CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°70151 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL956-2020 Radicación n.° 70151 Acta 8 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de octubre de 2014, en el proceso que en su contra instauró WILSON CABARCAS BARRERA.

I.

ANTECEDENTES Wilson Cabarcas Barrera demandó al Banco Popular S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de noviembre de 1975 hasta el 31 de marzo de 1999, y que reunió los requisitos exigidos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación, «por haber laborado más de 20 años de servicio en el sector oficial».

En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación, a partir del 4 de septiembre de 2011; la indexación de la «primera mesada»; y, las costas del proceso. Cimentó sus pedimentos, en que nació el 14 de septiembre de 1956; que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 26 de noviembre de 1975 hasta el 31 de marzo de 1999, fecha en que se desvinculó con «renuncia debidamente aceptada»; que durante la vigencia del vínculo ostentó la calidad de trabajador oficial; que su empleador fungió como una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

Señaló que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en razón a que laboró por más de 20 años al servicio del Banco demandado; que por ello requirió la prestación que fue denegada, a través de la «comunicación n.°921-004138-2011» del 3 de octubre de 2011 (fs.°1 a 9). Al contestar, el Banco Popular S.A., se opuso a todas las pretensiones y, de los hechos, aceptó el contrato de trabajo, los extremos temporales, la forma de terminación del vínculo, la solicitud de la pensión y su respuesta negativa.

Destacó que el demandante no tenía derecho a percibir la prestación, toda vez que a partir del 21 de noviembre de 1996, pasó a ostentar la calidad de «trabajador particular», en atención a que el Banco mutó su naturaleza jurídica, esto es, de una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado a una «entidad particular»; además, que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor «tenía más de quince años de servicio cotizados con el Instituto de Seguros Sociales», dado que lo afilió desde 1975 y sufragó los aportes correspondientes a cubrir los riesgos de IVM.

En su defensa, propuso la excepción perentoria de prescripción y las que denominó: «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «CARENCIA DE LA ACCIÓN», y «COSA JUZGADA» (fs.°36 a 48) (Negrilla del texto original). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de mayo de 2013 (fs.° acta 108 a 109, cds.110 a 111), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad denominada BANCO POPULAR S.A., a reconocer y cancelar al señor WILSON CABARCAS BARRERA, la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del día 14 de septiembre de 2011, en cuantía inicial de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL, CIENTO SESENTA (sic) Y DOS PESOS ($864.172,00) mensuales, más los incrementos legales pertinentes que se causen a partir de dicha fecha, como también las mesadas adicionales que la ley prevé.

SEGUNDO: Indexar la primera mesada pensional al actor WILSON CABARCAS BARRERA.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, cosa juzgada y prescripción, impetradas por la parte demandada, por lo anunciado anteriormente.

CUARTO: Agencias en derecho a cargo de la parte vencida Banco Popular S.A., las cuales se fijan en salarios mínimos mensuales vigentes, equivalente al diez por ciento (10%) del total de la obligación a que ha sido condenada la entidad demandada.

QUINTO: ORDENAR del retroactivo pensional reconocido al demandante WILSON CABARCAS BARRERA, por la suma de $17.512.214.55 pesos, se realicen los descuentos por concepto de salud, para ello, deberá este, suministrar oportunamente en un término máximo de cinco días, certificación sobre la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS, a la cual se encuentra afiliado.

(Negrilla por fuera del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación que formuló el Banco demandado, en sentencia del 17 de octubre de 2014, confirmó la de primer grado e impuso costas al vencido en juicio (fs.°cd. 118, acta 119).

Precisó que le asistía determinar, si el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para lo cual dio por acreditado que aquel nació el 14 de septiembre de 1956 (f.°20) y que trabajó al servicio del accionado, del 26 de noviembre de 1975 al 31 de marzo de 1999 (f.°11). Fundamentó su decisión en los artículos 53 y 58 de la CN, 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, en las sentencias CSJ SL, 12 may. 2008, rad. 32894 y «10 de noviembre de 1998» - sin indicar datos adicionales-, y en los folios 11 y 20, para estimar que durante toda la relación laboral el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, la cual no se perdió luego de su desvinculación; y, que si bien el empleador cambió su naturaleza jurídica, lo cierto fue que esa situación no afectó sus derechos adquiridos, a fin de acceder a la pensión de jubilación. Señaló que el accionante era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que: […] el actor ostentó la calidad de trabajador oficial durante el lapso de tiempo que comprendió el nexo laboral que le ató con el banco demandado, la Sala considera que con el haz probatorio allegado a los autos, se encuentra plenamente demostrado que el demandado afilió a la actora (sic) al Instituto de los (sic) Seguros Sociales mientras estuvo vigente la relación laboral, hecho que fue aceptado y, así lo confiesa la demandada, al dar respuesta a los hechos del libelo [de la] demanda, configurándose la típica confesión judicial, consagrada en los artículos 194 y 197 Código Procedimiento Civil, aplicable por analogía según lo prescribe el artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

Siguiendo las normas de integración, conforme a las reglas procesales resulta obvio que al haber sido afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotización exigidos por los reglamentos del Instituto de los (sic) Seguros Sociales, deviene que esté subrogada la correspondiente pensión de vejez o de jubilación, enfatizándose que, desde ese momento en que se produzca tal subrogación hacia el futuro, están cargo del demandado sólo el mayor valor en el evento de que se tiene (sic) diferencia entre la pensión de jubilación asumida por el banco demandado y el monto de la pensión pagada o reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales.

Razonando de esa guisa, llegamos a la conclusión que resulta procedente la pensión de jubilación solicitada por el demandante, a partir del 14 de septiembre del 2011 y al encontrarse establecido que él laboró por más de 20 años el actor al Servicio del Banco Popular S.A., en su calidad de trabajador y haber alcanzado la edad de 55 años, conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, […].

En todo caso, al evidenciarse [que] durante la vigencia de la relación laboral el actor estuvo afiliado al Instituto de los (sic) Seguros Sociales, en el evento de la subrogación de la pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en su condición de sucesora procesal del Instituto de los (sic) Seguros Sociales, el demandado sólo estará obligado a pagar el mayor valor si lo hubiere, entre ambas pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 22 del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945;3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

Expone que el Tribunal coligió que Wilson Cabarcas Barrera tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le asistía el derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 y, en observancia a los pronunciamientos emitidos por esta Corporación «de fecha 2 de septiembre de 2008, 12 de mayo de 2008 (Radicación No. 32894) y 10 de noviembre de 1998» - sin indicar datos adicionales-.

Señala que al margen de lo consignado en los mencionados fallos, el Colegiado no podía dejar de considerar que el Banco cambió su naturaleza jurídica en el interregno en que estaba el demandante a su servicio y afiliado al ISS, situación que afectó la vinculación laboral y su calidad de trabajador, toda vez que: […] son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentando la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, […] enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1.985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es la situación del señor Wilson Cabarcas Barrera, demandante en este proceso, quien continuó laborando para el Banco Popular después del 21 de noviembre de 1996 -fecha en la cual la entidad se privatizó- y hasta el 31 de marzo de 1999, en calidad de trabajador privado).

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Wilson Cabarcas Barrera, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes desde el 26 de noviembre de 1975.

El Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir mucho antes de haber reunido como trabajador oficial la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 14 de septiembre de 2011. Afirma que Wilson Cabarcas Barrera no consolidó el derecho pensional, durante la época en que el Banco fungió como una entidad carácter oficial, motivo por el que se debe aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, que corresponde al de los «trabajadores particulares», pues apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en las condiciones de los «empleados públicos », conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Referencia la sentencia CC C-147-1997, para indicar que el juez plural se equivocó, toda vez que la Corte Constitucional ha adoctrinado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cuál se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; luego, «se entiende que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares», por haber sido estos asegurados por el ISS, y por lo tanto, se subroga totalmente a esa entidad «el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda».

Alude a lo dispuesto en los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, normas que contienen disposiciones de subrogación pensional de las entidades al ISS respecto de los trabajadores, incluso, «los que tenían la calidad de empleados oficiales»; igualmente, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, que exige que para acceder a la pensión, los afiliados deberán alcanzar los requisitos del «régimen anterior al cual se encuentren ».

Asegura que: […] según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, como quiera que estuvo afiliado a ese instituto (hoy "COLPENSIONES", empresa industrial y comercial del Estado que sustituyó al Instituto de Seguros Sociales en la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), y pagó las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que acepta el sentenciador, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular y continuó laborando efectivamente en tal calidad desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 31 de marzo de 1999, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado.

Por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los Reglamentos del Instituto (hoy la Administradora Colombiana de Pensiones "COLPENSIONES", empresa industrial y comercial del Estado que sustituyó al Instituto de Seguros Sociales en la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida).

Trascribe fragmentos de una decisión de la Corte Constitucional de fecha 25 de junio de 2009 –sin datos adicionales- y señala que: […] es al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. Entonces, si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, el Tribunal interpreta equivocadamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Wilson Cabarcas Barrera sino, como se expresó anteriormente, a «COLPENSIONES» (empresa industrial y comercial del Estado que sustituyó al Instituto de Seguros Sociales en la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida) […].

VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver esta Corte gira en torno a determinar, si el Tribunal se equivocó en su decisión, en tanto estimó que el demandante tenía derecho a la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993. No fue materia de controversia: i) que Wilson Cabarcas Barrera nació el 14 de septiembre de 1956 (f.°20); y, ii) que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con el Banco Popular S.A., desde el 26 de noviembre de 1975 hasta el 31 de marzo de 1999 (f.°11).

La inconformidad del banco recurrente, radica en que a su juicio, no está obligado a conceder al demandante la pensión vitalicia de jubilación, dado que no reunió los requisitos exigidos por la ley, dentro del tiempo que fungió como una entidad de naturaleza oficial; además que subrogó al ISS la obligación de reconocer y pagar la prestación, como quiera que canceló las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral.

Esta Sala de Casación Laboral en diversos pronunciamientos ha enseñado, que la privatización del Banco Popular S.A., no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron sus servicios, por más de 20 años en calidad de trabajadores oficiales, a pesar de que el requisito de la edad se hubiera reunido con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica de la entidad.

Igualmente, se ha precisado que la afiliación de aquellos trabajadores al ISS, no les impide obtener dicha pensión, en razón a que para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron los «Decretos 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos» (CSJ SL2241-2018, CSJ SL762-2018, entre otras).

En un caso similar, dirigido contra el mismo Banco demandado, esta Corte en providencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, señaló que: Respecto del tema planteado en el cargo, relacionado con los efectos de la privatización del banco cuando aún el demandante no había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación y las consecuencias de la afiliación al ISS desde el comienzo de la relación laboral, la Corte ha señalado, en forma reiterada, que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de servicios, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, ni considerar que no tiene derecho a disfrutar la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, que exige como uno de los requisitos el tiempo de servicios antes anotado; así lo expresó en sentencias como la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045, en las que se sentó el criterio de la Sala sobre el referido tópico.

Igualmente, ha expresado esta Sala que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, pues en estos eventos esta es la normatividad aplicable al caso en estudio. En efecto, en sentencia de 29 de julio de 1998, radicado 10803 dijo la Corte: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

En ese orden, estima la Sala que la decisión del ad quem se soportó en un criterio pacífico y reiterado por esta Corporación, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas, en atención a que no se presentó réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILSON CABARCAS BARRERA contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00