 privado para el momento del cambio; que igual sucede con la cédula de ciudadanía y el formulario de afiliación o migración de régimen, pues la primera solo da cuenta de la fecha de nacimiento de la afiliada y en nada incidía en el acatamiento del deber legal de información y, el segundo, es un formato con información estandarizada y general que no permite formar un convencimiento sobre la situación pensional particular; que esto último también se predica del formulario suscrito para el traspaso entre fondos privados (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 60, 61, 64, 97, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa el inciso 2º del 817 y el inciso 3º del 1604 del CC; 4º del Decreto 656 de 1994; 1232, 1233 y 1244 del CC; 1º del Decreto 1049 de 2006; literal c) del 3° de la Ley 1328 de 2009 y 2º del Decreto 2241 de 2010; 48 y 53 de la CP.

Afirma que la segunda instancia desconoció que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y debe ser garantizado a todos los ciudadanos conforme los artículos 48 y 272 de la Ley 100 de 1993; que los jueces no están facultados para interpretar las disposiciones a su antojo, sino que deben atender reglas de la hermenéutica como el tenor literal o el sentido natural y obvio de las palabras, como lo mandan los artículos 27 a 32 del Código Civil; que en lo Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 14 atinente a la aplicación de las leyes de seguridad social, deben tenerse en cuenta los principios mínimos fundamentales de rango constitucional, como el de favorabilidad.

Plantea que en la segunda decisión se incurrió en una interpretación equivocada de los preceptos indicados y no se tuvieron en cuenta los parámetros de intelección referidos; que pese a las modificaciones que introdujo el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, relativas al límite de permanencia y la prohibición de traslado faltando 10 años o menos a la consolidación de la edad mínima, esta normativa nada dijo en relación con la libertad y voluntariedad que debía preceder la selección del régimen, ni modificó la consecuencia relativa a la ineficacia que surgía del desconocimiento del deber legal de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Razona que la ineficacia de traslado es la consecuencia jurídica de la comprensión de esos preceptos y, por tal razón, no era necesario establecer si existió un vicio del consentimiento al momento del traslado, sino solo de verificar la insuficiencia de información brindada por la AFP, pues fue esa circunstancia la que le impidió conocer sus derechos, obligaciones y las características de cada régimen, previo al traslado.

Destaca que el Tribunal también desconoció que, por mandato expreso, las AFP tienen la calidad de fiduciarias y deben acatar los deberes establecidos de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y prestar los servicios inherentes Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 15 a su calidad, como suministrar información cierta, suficiente y oportuna sobre sus derechos y obligaciones, so pena de ser responsables, hasta por culpa leve, de los perjuicios que puedan irrogar a sus afiliados.

Puntualiza que si aquél hubiera interpretado con certeza o aplicado las normas denunciadas como violadas, habría concluido que las AFP demandadas incumplieron el mandato legal de darle la información pertinente para tomar una decisión que consultara sus intereses como asegurada, tornando el traslado ineficaz (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Increpa a la segunda sentencia por trasgredir por la vía directa, por infracción directa, los artículos 4° de la Ley 169 de 1986 y 7º del CGP. Apunta que la jurisprudencia del trabajo, al examinar asuntos como el discutido, relativos a la declaratoria de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y el deber de información por parte de las AFP, ha emitido multiplicidad de pronunciamientos, como las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 1452 (sic), que, por tanto, constituyen doctrina probable en los términos de las normas denunciadas y conforme lo enseñado en la sentencia de la Corte Constitucional CC C836-2001.

Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta que las providencias referidas fueron uniformes al indicar que las AFP: i) son parte de la estructura del sistema de seguridad social, a través de las cuales el Estado provee el servicio público de pensiones, de connotación constitucional; ii) cumplen actividades fiduciarias y deben ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos, a fin de prestar el servicio público de seguridad social y, iii) tienen el deber de gestionar los intereses de los afiliados en las etapas previas y preparatorias a la vinculación. Además, que: iv) están obligadas a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios inherentes a su calidad de instituciones de carácter previsional; v) deben acatar los deberes especiales que emanan de la buena fe, como los de vigilancia, transparencia e información, durante todas las etapas del proceso; vi) tienen el mandato de proporcionar a sus interesados información completa y comprensible en atención a la asimetría de los datos y las repercusiones en la escogencia de régimen.

Expresa, con base en lo anterior, que el Tribunal no hizo alusión a los pronunciamientos identificados y no cumplió con la carga argumentativa para separarse de lo allí argüido, con lo cual quebrantó las normas cuya infracción denuncia (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). IX. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el juez de la alzada Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 17 no desatinó al indicar que era improcedente la inversión de la carga probatoria y consecuente declaratoria de la nulidad de traslado, habida cuenta que: i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima sobre el régimen anterior, de manera que afectara su derecho pensional; ii) que no estaba en alguna de las restricciones para trasladarse de régimen pensional y, iii) que el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento.

Anota que quien afirma que un acto es nulo por error, fuerza o dolo debe demostrar los vicios del consentimiento, conforme los artículos 1508 y 1510 del CC; que el sentenciador coligió acertadamente que la firma del formulario de afiliación, demostraba que la actora declaró haber recibido la información previa y necesaria a su traslado y que la inversión de la carga de la prueba no procedía en casos donde no existía una expectativa legítima.

Apunta que la accionante desde la demanda aceptó haber recibido ilustración sobre las características y diferencias entre el RAIS y el RPMPD; que realizar proyecciones de la mesada pensional era imposible porque el derecho apenas estaba en construcción; que su traslado al RAIS y luego su migración entre fondos privados, es el reflejo del derecho de selección libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía irse contra el acto propio; que cualquier alegación sobre el acto jurídico de afiliación o traslado debía sujetarse a las reglas de nulidad establecidas en la legislación civil, al no existir normas Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 18 especiales en las disposiciones de la seguridad social; que era a la actora a quien incumbía probar los supuestos de hecho en que soportaba su pretensión, según lo establecido en el artículo 167 del CGP.

Colpensiones, en réplica integral a las acusaciones, aduce que las mismas deben ser desestimadas por no evidenciar la existencia de un error protuberante que quiebre la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo; que el Tribunal no desconoció la ley ni el precedente judicial sobre el asunto, sino que su pronunciamiento se adecuó a los supuestos fácticos y probatorios demostrados al interior del litigio.

Refiere que no puede dejarse de lado que la actora suscribió de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación al RAIS e incluso se trasladó entre fondos privados, lo que revelaba un acto propio de querer continuar en ese régimen pensional; que tenía el deber probatorio de soportar la aseveración de la ausencia de información como causante de la nulidad pretendida, supuesto que quedó desprovisto de evidencia. Afirma que acertó el juez colectivo al indicar que para la calenda del cambio era casi imposible efectuar proyecciones, dado el cambio que podían sufrir los parámetros que intervienen para su cuantificación, además que para la época del traslado no existía la obligación legal de realizarlas; que para aquel entonces, solo se exigía a las AFP la suscripción del formulario y, por ende, no es razonable ni jurídicamente Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 19 válido exigirlas, en tanto trasgrede la confianza legítima, el debido proceso y el principio de legalidad.

Razona que la afiliada no puede alegar desconocimiento de las características de los regímenes, cuando estás se encuentran en la ley y en su posición también tenía el deber de informarse; que tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD en las oportunidades que habilitó el legislador, que fueron informadas por los medios masivos de comunicación y no lo hizo (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que el alcance de la impugnación contiene una inconsistencia lógica y formal, al requerir el quiebre de la segunda sentencia y, a la vez, su revocatoria, pasando por alto que, de acuerdo a la regla reiterada en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, ocurrido lo primero, resulta imposible jurídicamente lo segundo, pues esa providencia desaparece del mundo jurídico.

Sin embargo, esa inconsistencia resulta superable en la medida que del tránsito procesal en las instancias y de lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, a parte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de la decisión de primera instancia, en vista que no podría ser distinto, si se tiene en cuenta que le fue favorable.

Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual forma, aunque el cargo inicial, dirigido por la senda fáctico probatoria, entremezcla argumentos jurídicos que desconocen la regla técnica de formular ataques concretos e independientes, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, esa impropiedad tampoco compromete la solvencia de la acusación, pues ante la posibilidad de su estudio conjunto con el segundo ataque, es viable desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental como el de seguridad social en pensiones, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Rememórese que el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, con la respectiva declaración de voluntad, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época para la migración de régimen pensional.

A su vez, razonó que la demandante, al no tener una expectativa legítima de jubilarse o pertenecer al régimen de Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 21 transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, si su propósito era suscitar la nulidad del traslado; aunque, por versar sobre un punto de derecho, no pudiera desembocar en tal declaratoria conforme la normativa civil.

Para mayor claridad de la decisión, cumple precisar que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde febrero de 1989 hasta el julio de 1998; iii) que el 14 de agosto siguiente, suscribió formulario de afiliación a Colfondos S. A.; iv) que posterior a ello, en el año 2000, efectuó un traslado entre fondos privados, siendo el último el 1º de mayo de 2015 hacia Porvenir S. A.; v) que requirió la ineficacia de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero le fue negada.

En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, impera acotar: 1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme el artículo 1746 del CC, como se Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 22 apuntó en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464- 2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, puesto que lo que debía verificar, a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 2.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 23 que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es menester entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Ello apareja que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 3.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 24 materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le atañe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Igualmente se decantó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 25 sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean esas entidades las llamadas a llenar esos vacíos de ilustración en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 4.

En lo que concierne al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que implica la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de cambio de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Y según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en los proveídos CSJ SL1688-2019 y CSJ Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 26 SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello trae de suyo, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de ellos.

Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 27 En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrío a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido del deber legal de información, que no solo le incumbía probar a Colfondos S. A., sino que debía incluir la Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 28 verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su migración del RPMPD al RAIS.

Empero, el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario, a que la demandante hubiera indicado que leyó y suscribió las preformas de afiliación, sin reparar en la constatación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional.

En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar los demás aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva de la primera acusación, se advierte que, desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por aquella, el formulario de afiliación y el posterior traslado entre fondos privados.

Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin embargo, la Sala halla que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información en esos actos, quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: 1) En el interrogatorio de la actora (CD f.º 213, cuaderno principal), adujo que no recibió información alguna por parte de los asesores de Colfondos S. A. pues su afiliación solo se produjo como parte de la vinculación a la entidad pública a la que entró a laborar en ese momento; que aunque leyó el contenido del formulario y lo suscribió y, posteriormente, recibió sus extractos de su cuenta individual, nunca se le informó de las implicaciones de su paso de régimen pensional, ni las de diferencias de cada uno de estos, incluso cuando se produjo el cambio entre fondos privados.

Sin embargo, como lo anota la recurrente, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar ilustración objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares. 2) Los formularios de afiliación a Colfondos S. A. del 14 agosto de 1998 (f.º 192 del expediente) y de Porvenir S. A. del 24 de marzo de 2015 (f.º 185, ibidem), aunque se encuentran suscritos por la accionante en el recuadro denominado «voluntad de afiliación», que reseña la elección de forma Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 30 voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su decisión de cambio y permanencia en el RAIS.

Además, porque: a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Y, b) porque el tránsito entre administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en las CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 31 de la decisión de cambio de régimen […]».

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esas probanzas y darles un mérito probatorio que no tenían, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y por sustracción de materia, se abstiene de abordar el tercero. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para dar solución a lo apelado por Colpensiones en cuanto al deber de información a cargo de los fondos privados y las gestiones que debían ejecutar a fin de acatar el mandato legal, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación. De otra parte, en grado jurisdiccional de consulta, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o, lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar el error, la fuerza o el dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 32 artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer Juez acertó al tener por ineficaz el traslado analizado a Colfondos S. A. y los posteriores realizados entre fondos privados, siendo el último a Porvenir S. A. y, de contera, haber ordenado a la última, por ser la que detenta las cotizaciones de la demandante, que devolviera todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos pensionales y rendimientos, sin descontar los gastos de administración. Sin embargo, se reformará el numeral primero de esa decisión en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que, aunque la actora suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 14 de agosto de 1998 (f.º 192, ibidem), este se efectivizó el 1° de octubre de 1998, conforme se deriva de la documental de folios 158 y 180 revés, ib.

A su vez, se adicionará esa decisión para que Porvenir Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 33 S. A., devuelva también a Colpensiones: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Así mismo, al hilo de lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 34 favor de la reclamante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró ANA ROCÍO SABOGAL HENAO contra COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de septiembre de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de ANA ROCÍO SABOGAL HENAO al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Colfondos S. A. el 14 de agosto de 1998, efectivizada el 1° de octubre de esa misma anualidad, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión del juzgado para ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 35 CESANTÍAS, PORVENIR S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) los gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

Asimismo, ADICIONAR el mismo numeral, en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. que también retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensiones mínimas, debidamente indexados, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 89118 SCLAJPT-10 V.00 36 COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA