SL954-2023 — Corte Suprema

SL954-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «De cara, a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020 , entre muchas otras). Así mismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, julio de 1999, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019 ), Al respecto, la Sala adoctrinó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Resaltado fuera del texto original)”. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otro lado, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. […] Ahora bien, respecto a que solo procede la ineficacia del traslado en los casos de quienes son beneficiarios del régimen de transición o de contar con una expectativa legítima, siendo uno de los argumentos de apelación de Colpensiones, las consideraciones expuestas en sede de casación son suficientes para dar resolución a su inconformidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importar recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: “[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL4062-2021)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Por último, de lo discurrido de cara al tema analizado, lo perseguido por el promotor del juicio, no debe analizarse desde la óptica de las nulidades civiles sino desde la ineficacia, la cual no requiere de la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: “El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación” En tales condiciones, los cargos son fundados, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, y se casará la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no obra dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber de ilustrar al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada. En efecto, ya que con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS que hizo el actor al igual que las afirmaciones consignadas en el mismo en punto a que: […] Es insuficiente para dar por demostrado el deber de información . Tampoco del interrogatorio de parte absuelto, por la apoderada judicial de Colfondos S.A. se lograr obtener que se hubiese cumplido con ese deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó el accionante - julio de 1999-, pues esta dijo que no estuvo presente en el momento del traslado del actor, pero que conforme al protocolo que existe en Colfondos S. A. a los potenciales afiliados, incluido el demandante, se le debe suministrar información y para 1999, específicamente sobre las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, y las diferencias con el RPMPD, básicamente que prestaciones se les reconoce el sistema y sobre todo la forma de financiación de estas prestaciones, haciendo la diferencia con lo que sería con el RPMPD; que en este asunto en particular pues no obra en los documentos de la demandada que se le hubiera efectuado una proyección específica de mesada pensional, pues ello obedece que para la fecha de dicha afiliación, no se hacía pues no existía una norma o legislación que lo ordenara, que esa era la información que se le debió dar al actor. Adujo, también que la información que se le entregó fue en forma verbal y que la manera de documentar esa ilustración es a través de la firma del formulario de afiliación; que revisado los antecedentes de este asunto no reposa documental adicional alguna que se le haya entregado al actor; que la demandada no ofertó ningún tipo de beneficios específicos al demandante, lo que se hacía era presentar cuáles eran las características del RAIS, por ejemplo la posibilidad de pensionarse a una edad anticipada a la que estable el RPMPD, siempre y cuando se reuniera el capital necesario para el financiamiento de una pensión; que se le pudo también hablar de la devolución de aportes en el evento de que no completara dicho capital (f.º 118, CD, min. 14:53 a 20:10). Y, menos aún del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, quien manifestó que para la data del traslado se encontraba en su oficina ubicada en el centro, en ese entonces el ISS tenía problemas muy serios; que una de las razones que más recalcó Colfondos S. A., es que este estaba en muy malas condiciones, que su historia laboral se podía embolatar y que los fondos habían sido creados para subsidiar y poder mantener a los que aportaba, porque era una entidad que se encontraba vigilada, que con el ISS era exactamente igual y que la única diferencia era que se podía pensionar con anterioridad, que esa fue la alternativa que presentaron y que de hecho él la compró; que él estando en su oficina llegó un asesor y le ofreció ese traslado; que nunca le indicaron como se pensionaría en el RPMPD ni las implicaciones que tendría de trasladarse al RAIS, pues lo que le ofrecieron fue la pensión anticipada; que le indicaron que podía hacer aportes voluntarios y que no efectuó ninguna pregunta porque en su momento lo que le vendieron, le pareció perfecto porque quiso pensionarse antes. Así mismo, indicó que no hizo aportes voluntarios y que él se acercó a Colfondos S. A., solo hace 2 años, cuando vio lo absurdo de estar cotizando por más de 37 años y recibir la tercera parte de lo que venía aportando; que el suscribió los datos insertos en el formulario; que no fue coaccionado para la firma del formulario; que la información entregada fue individual; que no formuló ninguna pregunta; y que la dirección que suministró cambió (f.º 118, CD, min. 21:04 a 27:51). En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Sobre la afectación de la sostenibilidad financiera de cara a la decisión del a quo, siendo otro de los cuestionamientos de Colpensiones, corresponde decir que ello no es así puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La prohibición de traslado de la Ley 797 de 2003, no aplica en los eventos en que se estudia la ineficacia de la afiliación Tesis: «Por último, frente al cuestionamiento de Colpensiones en cuanto a que el actor se encontraba en la prohibición de traslado conforme a la Ley 797 de 2003, por lo razonado, no impacta las resultas del asunto, porque la misma está contemplada para aquellos eventos en los que no se desconoce la validez de la afiliación a determinado régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado , un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «En torno a lo precedente cabe también acotar que la jurisprudencia de la Corte, únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en aquellos eventos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se dijo en la sentencia CSJ SL373-2021, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Para dar solución al primer cuestionamiento, bastan las consideraciones efectuadas no solo en el campo casacional sino también en sede de instancia para dar respuesta a su desacuerdo. De cara al segundo reproche, corresponde decir que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Igualmente, en sentencia CSJ SL2877-2020, se dijo: “(…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”. Y, en providencia CSJ SL4322-2022, se prohijó: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás se confirma la decisión». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por el recurrente, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 se determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque los cargos formulados denotan algunas falencias de técnica, como lo advierte Colfondos S. A. no impiden el estudio de fondo del asunto, en la medida en que, si bien no se presentó una acusación completa y detallada contra todos los argumentos soportados en el fallo impugnado, se logra extraer que […]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL954-2023 Radicación n.° 91307 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ÁNGEL ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Reconócese personería a los abogados Laura Alejandra Ballestas Gómez y Antonio Pabón Santander como apoderados judiciales de Colpensiones y Colfondos S. A. respectivamente, en la forma y para los efectos de los mandatos otorgados, obrantes en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Néstor Ángel Arango llamó a juicio a Colfondos S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara con la primera de las mencionadas la nulidad del traslado a dicha entidad, en consecuencia, se le ordenara i) girar a Colpensiones la totalidad de los recursos recaudados por concepto de ahorro individual con sus frutos e intereses; ii) indemnizarlo por los daños y perjuicios causados por la afiliación irregular y iii) a la segunda de las mencionadas recibirlo como si nunca se hubiese traslado.

Apoyó sus peticiones, básicamente en que, nació el 3 de septiembre de 1958; que para el 1.º de abril de 1994 contaba con 35 años y había cotizado 670 semanas; que para la data del traslado tenía 986.14 de aportes; que en el fondo privado tiene un capital de $160.000.000; que el 1.º de noviembre de 2017 radicó ante las entidades convocadas derecho de petición pidiendo a Colpensiones aceptar su regreso al RPMPD y a Colfondos S. A. autorizara su retorno a aquel régimen por cuanto su traslado se realizó bajo premisas «falsas» que viciaron su consentimiento; que Colfondos, el 21 siguiente dio respuesta a su reclamación en tanto que Colpensiones guardó silencio; que el fondo privado le ofreció una mesada pensional de $800.000,oo mientras que en Colpensiones la asignaría en un monto de $1.500.000 (f.º 2 a 17, del cuaderno principal).

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la data del natalicio del demandante, el contar para el 1.º de abril de 1994 con la edad y aportes mencionados; el número de semanas cotizadas para la calenda del traslado; la solicitud ante esa entidad del retorno al RPMPD y la respuesta que dio Colfondos S. A. Sobre los demás indicó que no eran ciertos, toda vez que, i) conforme a la prueba aportada, el saldo de capital del actor en el fondo privado era de $127.082.167; ii) el demandante suscribió el formulario de traslado en forma libre y voluntaria con las implicaciones de su aceptación y iii) a través de Oficio n.º BZ2017_11612954-292698 se dio respuesta al accionante sobre su derecho de petición. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, «excepción de error de derecho que no vicia el consentimiento», buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.º 49 a 60, ib.).

Por su parte, Colfondos S. A. igualmente se resistió a las peticiones del actor. Admitió el número de la cédula de Néstor Ángel Arango y la contestación a su solicitud en la fecha indicada. En cuanto a las demás situaciones fácticas refirió que no eran ciertas unas y otras que no le constaba. A su favor, expuso que el demandante, en uso de su libertad de traslado, suscribió y efectuó aportes al RAIS, Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 4 siendo su determinación válida por cuanto se efectuó con el cumplimiento de los requisitos legales, que aquel no hizo uso de su posibilidad de traslado en la debida oportunidad, ratificando su permanencia en ese régimen y que no era beneficiario del «régimen de transición».

Excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A., inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 94 a 102, ib.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019, (f.º 118 a 120, con respecto al CD y acta, del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor NÉSTOR ÁNGEL ARANGO al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de julio de 1999 con efectividad a partir del 1º de septiembre de 1999 por intermedio de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, y traslados contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor NÉSTOR ÁNGEL ARANGO a COLPENSIONES. Para ello se concede el término de un (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER a COLFONDOS S. A. de las demás pretensiones incoadas en contra.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de la ADMINISTRADORA COLPENSIONES COLOMBIANA DE PENSIONES.

SÉPTIMO: CONSULTESE ESTA DECISIÓN CON EL SUPERIOR, esta decisión por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 29 de septiembre de 2020, revocó la sentencia del a quo, absolvió a las convocadas de las pretensiones de la demanda y gravó en costas al actor.

Determinó como problema jurídico a definir si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente. Precisó, que no estaba en discusión que: i) el accionante nació el «8» de septiembre de 1958 (f.º 43); ii) cotizó al ISS entre el 15 de agosto de 1979 al 30 de agosto de 1999, 998.43 semanas (f.º 41 a 42, 61 a 63 CD); iii) el 30 de julio de 1999, se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A., con fecha de efectividad 1.º de septiembre de 1999 (f.º 22, 104 y Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 6 105), con un total de 995,86 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral (f.º 23).

Detalló, que el traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Trajo a colación lo expuesto en el literal b), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 114, inciso 1°, ejusdem e inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Dijo, que en este asunto en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación», de la solicitud de vinculación n.º 7175106 diligenciado el 30 de julio de 1990, se encontraba inserto el siguiente texto preimpreso encima de su firma como afiliado: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.1 Manifiesto que he elegido a la compañía administradora de fondo de pensiones y cesantías Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f.º 22 y 105).

Citó las sentencias «SL19447 y SL17595-2017, SL4964- y SL413-2018, SL1688, SL1451, SL1452 -2019, y STL 1677- 2019», que señalan que la falta de información completa, y comprensible por parte de las administradoras de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del 1 Resaltado y subrayado en el texto. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado o a su ineficacia, situación que adujo no se daba en este caso, pues en dichas decisiones ha resaltado las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado del RPMPD al RAIS, las que de resultar vulneradas pueden conllevar a la ineficacia del mismo, lo cual se materializa en que el afiliado ya contaba con un derecho consolidado, que le generaba una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, bajo las previsiones del sistema del RPMPD.

Advirtió, que surgían interrogantes como ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse al accionante, quien contaba con 36 años, para el 1° de abril de 1994, y tenía una densidad de 730.71 semanas cotizadas, y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión? Adujo, que para el año 1994, el accionante contaba con 36 años, que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 26 años para cumplir la edad requerida, es decir, 62 años «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación a COLFONDOS S. A. le cercenó ese derecho».

Indicó, que con ese acto se produjeron los efectos de traslado válido al RAIS sin que existiera en el plenario prueba que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó el interesado, por cuanto se trató de una decisión sin tener suficiente información. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló, que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche por quien lo rubricó, toda vez que en el interrogatorio de parte admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria sin presiones, después de haberlo leído y radicado ante Colfondos S. A. puesto que nadie lo obligó; que se acercó al fondo hace aproximadamente dos años y que al observar que se pensionaría con la tercera parte de lo que había aportado manifestó su inconformismo con dicha AFP, por lo que consideró el ad quem de que se trataba de una ratificación tácita del acto jurídico del traslado con el cumplimiento de las solemnidades de ley.

Agregó, que el actor también estuvo de acuerdo con la información que le fue suministrada, en tanto que se le indicó que se podía pensionar de manera anticipada como efectuar aportes voluntarios si quería acceder a la pensión y la forma como sería calculada la mesada pensional. Determinó, que la información que se le suministró no implicaba un engaño, por cuanto no era equívoca, ya que quienes se encontraban vinculados al RAIS podían obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad, aumentar el monto de la mesada pensional, entre otros aspectos que son excluyentes del RPMPD por lo que se desvirtuaba el deseo de permanecer en ese régimen o de retornar a él, pese a las diversas oportunidades de trasladarse no optó por tal situación, por contrario pernoctó en el RAIS.

Recordó las consideraciones contenidas en la sentencia CSJ SL1452-2019, e infirió, que: Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 9 […] se debe advertir que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean como se dijo en la sentencia SL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a la tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 5, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), no obstante con base en ello, en este caso en específico, se reitera, no se acreditó. Estimó que no era de recibo que después de que el accionante consideró que Colfondos S. A. incumplió con el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante el tiempo de su vinculación, por lo que hubo una ratificación tácita del acto jurídico del traslado con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales Expresó, que lo anterior por cuanto dichas obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para los afiliados se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por el demandante al momento de suscribir el formulario, en donde expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifestó, que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, conforme a lo establecido en el artículo 1509 del Código Civil a cuyo contenido se refirió y que en este asunto no se acreditó por el actor que en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS se hubiese incurrido en error de hecho en los términos del artículo 1510 ídem, como tampoco se demostró la existencia de dolo que indujera al accionante a su afiliación a través de engaños o artificios en los términos del artículo 1515, ib.

Consideró la inexistencia de elementos de juicio que permitiera establecer coacción, error o inducción como vicios del consentimiento, ni la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo, por lo que era claro que el demandante fue asesorado, y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la AFP Colfondos, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se había acreditado que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional.

Añadió, que dicha causal de ineficacia del acto del traslado señalada por la jurisprudencia por incumplimiento del deber de información no se hallaba consignada en ninguna norma legal, en tanto que las conductas referidas en el mencionado artículo 271 no se acreditaron en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 11 Rememoró la sentencia CC C345-2017, en la que se hizo un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en este concepto: […] suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.

Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. Arguyó, que, en este caso, se descarta la inexistencia de los aspectos a que se refiere la sentencia en cita. Recordó que la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió. Adujo, que tampoco se daba la nulidad absoluta o relativa, conforme a lo discurrido en tanto no se configuraron las causales de vicio consagradas en las normas, ni se verificó la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos y aún se encuentran vigentes desde el año 1999, en la medida en que las partes realizaron las actuaciones sucesivamente correspondientes para tal fin, al punto que los empleadores realizaron los aportes a la AFP en los periodos en que el demandante se vinculó a ella.

Determinó, que la ineficacia en estricto sentido que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en el citado artículo 271, que no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 12 expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad. Aludió que, si en gracia de discusión se estudiara dicha causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, en este caso la carga de responsabilidad del fondo fue cumplida, en tanto que el actor en su interrogatorio de parte aceptó tal asesoría, toda vez que se le indicó sobre la pensión anticipada, así como los requisitos para acceder a ella y sobre los aportes voluntarios.

Reiteró, que la suscripción del formulario no solo acreditaba el consentimiento informado al accionante sino con el interrogatorio de parte absuelto por este, siendo aquella ilustración suficiente y oportuna. Destacó que en este asunto el actor estaba ad portas de exigir el derecho a la pensión y rememoró lo dicho en la sentencia CC C1024-2004, que analizó la exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Añadió, que la jurisprudencia constitucional refiere que esta clase de decisiones vulnera el principio de solidaridad propia del RPMPD por que trasgrede el referido artículo 13, y reprodujo lo dicho en la sentencia CC C401-2016. Puntualizó, que, siguiendo con esos derroteros jurisprudenciales, los regímenes de prima media y de ahorro individual son excluyentes entre sí por su forma de Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 13 financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil porque quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual, y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Dijo, que en la actualidad existe un criterio jurisprudencial mayoritario, no unificado del órgano de cierre de la jurisdicción laboral en relación con la temática, por lo que se considera que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, ya que de su elección dependerá su futuro pensional; y que este asunto con lo manifestado en el interrogatorio de parte el demandante fue negligente frente a este aspecto, quien decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima pensional.

Anotó, que la inconformidad del demandante para promover la demanda fue el posible monto de la mesada pensional, lo cual no constituye una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime, que la cuantía de aquella mesada se Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 14 determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo, en el RPMPD por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el RAIS por los aportes ordinario y voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja.

Apuntó, que si en gracia de discusión se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 30 de julio de 1999, este tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente partir de esa fecha debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, acorde con lo dispuesto en el artículo 1750 del CC y al no haberlo realizado existe una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir, no siendo viable que el demandante pretendiera ahora la nulidad de su traslado, por lo que debe someterse a las condiciones del régimen que eligió. Concluyó, que: […] se tiene el pleno convencimiento para la mayoría de esta Sala de Decisión, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 15 pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Néstor Ángel Arango, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, en tanto que persiguen un mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada porque viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. de P.L. y S.S.; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 1OO de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); Artículos 48 y 53, 228, 230 de la Constitución Nacional y aplicación indebida de los artículos 174O, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en armonía con el artículo 145 del C.P.L. y 20 del C.S. del T. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 16 Precisa, que: […] un tema de vital importancia, pues de negarse tal posibilidad, queda obligado: (i) a pensionarse en una AFP y, para ello, tendría que acreditar el capital suficiente para acceder a una mesada que se asemeje a sus ingresos, circunstancia que, en este caso, es de imposible cumplimiento teniendo en cuenta la estructura de salarios que opera en nuestro País, e (ii) implica la pérdida de otros beneficios como pensionarse a edades inferiores y en cuantías muy superiores que en el RAIS.

Se considera que el derecho a la seguridad social no puede interpretarse con la lógica de los negocios comerciales ni regirse por las normas que le son propias, y que las disposiciones sobre prescripción deben interpretarse de manera sistemática y teleológica, siempre mirando el fin protector del derecho constitucional a la seguridad social.

Adicional a lo anterior los derechos pensionales son de causación temporal u obligaciones de tracto sucesivo. Solicito a la Honorable Corte tener en cuenta sus propias decisiones en la materia y específicamente la sentencia CSJ SL expediente 21378, del 18 febrero de 2004, y en la que se sostiene que “la prescripción entendida como medio extintivo de obligaciones y derechos, trae como consecuencia para quien no acude a la jurisdicción en procura de su reclamo o lo hace tardíamente, que no pueda lograr la exigibilidad de aquellos, pues dicho fenómeno castiga la inactividad de quien debía desplegar una conducta.

No obstante, se señala que se deben examinar las circunstancias de cada caso en concreto para determinar si hay lugar o no a su declaratoria, con el fin de no sacrificar derechos fundamentales -como obtener una pensión-, pues el simple transcurso del tiempo no siempre conlleva a que el acceso al derecho se vea truncado. De ahí que las normas sobre prescripción deben ser interpretadas de manera sistemática y con un criterio finalista, como lo es, para el caso, la protección estatal a las personas de la tercera edad.

Dice, que la decisión objeto de confrontación desconoce la naturaleza de irrenunciable del derecho a la seguridad social, contenido en el artículo 48 de la CP, pues declaró la prescripción del traslado al no haberlo rescindido conforme al artículo1750 del CC, cuando dijo: Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 30 de julio de 1999, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 17 partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.

Indica, que para la fecha en que efectuó el traslado al RAIS y suscribió el respectivo formulario de afiliación no contaba con los elementos necesarios para prever o proyectar hacia futuro, que le era imposible determinar el perjuicio que ello le ocasionaría, además de desconocer el tema, no fue asesorado correctamente, tal y como se desprende de las respuestas dadas por el delegado del gerente al absolver interrogatorio de parte.

Advierte, que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria y que cualquier desconocimiento de tal mandado implica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 271 ibidem, esto es, una sanción pecuniaria para la persona que la infringe y la nulidad de la afiliación. Aduce, que el fondo privado accionado, quebranto ese deber de diligencia que le impone ley.

Insiste, en el contenido del artículo 48 de la CP, en punto a que establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable, no conciliable, por lo que no se puede aducir de que existió falta de diligencia de su parte, no solo por tratarse de un diálogo entre desiguales en medio de sus diferencias, sino porque la selección del régimen pensional incluye derechos fundamentales como la dignidad humana y la autonomía de Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 18 la voluntad que estructuran el consentimiento informado, el cual está íntimamente ligado con el principio pro homine.

Refiere, que para el Tribunal la información que se le dio era más que suficiente para tomar tal decisión, la que además de ser errónea va es contraria a lo dicho por la jurisprudencia sobre el tema. Precisa, que la carga de la prueba del deber de información se invierte «atendiendo los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado totalmente ignorante en el tema que es eminentemente financiero, y debido a que procesalmente, por las afirmaciones o negaciones indefinidas que se plasman en una demanda así lo imponen« aspecto desconocido en el fallo fustigado y que contraviene lo adoctrina por la Corte al respecto.

Subraya, que la falta de asesoría por parte del promotor comercial del fondo hace presumir su mala fe y su omisión conduce a la ineficacia jurídica de la afiliación. Recuerda, que no se debe desconocer la relevancia que tiene el deber de información, que ha sido regulado por la Ley 1328 de 2009 en sus artículos 3°, 5° y 11º, que de manera expresa le impuso la carga de la prueba a las AFP, y no a los afiliados «que en verdad son la parte más débil en esa relación contractual», consideración que fue desconocida e inaplicada en la segunda fustigada.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 19 Destaca, que la simple firma del formulario de afiliación, tramitado por los mismos agentes comerciales de las administradoras de pensiones, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone, menos un consentimiento informado acerca de las bondades que recibiría por escoger ese fondo privado (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5º, 14º y 15º del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 13-b, 31, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, 3º del Decreto 1161 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Expresa, que el ad quem sostuvo, que: En el presente proceso, ello ocurre precisamente si se observa que en el recuadro denominado voluntad de selección y afiliación' de la solicitud de vinculación n.° 7175106 diligenciada el 30 de julio de 1990, se encuentra el siguiente texto “preimpreso', encima de su firma como afiliado: «Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la compañía administradora de fondo de pensiones y cesantías Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos» (f.° 22, 105). Arguye, que tales afirmaciones son equívocas, puesto que se conforma con la información preimpresa en el Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 20 formulario de afiliación: «Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones…», para decir que con ello que se le dio toda la información necesaria, cuando lo que debió indagar es si la AFP cumplió en forma oportuna, clara, concreta y suficiente con su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir.

Precisa, que esta exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 CP, y que la nulidad de la afiliación a una AFP derivada del incumplimiento del deber de información no depende de que la persona tenga una expectativa pensional, apoyándose en jurisprudencia al respecto. Rememora, que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 y que el colegiado no se percató de las obligaciones y responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve.

Refiere, que este deber legal no se extingue con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplica fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 21 claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual.

Afirma, que lo dicho está en consonancia con lo establecido en los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC y literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 272, ib. Manifiesta, que está demostrado que el Tribunal cometió todos los errores imputados, i) al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; iii) al invertir la carga de la prueba en su disfavor y, iv) al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse, es decir, desconoció la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción laboral (recurso de casación, expediente digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones, frente a los dos cargos planteados, refiere que, tal como lo expuso el Tribunal, el demandante incumplió con el deber de acreditar un vicio en el consentimiento que hiciera precedente la ineficacia del traslado, toda vez que no demostró el dolo o el error inducido por el fondo privado como tampoco probó un perjuicio que le hubiere ocasionado, máxime que no se acreditó que aquel era beneficiario del Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen de transición ni que se encontrara próximo a pensionarse.

Puntualiza, que, para fecha de traslado del actor, 30 de julio de 1999, estaba vigente el Decreto 663 de 1993 y señala que el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, ha tenido una lenta y progresiva evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría. Arguye, que por lo dicho el estudio de cada caso debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado del RPM al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el Legislador, por lo que para la data en que el demandante se trasladó, la disposición únicamente obligaba a las administradoras a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto que adujo se encontraba debidamente demostrado con el formulario de afiliación aportado, en donde aparece registrada la firma del actor, documento que no fue tachado ni desconocido y que contiene la información exigida para el efecto.

Aduce, después de referirse al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a los artículos 97 del Decreto 663 de Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 23 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, que el formulario de afiliación suscrito por el afiliado prueba su voluntad libre e informada. Destaca, que la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de la « información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras (..)» se consagró en el Decreto 2241 de 2010, que entró en vigencia el 1º de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento, que puede exigirse a las administradoras brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas.

Advierte, que el actor tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente al RPMPD en los términos del artículo 13 de la citada Ley 100 de 1993, es decir, antes de que la faltara menos de 10 años para pensionarse. Indica, que al haberse afiliado el demandante en forma libre y autónoma, no tiene cabida en este asunto el artículo 271, ib. y que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso.

Resalta lo expuesto en el artículo 1604 del CC y 167 del CGP, para señalar que a cada parte le corresponde probar el supuesto de hecho que alega atendiendo las particularidades de cada caso, por lo que le atañía al accionante demostrar la Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 24 existencia de un vicio y sobre la carga dinámica de la prueba reproduce lo dicho en la sentencia CC C-086-2016.

Exalta, que no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, porque la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera. Al respecto, trae a manera de ejemplo lo dicho en la sentencia CC ST-122-2017 y reitera que no era dable para el demandante pretender la nulidad o ineficacia de la afiliación atendiendo su propia negligencia e inercia, pues como el mismo lo refirió en su declaración, no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable.

Recuerda, lo expuesto en las sentencias CC C1024- 2004 y CC SU-062-2010 y que la falta de proyección se generó solo a partir de la Ley 1748 de 2014 y Decreto 2071 de 2015, cálculo que no corresponde a un derecho cierto o consolidado (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Colfondos S. A., por su parte, igualmente se resiste a las acusaciones planteadas, advirtiendo de que se trata más de un alegato de conclusión que un verdadero recurso de casación, reseña que se evidencia una contradicción, pues mientras advierte una indebida aplicación del artículo 1750 del CC luego advierte una interpretación errada de esa norma.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 25 Refiere, que la decisión del Tribunal no vulnera el derecho fundamental del actor a recibir una pensión, pues lo cierto es que en el actual régimen en el que se encuentra puede acceder a la misma, pero en condiciones diferentes. Expone, frente a los argumentos según los cuales la selección del régimen debe ser una decisión libre y voluntaria, que no existió error alguno del Tribunal en la medida en que aquel reconoce que ello debe ser de esa manera, solo que en este caso sí se le suministró al demandante la suficiente información, conclusión que, además de ser acertada, debía ser controvertida por la vía indirecta, razón por la cual el cargo primero no puede prosperar.

De cara al segundo ataque, precisa que a pesar de direccionarlo por la vía directa incursiona en aspectos fácticos ajenos a esa senda, pues a su juicio la firma en el formulario de traslado no le permite concluir que este se haya efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, desconociendo las demás pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión. Destaca, por último, que la acusación no tiene la virtualidad de derruir la presunción de legalidad que tiene el fallo del colegiado, el cual, no solo se ajusta a derecho sino también a las pruebas recaudadas en el curso del proceso y pide que la sentencia no sea casada (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. CONSIDERACIONES Aunque los cargos formulados denotan algunas falencias de técnica, como lo advierte Colfondos S. A. no impiden el estudio de fondo del asunto, en la medida en que, si bien no se presentó una acusación completa y detallada contra todos los argumentos soportados en el fallo impugnado, se logra extraer que el recurrente circunscribe los yerros que le atribuye al ad quem, al haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; que ese deber de información no se suple con la suscripción del formulario de traslado; y que su cumplimiento correspondía acreditarlo a las administradoras, lo que se traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.

En casación no genera discusión, que: i) el actor nació el 3 de septiembre de 1958; ii) cotizó al ISS entre el 15 de agosto de 1979 al 30 de agosto de 1999, 998.43 semanas y iii) el 30 de julio de 1999 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A., con fecha de efectividad 1.º de septiembre de 1999. Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importar recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 27 entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL4062-2021). De cara, a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras).

Así mismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, julio de 1999, la obligación del Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 28 fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), Al respecto, la Sala adoctrinó: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 29 consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 30 las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 31 una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por el recurrente, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 32 exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación2.

Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 se determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.3 Ahora, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para 2 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 3 Artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009 Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 33 dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.4 De otro lado, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por 4 Negrilla en el texto Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 34 incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.5 Por último, de lo discurrido de cara al tema analizado, lo perseguido por el promotor del juicio, no debe analizarse desde la óptica de las nulidades civiles sino desde la ineficacia, la cual no requiere de la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación 5 Consultar también las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 35 En tales condiciones, los cargos son fundados, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, y se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se procede a resolver los recursos de alzada propuestos por las convocadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada.

En efecto, ya que con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS que hizo el actor al igual que las afirmaciones consignadas en el mismo en punto a que: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 36 COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS»6 Es insuficiente para dar por demostrado el deber de información7.

Tampoco del interrogatorio de parte absuelto, por la apoderada judicial de Colfondos S.A. se lograr obtener que se hubiese cumplido con ese deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó el accionante – julio de 1999-, pues esta dijo que no estuvo presente en el momento del traslado del actor, pero que conforme al protocolo que existe en Colfondos S. A. a los potenciales afiliados, incluido el demandante, se le debe suministrar información y para 1999, específicamente sobre las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, y las diferencias con el RPMPD, básicamente que prestaciones se les reconoce el sistema y sobre todo la forma de financiación de estas prestaciones, haciendo la diferencia con lo que sería con el RPMPD; que en este asunto en particular pues no obra en los documentos de la demandada que se le hubiera efectuado una proyección específica de mesada pensional, pues ello obedece que para la fecha de dicha afiliación, no se hacía pues no existía una norma o legislación que lo ordenara, que esa era la información que se le debió dar al actor. 6 f.º 105, del cuaderno principal 7 Ver entre otras las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877-2020.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 37 Adujo, también que la información que se le entregó fue en forma verbal y que la manera de documentar esa ilustración es a través de la firma del formulario de afiliación; que revisado los antecedentes de este asunto no reposa documental adicional alguna que se le haya entregado al actor; que la demandada no ofertó ningún tipo de beneficios específicos al demandante, lo que se hacía era presentar cuáles eran las características del RAIS, por ejemplo la posibilidad de pensionarse a una edad anticipada a la que estable el RPMPD, siempre y cuando se reuniera el capital necesario para el financiamiento de una pensión; que se le pudo también hablar de la devolución de aportes en el evento de que no completara dicho capital (f.º 118, CD, min. 14:53 a 20:10).

Y, menos aún del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, quien manifestó que para la data del traslado se encontraba en su oficina ubicada en el centro, en ese entonces el ISS tenía problemas muy serios; que una de las razones que más recalcó Colfondos S. A., es que este estaba en muy malas condiciones, que su historia laboral se podía embolatar y que los fondos habían sido creados para subsidiar y poder mantener a los que aportaba, porque era una entidad que se encontraba vigilada, que con el ISS era exactamente igual y que la única diferencia era que se podía pensionar con anterioridad, que esa fue la alternativa que presentaron y que de hecho él la compró; que él estando en su oficina llegó un asesor y le ofreció ese traslado; que nunca le indicaron como se pensionaría en el RPMPD ni las implicaciones que tendría de trasladarse al RAIS, pues lo que Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 38 le ofrecieron fue la pensión anticipada; que le indicaron que podía hacer aportes voluntarios y que no efectuó ninguna pregunta porque en su momento lo que le vendieron, le pareció perfecto porque quiso pensionarse antes.

Así mismo, indicó que no hizo aportes voluntarios y que él se acercó a Colfondos S. A., solo hace 2 años, cuando vio lo absurdo de estar cotizando por más de 37 años y recibir la tercera parte de lo que venía aportando; que el suscribió los datos insertos en el formulario; que no fue coaccionado para la firma del formulario; que la información entregada fue individual; que no formuló ninguna pregunta; y que la dirección que suministró cambió (f.º 118, CD, min. 21:04 a 27:51).

En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular.

Ahora bien, respecto a que solo procede la ineficacia del traslado en los casos de quienes son beneficiarios del régimen de transición o de contar con una expectativa legítima, siendo uno de los argumentos de apelación de Colpensiones, las consideraciones expuestas en sede de casación son suficientes para dar resolución a su inconformidad.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 39 Sobre la afectación de la sostenibilidad financiera de cara a la decisión del a quo, siendo otro de los cuestionamientos de Colpensiones, corresponde decir que ello no es así puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas8.

Por último, frente al cuestionamiento de Colpensiones en cuanto a que el actor se encontraba en la prohibición de traslado conforme a la Ley 797 de 2003, por lo razonado, no impacta las resultas del asunto, porque la misma está contemplada para aquellos eventos en los que no se desconoce la validez de la afiliación a determinado régimen. En torno a lo precedente cabe también acotar que la jurisprudencia de la Corte, únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en aquellos eventos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se dijo en la sentencia CSJ 8 Otear la decisión CSJ SL2877-2020 Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 40 SL373-2021, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

Frente a los reparos de Colfondos S. A. estos se cimentaron i) en la declaratoria de ineficacia del formulario de afiliación y ii) en el caso de que se confirme la decisión del a quo, se revoque la orden de devolver con cargo al patrimonio del fondo los gastos de administración que fueron descontadas, puesto que se trató de una administración de los dineros del afiliado, gestión que realizó con la mayor diligencia y cuidado.

Para dar solución al primer cuestionamiento, bastan las consideraciones efectuadas no solo en el campo casacional sino también en sede de instancia para dar respuesta a su desacuerdo. De cara al segundo reproche, corresponde decir que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 41 Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Igualmente, en sentencia CSJ SL2877-2020, se dijo: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 42 tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Y, en providencia CSJ SL4322-2022, se prohijó: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, debe devolver a Colpensiones el Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 43 porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás se confirma la decisión. Las costas en esta instancia estarán a cargo de las demandadas, por cuanto sus recursos no salieron avante.

XI. DECISIÓN Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 44 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR ÁNGEL ARANGO contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en cuanto a que COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS deberá trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 91307 SCLAJPT-10 V.00 45 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.