SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL956-2023 Radicación n.° 93403 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró JORGE ENRIQUE LIÉVANO DAZA, juicio al que se vinculó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. en la condición de litis consorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Liévano Daza llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC, para declarar que existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 25 de agosto de 1980 al 30 del Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo mes, pero de 1991 y que nunca fue afiliado al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual, solicitó el pago del cálculo actuarial por ese tiempo de labores (f.° 1 a 6 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de diciembre de 1948 y prestó sus servicios a la accionada, en los extremos mencionados con antelación; que, en ese interregno, su empleador no realizó los aportes a pensión y que el argumento de la pasiva, para soportar esa omisión, se sustentó en la falta de obligación para realizarlas, porque la vinculación no estaba vigente al 23 de diciembre de 1993.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del convocante e indicó que no tenía la obligación y tampoco la posibilidad de afiliarlo al sistema pensional. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho (f.° 64 a 94 del ib.).

Con auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) se ordenó vincular a Protección S. A. (f.° 130 a 131 idem), quien no se opuso a la prosperidad de los requerimientos del petente y dijo que no le constaban las situaciones fácticas que las soportaban. De fondo formuló las Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 3 excepciones de inexistencia de retardo en el cobro del bono o reserva actuarial reclamada, falta de legitimación en la causa por parsiva y prescripción (f.° 137 a 142 ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019, declaró que entre el actor y Occidental de Colombia LLC, existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 25 de agosto de 1980 al 30 de igual mes, pero de 1991. Condenó a esta última al pago del cálculo actuarial, teniendo en cuenta un salario promedio de $126.456 (f.° 208 a 209 del cuaderno 1).

Después corrigió el valor del sueldo, y lo fijo en $189.658 (f.° 215 a 217 ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 30 de junio de 2021, confirmó la del Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, advirtió que no fue objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo, porque la empresa, al contestar la demanda, lo aceptó, lo cual además corroboró con el documento de folio 38.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 4 Luego citó la sentencia CSJ SL9856-2014, donde se admitió la posibilidad de ordenar el pago de aportes pensión pese a no existir llamado a afiliación y razonó que esta Corporación ha reiterado y ratificado ese criterio, constituyéndose, por lo tanto, en doctrina probable, agregando que con una aplicación sistemática de las normas que regulan la seguridad social en pensiones, se colegía que la situación de no existir obligación legal de afiliar, no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores e indicó: […] debe decirse que en cuanto al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se aclara por la Sala que este no se inaplica vía excepción de inconstitucionalidad, por el contrario, en un entendimiento armónico y coherente con los principios que orientan la seguridad social en pensiones en el sistema integral de la seguridad social que se edifica a partir de la Ley 100 de 1993, el artículo 33 debe ser entendido en aplicación del principio del principio tuitivo característico de ésta jurisdicción, pues al efecto allí se indicó que éste aplica en casos como el presente en virtud de la consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo que su alcance debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

De otra parte, debe indicarse que la elaboración del cálculo actuarial corresponde hacerla a la entidad administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante con sujeción al Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 de 2003, pues si bien es cierto, dichas normas no establecen de manera puntual quien es el obligado a realizar la respectiva liquidación actuarial, no es menos cierto, que es el Fondo de Pensiones al que se encontrare afiliado el trabajador quien en ultimas aprueba la liquidación que eventualmente presente el empleador, razón por la cual, el órgano de cierre de la especialidad laboral, en sus decisiones siempre ha ordenado el pago del respectivo calculo actuarial sin especificar de ante mano un monto, sino supeditándolo al valor que sea liquidado por la respectiva entidad administradora de pensiones, así por ejemplo, en sentencia SL1480-2018, se impartió por dicha Corporación en sentencia de instancia, la siguiente orden: […] Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente al salario a tenerse en cuenta por parte de la AFP en aras de realizar el cálculo actuarial, corresponde el último salario devengado por el trabajador el que se debe tener en cuenta para tales efectos, tal y como se dispuso en la sentencia de primer grado.

De igual modo, debe decirse que en nada incide que a la fecha el actor no se encuentre afiliado al sistema de pensiones por haber solicitado la devolución de saldos, pues el tiempo por el cual se va a realizar el cálculo actuarial es anterior y bien podría solicitar el eventual reajuste de los saldos devueltos, aspectos que en todo caso no fueron objeto de debate en el presente proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: De manera principal, pretendo con esta demanda se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá -Sala Laboral- el día 30 de junio de 2021.

Convertida esa H. Corporación en Tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (02) Laboral del Circuito de Bogotá el día 19 de septiembre de 2019, corregida por la providencia del 12 de febrero de 2021, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el A Quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa H. Corporación en Tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 6 respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se analizarán conjuntamente, al presentarse por la misma vía, servirse de similar argumentación y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 30 de junio de 2021, de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada e indica que ninguna de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica establece que el empleador está obligado a responder por las cotizaciones faltantes de los trabajadores, para garantizarles la pensión de vejez o aprovisionar el valor de los aportes, para que, una vez el ISS extendiera su cobertura, debiera trasladarlos.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 7 Expone: En efecto, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 expresamente previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado, sin contemplar que ese aporte tripartito debiera ser aprovisionado hasta tanto el Seguro Social fuera ampliando su cobertura.

En diferentes pronunciamientos esa H. Corporación, refiriéndose al alcance del artículo 72 Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas pertenecientes a la industria del petróleo, precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Así lo dejó sentado, entre otras en sentencias del 15 de julio de 2008, rad. 30898, agosto 8 de 1997, Rad. 9444, agosto 8 de 2003, Rad. 20996 y noviembre 22 de 2007, Rad. 29571. […] La primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 -mencionado por el Ad Quem- se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella. […] La disposición trascrita, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional alegando que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 8 ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción – que es lo que ocurrió con las empresas petroleras y con los trabajadores que laboraron en zonas en las que el ISS no había hecho presencia a la fecha de entrar a regir la citada ley.

En sentencia C-506 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros, con los siguientes argumentos: […]. Precisa que esa decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 superior y 48 de la Ley 270 de 1996, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la cual, el pronunciamiento realizado sobre el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tiene carácter definitivo e inmutable, tanto que, en esa sentencia, se parte de una premisa indiscutible, esto es, que antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, no existía obligación de los empleadores, de constituir y trasladar una reserva para convalidar tiempos de servicios prestados con anterioridad a la afiliación, pues, la única norma que lo previó fue la Ley 100 de 1993 y solo, respecto a trabajadores, cuyas vinculaciones estuvieran vigentes al 23 de diciembre de 1993, lo que no sucede en este proceso.

Expone, que no puede dársele efectos retroactivos a la ley y extenderles estos a situaciones jurídicas consolidadas a la vigencia de la Ley 100 de 1993. A continuación, expone: Si bien el Tribunal en la sentencia atacada sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 debe ser entendido en aplicación “del principio tuitivo característico de esta jurisdicción (…) por lo que su alcance debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 9 deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dando a entender que para ser procedente el cómputo de los tiempos prestados con el empleador del sector privado a través de un título pensional no es necesario exigir que el trabajador estuviere vinculado para el 23 de diciembre de 1993 -como lo señala la precitada norma-, lo cierto es que la Corte Constitucional en la misma sentencia C-506 de 2001, de manera expresa y contundente, por corresponder además a la realidad de la legislación vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social Integral, precisó que la obligación de efectuar el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al Instituto era inexistente, así como que el derecho a acumular tiempos servidos para el efecto de la pensión de vejez no existía previamente y sólo surge con la Ley 100 de 1993, debiendo cumplir con los requisitos allí establecidos.

Sobre el particular, la precitada sentencia dispuso: […]. Para soportar el alcance subsidiario indica que la Ley 90 de 1946, solo se refiere a aportes, pero no, a un cálculo actuarial, que solo nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993 y manifiesta: La figura de “cálculo actuarial” es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994 que consta de diferentes variables, dentro de las que se encuentran: Una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, un valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, es decir, ni siquiera tiene en cuenta el fraccionamiento en proporción de los periodos sobre los que se pretende hacer la cuantificación. Siendo lo anterior así, al ordenar la sentencia atacada que el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante elabore un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 10 De hecho, la orden impartida, lo que implica es que mi representada, de acuerdo con el concepto de cálculo actuarial establecido en la ley, deba pagar, no la supuesta reserva de cotizaciones que a juicio del sentenciador debía guardar en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sino una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones.

Es decir, la orden impartida lo que supone es que Occidental de Colombia LLC -hoy SierraCol Energy Arauca- pague de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez del actor, finalidad que claramente no es la perseguida por el Despacho ni por la jurisprudencia, de acuerdo con la exposición de motivos relacionada en precedencia. Adicionalmente, esa decisión errada del Tribunal implica aplicar retroactivamente la tasa de cotización y de rendimiento financiero prevista en la Ley 100 de 1993 y normas ulteriores, para situaciones consumadas con antelación, esto es, para tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de esa ley, desconociendo la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en torno a la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva la legislación pensional.

Reproduce el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y dice que solo hay lugar al pago del cálculo actuarial, cuando la vinculación esté vigente al 23 de diciembre de 1993 y aduce: Con todo, si en gracia de discusión existiera una obligación de aprovisionamiento, se considera que, como el “aporte previo” al que hace referencia el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consistía en un capital de arranque trasladado por el empleador al ISS, sino que la noción de aporte hace referencia directamente a la cotización, que se pagaba mes a mes o en el tiempo y forma que decidiera el ISS de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1946, en este hipotético caso y sólo en este evento, se debería acceder al pago de cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al de cálculo actuarial.

En efecto, si bien no se desconoce que en algunas sentencias de esa H. Corporación, a pesar de haber finalizado el contrato de trabajo con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 y no haber existido llamamiento obligatorio a inscripción para el periodo de vigencia de la relación laboral, la Corte ha entendido que en todo caso no puede afectarse el derecho del extrabajador a que el periodo en que prestó sus servicios le sea considerado para efectos pensionales, debe advertirse que el soporte de tal posición Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 11 ha sido la nueva interpretación otorgada al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, norma que a lo que se refiere es al “aporte previo”, es decir, cotizaciones.

En este sentido, en el evento en que se considerara que el demandante tiene derecho a que se le valide para efectos pensionales el tiempo de servicios a Occidental de Colombia LLC, lo único que sería procedente sería en gracia de discusión y a lo sumo, el pago de cotizaciones actualizadas de manera compartida entre la empresa y el trabajador, tal como de hecho lo definió en algunas sentencias la Corte Constitucional, como la T-784 de 2010 y la T-712 de 2011, en las que esa Corporación ordenó que la Administradora de Pensiones liquidara las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que se transfiera a Colpensiones ese valor actualizado.

En relación con el aporte compartido, la H. Corte Constitucional en casos similares al que nos ocupa ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante el trabajador, luego de considerar que tal resolución es una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y que “el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador.” (Ver sentencia T-492 de 2013) VII.

CARGO SEGUNDO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 19 de noviembre de 2019, de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 12 Su sustentación es igual a la de la acusación anterior. VIII. RÉPLICA El demandante dice que desde 1946 existe el deber de aprovisionamiento y la forma cómo se decidió este asunto, encuentra cobijo en varias sentencias de esta Corporación. Protección S. A., expone que, en caso de casarse la decisión, no puede modificarse el fallo de instancia, para variar su situación, porque no fue solicitado por la recurrente.

IX. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a los términos de las acusaciones, le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al ordenar el pago del cálculo actuarial, por periodos laborados antes del 23 de diciembre de 1993. Para dar respuesta a ese cuestionamiento, es suficiente con manifestarle a la recurrente que el tópico propuesto ya ha sido tratado por esta Corporación, incluso en procesos seguidos contra la entidad aquí demandada, indicando, que el empleador debe concurrir al pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de labores, aun cuando no existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales y, sin importar, si los contratos estaban o no en curso, al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1122- 2019, se dijo: Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional.

Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 14 desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Posteriormente, en sentencia SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 15 Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).

El anterior criterio se reitera nuevamente, porque no existen nuevos elementos de juicios que permitan modificarlo. Ahora, se observa que la enjuiciada, al momento de presentar el recurso de apelación contra la decisión de primer grado (f.° 207 del cuaderno 1), entre otros puntos, cuestionó que se aplicara de manera retroactiva la disposición que trata sobre el cálculo actuarial, suplicando, como se hace de forma subsidiaria en el alcance de la impugnación formulada en esta demanda extraordinaria, por el reconocimiento de los aportes indexados.

Sucede que el Tribunal, cuando decidió la cuestión sometida a su conocimiento, solo indicó que la elaboración del cálculo actuarial correspondía hacerla a la entidad Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 16 administradora de pensiones donde estuviera vinculado el demandante, conforme a lo previsto en el Decreto 1887 de 1994 y el 3798 de 2003.

Destacó, que aun cuando no establecían de manera puntual el obligado a realizar esa liquidación, el fondo pensional, era, en últimas, quien aprobaba esas operaciones matemáticas y soportó ese razonamiento en la sentencia de casación CSJ SL1480-2018. Como se ve, el ad quem no estudió el tópico propuesto por la accionada al presentar la impugnación contra la sentencia del juzgado y, por esa situación, lo que debió intentar, en la oportunidad debida, era solicitar la adición o complementación de ese fallo.

Al no actuar de esa manera, no podía acudir a este recurso no ordinario, ya que, no está concebido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal (sentencia de casación CSJ SL332-2013). De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada y a favor del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 93403 SCLAJPT-10 V.00 17 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE LIÉVANO DAZA contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, juicio al que se vinculó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.¸ en su condición de litis consorcio necesario.

Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.