CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL954-2022 Radicación n.° 87749 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YENIFER POSADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el juicio que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Yenifer Posada demandó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que se declarara que la fecha real de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, fue el 30 de mayo de 2018, en la que realizó su última cotización al sistema general de seguridad social en pensiones. Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común desde el 1° de junio de 2018, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, más lo que se pruebe y las costas.

Narró que se afilió a la AFP demandada para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que fue diagnosticada con insuficiencia renal terminal, enfermedad de carácter degenerativo y crónico; que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 71.76 %, estructurada el 15 de marzo de 2017; que solicitó la prestación de invalidez, pero mediante Comunicación del 10 de mayo de 2018, Colfondos S. A. la negó, por no contar con 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez; que entre esa calenda y el 29 de enero de 2018, realizó 60 semanas de aportes al sistema (f.° 2 a 9, cuaderno n.° 1).

La accionada se opuso a las pretensiones. Aceptó la condición de afiliada de la demandante, la calificación de su pérdida de capacidad laboral, la reclamación prestacional y su respuesta. Dijo que no le constaba que el diagnóstico que dio lugar a su estado de invalidez fuera degenerativo. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez solicitada, falta de causa para demandar, prescripción, compensación, buena fe de la entidad e inexistencia del cumplimiento de los Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 3 requisitos exigidos por la ley para ser beneficiaria de la pensión de invalidez (f.° 38 a 43, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar que la ciudadana, [Y]enifer Posada, […], no acreditó los requisitos necesarios para poder excepcionar los previstos en el artículo 39, modificado por la Ley 860 de 2003, artículo 1°. Es decir, no acreditó la capacidad laboral residual, a fin de aplicar las excepciones constitucionales de la Corte Constitucional para la concesión de la pensión de invalidez.

SEGUNDO: Absolver de todas las pretensiones declarativas consecuenciales y condenatorias a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías.

TERCERO: Disponer el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante […].

CUARTO: Condenar en costas a la parte vencida en juicio […]. (acta de f.º 159 a 160, ib, en relación con el CD anexo, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de noviembre de 2019, al decidir la apelación interpuesta por la actora, confirmó el primer proveído y le impuso costas.

Dijo que determinaría si era posible modificar la fecha de estructuración de la invalidez de la recurrente, en aplicación de la tesis de capacidad laboral residual y, en consecuencia, si procedía el otorgamiento de la pensión de invalidez. Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló como hechos no discutidos, los siguientes: i) que la reclamante nació el 2 de septiembre de 1989 y fue calificada por Seguros Bolívar S. A., con una pérdida de capacidad laboral de 71,73 %, estructurada el 15 de marzo del 2017, debido a un diagnóstico de «hiperparatiroidismo secundario no clasificado, hipertensión secundaria, otros trastornos, otros trastornos renales e insuficiencia renal terminal»; ii) que cotizó al sistema general de pensiones 75.4 semanas, registrando aportes entre «mayo de 2008 y mayo de 2018».

Afirmó que, conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, la condición de invalidez se produce cuando el afiliado pierde el 50 % o más de su capacidad laboral; que los afiliados tienen derecho a la pensión de invalidez, una vez acrediten ese estado y 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a su estructuración; que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el procedimiento de calificación es reglado y está a cargo de las EPS, ARL, aseguradoras de seguros previsionales de invalidez y muerte y, en caso de controversia en sede administrativa, las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez.

Indicó que, de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013, en armonía con las sentencias CSJ SL29622– 2006; CSJ SL32617-2008; CSJ SL35450–2012; CSJ SL52072-2014, CSJ SL16374-2014, ese peritaje puede ser objeto de discusión judicial, lo que no significa que al juez se le hayan asignado competencias técnicas para definir sus Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 5 componentes, pues debe apoyarse en un experto, según se explicó en el primer fallo.

Planteó que bajo tales derroteros y tratándose de enfermedades crónicas, congénitas y degenerativas, la jurisprudencia constitucional y laboral ha permitido que se modifique la fecha para la contabilización de la densidad que da lugar al derecho pensional, pues en algunos eventos el afiliado cuenta con una capacidad residual, que le permite continuar laborando y efectuando válidamente aportes al sistema, los cuales deben ser tenidos en cuenta para la determinación del requisito de densidad.

Expresó que, conforme a las sentencias CC SU588- 2016 y CC T147-2019 y, con relevancia, el fallo CSJ SL3992- 2019, es posible tomar como fecha de contabilización de ese presupuesto, el de la de emisión del dictamen que califica el estado de invalidez, la última cotización o la de solicitud de reconocimiento pensional. Precisó que la demandante, en principio, estaría inmersa en la hipótesis de aplicación del anterior criterio, puesto que padece una insuficiencia renal terminal, que es una enfermedad progresiva y catastrófica; sin embargo, no tiene derecho a la pensión que reclama, puesto que, según informó en su interrogatorio de parte, desde el 15 de marzo de 2017, no realizó su actividad laboral por impedírselo su enfermedad, por lo que los aportes que efectuó entre esa calenda y mayo de 2018, no se hicieron en atención a una verdadera capacidad laboral residual.

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 6 Resaltó que la finalidad de la regla jurisprudencial no era autorizar que la afiliada efectuara cotizaciones con posterioridad a la ocurrencia de la contingencia, aun siendo trabajadora dependiente, porque con ello se afectaría el sistema, sino reconocer aquellos que paga con una capacidad que le permita continuar vinculado al mercado de trabajo.

Afirmó que, conforme a la historia laboral de folio 11 ibidem, la convocante cotizó los meses de mayo a julio de 2008 y, luego de 10 años, reanudó sus aportes, motivo por el cual [no puede] entenderse, como se ha planteado en el recurso de apelación, que […] se vinculó laboralmente porque su enfermedad se lo permitió, pues el único periodo que podría considerarse que trabajó […] en atención a esa capacidad laboral residual, corresponde al comprendido entre el 12 de febrero de 2017, cuando se vincula laboralmente, y el 15 de marzo de la misma anualidad, esto es, cerca de 30 (sic) días.

De ahí que, […] no se comprobó la efectiva capacidad residual de la demandante [pues] las cotizaciones no obedecen al trabajo efectivo de la actora y, por lo tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para la variación de la fecha en la cual deben ser contabilizadas las semanas (acta de f.° 202 a 203, en relación con el CD de f.° 204, ib). IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Sala que case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la primera, concediendo las pretensiones (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, porque comparten algunos argumentos demostrativos y tienen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, así como la interpretación errónea del «artículo 30 del Decreto 1507 de 2014 (violación medio) en relación con el artículo 51 del Decreto 1352 de 2013»; 13, 48 y 53 de la CP.

Dice que el colegiado erró al concluir que el estado de incapacidad médica y la imposibilidad de trabajar que aceptó al rendir su interrogatorio de parte, «desmaterializa la acreditación de la existencia de una efectiva capacidad laboral residual, lo que implica inexorablemente [genera] la imposibilidad de contabilizar las semanas con posterioridad al 15 de marzo de 2017».

Refiere que dicho discernimiento es equivocado, toda Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 8 vez que: i) los períodos de incapacidad hacen parte del desarrollo laboral del trabajador, pues incluso está vedado su despido, sin la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo; ii) es principio de la seguridad social la cobertura del salario por parte del sistema, cuando de manera temporal no es posible el ejercicio de la actividad laboral, «lo que ocurrió en el caso de marras, donde se le cancelaron [las incapacidades] por los primeros 180 días por parte de la EPS».

Asegura que la conclusión del juez de alzada, contradice principios lógicos y jurídicos dentro de la estructura «nomoárquica que rige el sistema de seguridad social integral», toda vez que, si bien la incapacidad no permite la ejecución de la actividad de trabajo, no constituye una pérdida definitiva de la capacidad laboral residual, pues la afectación de salud puede ser temporal, morigerarse o suavizarse por la efectividad del tratamiento médico a que el paciente se vea sometido, por ejemplo, cuando acepta el trasplante de un órgano que le permite la recuperación funcional del mismo y la reincorporación a la vida productiva.

Resalta lo último, en razón a que […] desconoció el Ad quem en su fallo que a la demandante se realizó un trasplante de riñón, y además que, según lo manifestado por [ella] […] en su interrogatorio de parte, los resultados definitivos de ese trasplante se verán delimitados como mínimo en un período de un año, lo que aunado a la edad de la accionante no permite aseverar la conclusión del Ad quem de que se desacreditó la existencia de una efectiva existencia de la capacidad laboral residual.

Reproduce las sentencias CC T046-2019 y CSJ SL3275- Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 9 2019, por considerar que son fuente normativa de la posibilidad de contabilizar semanas de incapacidad médica para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez. Añade que el fallo impugnado desconoce que el principio de capacidad laboral residual tiene soporte en los artículos 13, 48 y 53 de la CP y la Ley 361 de 1997 y busca que se tengan en cuenta, para efectos prestacionales, semanas de aportes «en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral», pues su exclusión trasgrede el derecho de los discapacitados de ejercer una profesión u oficio en condiciones de dignidad.

Plantea que, según la jurisprudencia, en esos eventos es importante ponderar pruebas como «el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras», para determinar si los aportes se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, «existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida», caso en el cual la estabilidad laboral del sistema no se ve afectada, pues, además, el asegurado paga un seguro previsional que garantiza el capital necesario para cubrir el riesgo (f.° 5 a 27, ibidem).

VII. RÉPLICA Expone que el cargo es inestimable, puesto que: i) denuncia la infracción directa y la interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica, pero no argumenta los Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 10 motivos por los cuales cometió dicha trasgresión; ii) aunque en su desarrollo expositivo hace alusión al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que se acusa de haber sido desconocido, la censura pasa por alto que el fallo lo aplicó en forma correcta; iii) trascribe reglas jurisprudenciales sin explicarse cuál fue su errónea lectura; iv) denuncia la violación medio sin explicar los motivos de ese concepto de vulneración normativa y, v) entremezcla argumentaciones fácticas que son ajenas a la vía directa.

Refiere que, con todo, el ataque no debe prosperar, porque la estructuración de la invalidez, incluso bajo el concepto de capacidad laboral residual, corresponde a «aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva», presupuesto que no se cumple en el caso, porque los aportes realizados por la asegurada no fueron en uso de su capacidad funcional, dado que se encontraba incapacitada (f.° 1 a 13, escrito de oposición, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta de la ley, por «falta de aplicación» del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3° del Decreto 1507 de 2014 y 51 del Decreto 1352 de 2013, 13, 48 y 53 de la CP. Afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores de Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 11 hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las cotizaciones efectuadas por la señora Yenifer Posada con posterioridad 15 de marzo de 2017, no obedecen a la existencia de una efectiva capacidad laboral residual que detentaba la demandante con posterioridad a dicha fecha. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Yenifer Posada no detentaba la capacidad laboral residual necesaria para continuar vigente su contrato laboral hasta la fecha en que realizó su última cotización para los riesgos de IVM, esto es mayo de 2018, o como mínimo para la fecha de expedición de su dictamen de invalidez 29 de enero de 2018. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la declaración de la señora Yenifer Posada en su interrogatorio de parte detentaba la facultad para declarar la inexistencia de una efectiva capacidad laboral residual con posterioridad al 31 de marzo de 2017 hasta la fecha en que realizó su última cotización para los riesgos de IVM, esto es mayo de 2018, o como mínimo para la fecha de expedición de su dictamen de invalidez 29 de enero de 2018. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la situación de discapacidad e inferioridad de la demandante no se habían consolidado para declarar la inexistencia de una pérdida de capacidad laboral residual definitiva a partir del 15 de marzo de 2017, al estar pendiente la evolución médica del trasplante de riñón efectuado a la demandante. Lo anterior, en razón a que apreció con error los siguientes documentos: 1.

Copia de la demanda (f.° 2 a 9, del Cuaderno n.° 1). 2. Fotocopia de cédula de la demandante (f.° 10). 3. Reporte de semanas cotizadas a Colfondos S. A. (f.° 11-12). 4. Copia del dictamen de invalidez (f.° 13-18) 5. Reporte de las incapacidades laborales (f.° 20-25). 6. Copia de la historia clínica de la demandante (f.° 60-157). 7. Cd Contentivo del interrogatorio de parte realizado a la demandante (f.° 162, ibidem).

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 12 Dice que la ilegalidad de la sentencia estriba en la conclusión del Tribunal de que las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 15 de marzo de 2017, no obedecieron a su trabajo y, por tanto, no podían contabilizarse para determinar el cumplimiento de la densidad de aportes del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Lo anterior, porque a pesar de que el servidor incapacitado no puede realizar su trabajo, ello no implica que esa limitación temporal constituya la estructuración de pérdida de capacidad laboral definitiva, que es lo que califica el dictamen; que, en ese contexto, al momento de rendir su interrogatorio de parte no contaba con facultad alguna para «declarar la pérdida definitiva de su capacidad laboral residual».

Arguye que el juez de segundo grado pasó por alto que, conforme a su historia clínica, se le practicó un trasplante de riñón, que implicaba un plazo de recuperación a efectos de determinar si tenían incidencia en la situación invalidante que le fue calificada. Plantea que se apreció con error su declaración de parte, que rememora, pues en ella se dejó constancia de que sigue en estado de incapacidad, porque la cirugía a la que se sometió aún no ha conducido a la disminución de la creatinina y de los niveles de paratiroides; que continúa con tratamiento y observación médica, en razón a que los efectos de ese procedimiento sólo se evidencian transcurrido un año de su realización; que su único medio de subsistencia era el Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 13 pago de ese auxilio de la seguridad social, el cual se pagó por 6 meses y que la disminución de su capacidad laboral la ubica en la categoría de sujeto de especial protección. Manifiesta que su capacidad laboral residual se encuentra en un período de gracia o suspenso, pues aún se desconocen las conclusiones médicas definitivas de su trasplante de riñón, el cual tiene un pronóstico positivo debido a que cuenta con 30 años, lo que permite tener una mayor probabilidad de adaptabilidad y compatibilidad entre su cuerpo y el órgano trasplantado.

Concluye que […] con base en lo anterior y al estar definida la imposibilidad de declaratoria definitiva de pérdida de capacidad laboral residual […] se debe entonces sumar las semanas cotizadas […] con posteridad al 15 de marzo de 2017, y hasta el mes de mayo de 2018, que le permiten […] completar un total de 66,8571 semanas; o a lo sumo las semanas cotizadas hasta el día 29 de enero de 2018 fecha de expedición de su dictamen de invalidez que le permitirán igualmente completar un total de 50,5714 semanas en los últimos tres años anteriores a dicha fecha y que le permiten así cumplir con los requisitos de ley para entrar a disfrutar de su pensión de invalidez de origen común (f.° 27 a 39, ib).

IX. RÉPLICA Dice que la acusación presenta errores técnicos que impiden su estimación, puesto que se acusó la infracción directa de las normas de la proposición jurídica y no su aplicación indebida. Reitera los argumentos del cargo anterior, en punto de Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 14 la ausencia de errores de la sentencia frente a la conceptualización de la capacidad laboral residual (escrito de oposición, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, aunque los cargos presentan errores técnicos, en razón a que, el primero, dirigido por la vía directa: a) denuncia la infracción directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual fue soporte cardinal de la decisión impugnada; b) no es precisa en los argumentos demostrativos de los sub motivos de trasgresión seleccionados; c) introduce cuestionamientos fácticos, que son ajenos a la vía elegida; mientras el segundo, dirigido por la senda de los hechos, no cumple en estricto rigor con las reglas demostrativas descritas, entre otras, en la sentencia CSJ SL3556-2019 y se soporta principalmente en razonamientos jurídicos, tales yerros son superables.

Así se dice, en razón a que los razonamientos sobre los que se desarrolla el primer ataque, permiten inferir que la intención de la recurrente era denunciar la interpretación errónea de las normas que acusa como vulneradas, al considerar que el Tribunal se equivocó en limitar la validez de los aportes efectuados con posteridad a la fecha calificada como de estructuración de la invalidez, a aquellos que se realizaron en ejercicio de su función y no a los que hicieron parte del desarrollo de su vínculo laboral mientras estuvo en estado de incapacidad médica.

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 15 Además, para la Sala, lo anterior permite la abstracción de las discusiones de hecho que fueron impropiamente incorporadas, pues en nada afectan el conflicto de legalidad propuesto. Ahora, a pesar de que el segundo cargo, fue dirigido por la vía fáctico – probatoria, en estricto sentido no controvierte la conclusión de hecho de la sentencia, pues admite que, desde el 15 de marzo de 2017, la recurrente no ejerció su actividad laboral por lo que los aportes que pagó su empleador entre esa fecha y mayo de 2018, se derivaron de su estado de incapacidad.

En ese sentido, el principal planteamiento del ataque, es jurídico y compatible con el primero, puesto que también discute la posibilidad de tener en cuenta aportes a pensión mientras se encuentra en incapacidad médica, derivada del tratamiento médico temporal o permanente (el trasplante de riñón), que permita conducir a su ingreso al mercado laboral.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al concluir que no era admisible tener en cuenta los aportes realizados por la señora Yenifer Posada, con posteridad a la fecha de estructuración de su invalidez, según dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues a pesar de que padece una enfermedad crónica y degenerativa, que permitiría la aplicación de la tesis de capacidad laboral residual, estos se hicieron en estado de incapacidad médica.

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 16 Para el efecto, resulta importante puntualizar que, conforme a lo indicado en precedencia, no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fáctico – probatorias del fallo: i) que la recurrente nació el 2 de septiembre de 1989; ii) que fue calificada por Seguros Bolívar S. A., con una pérdida de capacidad laboral de 71,73 %, estructurada el 15 de marzo del 2017, debido a un diagnóstico de «hiperparatiroidismo secundario no clasificado, hipertensión secundaria, otros trastornos, otros trastornos renales e insuficiencia renal terminal»; iii) que el último padecimiento es crónico y degenerativo; iv) que cotizó al sistema general de pensiones 75.4 semanas en toda su vida laboral, registrando aportes entre «mayo de 2008 y mayo de 2018»; v) que se vinculó laboralmente desde el 12 de febrero de 2017 y prestó sus servicios hasta el 15 de marzo de la misma anualidad, calenda a partir del cual fue incapacitada; vi) que, según informó en su interrogatorio de parte, los aportes realizados por su empleador entre aquella fecha y mayo de 2018, se efectuaron en virtud de su estado de incapacidad médica.

Así las cosas, debe recordarse que la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, precisó que, por regla general, la norma que regula la pensión de invalidez es la vigente al momento de la ocurrencia de ese infortunio, por lo que, en casos como el presente, conforme al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el afiliado debe acreditar 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 17 Sin embargo, en situaciones específicas de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, el operador judicial no puede pasar inadvertido sobre la real aparición de las secuelas o efectos en la salud, pues, por regla general, son progresivos y, por tanto, la invalidez se produce en forma ulterior al diagnóstico.

De ahí, que quienes las padecen, gozan temporalmente de una «capacidad laboral residual», que les permite válidamente realizar aportes al sistema, con el fin de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. En ese escenario, anotó la Sala, el juez debe dar efectividad al derecho a la seguridad social de «las personas con discapacidad relacionada con [tales] afecciones […] y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición», lo que sólo es posible si realiza el «conteo de las semanas legalmente exigidas», desde la fecha en la que, razonablemente, según los diferentes medios de prueba, existe certeza de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje necesario para acceder a la pensión de invalidez, lo que, precisó, no se traduce en «alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes».

Así las cosas, […] es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 18 tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Al tenor de lo dicho, desde la sentencia analizada, la Corte determinó como criterios para calcular la densidad requerida para acceder a la prestación, la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada.

Lo anterior, «porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario», criterio que ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias, CSJ SL1002-2020, CSJ SL4346-2020, CSJ SL5123-2020, CSJ SL5157-2020 y CSJ SL5576-2021.

Ahora, importa precisar, que en la providencia CSJ SL4178-2020, rememorada en la última de las mencionadas, la Corte extendió la regla estudiada a situaciones de «secuelas tardías», enfatizando en el deber del funcionario judicial de encontrar «la verdad real a efecto de determinar Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 19 con la mayor precisión posible, si se trata o no de una enfermedad que va generando paulatinamente la pérdida de la capacidad laboral, para entonces predicar, verbigracia, que es la fecha del dictamen, aquella en la que realmente se consolidó la invalidez, mas no la del comienzo de la dolencia».

En concordancia con ello, en la sentencia CSJ SL346- 2020, se señaló que sólo es admisible la contabilización de cotizaciones realizadas por los afiliados con posterioridad a la estructuración de la invalidez calificada en el dictamen de PCL, si se demuestra «que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente», en razón a que «no se trata de computar los aportes realizados en cualquier período, sino de que el fallador verifique el momento real en que se estructura la pérdida de la fuerza laboral y corrobore si perduró una capacidad laboral que los justifique […]».

Se resalta lo último, porque atendida la incontrovertida conclusión fáctico – probatoria del colegiado, en punto de las incapacidades médicas que tuvo la demandante, en ejercicio de las cuales realizó su empleador algunos aportes a pensión, que no fueron tenidos en cuenta para efectos pensionales, resulta importante precisar que, en casos como el presente, su ocurrencia u otorgamiento no se opone al concepto de «capacidad laboral residual o remanente», especialmente si, como no se discute en el asunto, se originaron en el marco de un contrato de trabajo.

Así se dice, por cuanto, como se explicó en la sentencia Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL, 15 abr. 1997, rad. 9119, las incapacidades médicas no suspenden las relaciones laborales, por lo que, al surtir plenos efectos, permanecen inalterables las obligaciones patronales, incluyendo las de pago al subsistema pensional. Además, porque también se ha orientado, por ejemplo, en el fallo CSJ SL471-2018, que estas no constituyen prueba de la condición de discapacidad y menos de invalidez, sino únicamente de la disminución temporal del estado de salud del trabajador (no necesariamente con gravedad o con limitación en el tiempo), que le impida transitoriamente prestar sus servicios, lo que tiene como efecto el pago de prestaciones en salud a cargo de la EPS o ARL, según su origen, por el tiempo en que el trabajador se encuentre retirado de sus funciones.

Bajo ese panorama, en la sentencia CSJ SL727-2021, esta Corporación explicó que, atendiendo los anteriores conceptos y las normas que reglamentan el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y el funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, así como la definición de la fecha de estructuración de esa condición, resultaba admisible la concurrencia de incapacidades médicas, en afiliados que, padeciendo enfermedades de tipo progresivo, no se encuentren en esa situación, sino atendiendo tratamientos médicos o de rehabilitación con la esperanza de lograr su reincorporación laboral, por lo que, en esas hipótesis, por imperativo legal, hasta que no existiera una definición clínica, debían continuar con el pago de los aportes al sistema de seguridad social y Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 21 postergar la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

En tal contexto, la Sala concluyó que […] gozaban de validez, con efectos prestacionales, los aportes al subsistema pensional de aquellos afiliados que, padeciendo una enfermedad congénita, crónica, degenerativa o de «secuelas tardías» y encontrándose en situación de incapacidad médica, no han perdido en forma permanente su capacidad laboral, sino que, por el contrario, con criterios médico – científicos razonables, están surtiendo su tratamiento o rehabilitación, el cual se mantendrá hasta tanto, bajo los mismos postulados, según los artículos 9° del Decreto n.° 917 de 1999 y 23 del Decreto 2463 de 2001, se hayan finalizado o aún sin terminarse, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. Lo anterior, […] bajo la condición de que existan elementos de juicio indicativos de que tales aportes fueron sufragados en ejercicio de una actividad laboral y no con el fin de defraudar al sistema de seguridad social, lo cual implica necesariamente de parte del Juez, un análisis juicioso y concreto de la situación laboral del trabajador, independientemente de la calidad que detente.

Por consiguiente, se estableció pauta diferente en el análisis de la fecha respecto de la cual debe calcularse la densidad pensional del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, tratándose de personas que, amparadas por la excepción de capacidad laboral residual, por padecer una enfermedad progresiva, se encontraban en condición de incapacidad médica, exigiendo al juez verificar probatoriamente (esto es, a modo de ejemplo, en la historia clínica, laboral y el dictamen de pérdida de capacidad laboral), el momento en que, con criterios médico – científicos razonables, finalizó la posibilidad de rehabilitación del asegurado – trabajador o el momento en que se expide un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría, en tanto que, a partir de allí, procede la calificación y la determinación definitiva de las Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 22 secuelas que conducen a la estructuración de una real pérdida de capacidad laboral, que impide la continuidad del servicio, lo que, en últimas, habilita la prestación de invalidez.

Sin embargo, recientemente en la providencia CSJ SL5576-2021, la Sala al decidir un asunto similar, relacionado con la validación de las cotizaciones que el afiliado efectuó con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, cuando estuvo en incapacidad laboral, dijo que: i) En los eventos de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, las semanas que se validan para efectos prestacionales son: «(i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada (CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992- 2019, CSJ SL770-2020 y CSJ SL1718-2021)».

En el último caso, «al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva». ii) Que en estas hipótesis no existe una variación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje requerido para la configuración del estado de invalidez, sino que se abre «la posibilidad que la fecha hito para marcar el trienio en el que se deban cotizar las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003, se pueda fijar también en la de calificación del mencionado estado, de la solicitud de Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 23 reconocimiento pensional, o la de la última cotización realizada». iii) Que deben validarse las cotizaciones que se realicen en estado de incapacidad siempre que se hagan en vigencia de una relación laboral subordinada, pues, conforme al artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el empleador tiene la obligación de realizar aportes a la seguridad social en pensiones y, al recibirlas la AFP, se entiende que ampara el riesgo. iv) Que, en tales asuntos, la fecha del último aporte, que debe coincidir con la cesación del vínculo laboral, «es el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social» (subrayado de la Corte).

Así las cosas, acogiendo este obligatorio precedente, se concluye que el Tribunal cometió el error jurídico que se increpa, pues debía tener como calenda hito para definir la densidad de aportes pensionales de la recurrente, la de la última cotización, que se efectuó en mayo de 2018, por haber sido realizada en vigencia del vínculo laboral con Proservicios Ltda., no obstante encontrarse la señora Posada en estado de incapacidad médica.

En consecuencia, se casará el segundo proveído. Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 24 Para mejor proveer en sede de instancia, se ordenará que por secretaría se oficie a la EPS Salud Total y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías., para que en el término de quince (15) días hábiles, remitan a la Sala las incapacidades médicas que fueron expedidas y pagadas a la señora Yenifer Posada, identificando extremos y montos.

Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el juicio que instauró YENIFER POSADA a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Para mejor proveer en sede de instancia, se ordena que por secretaría se oficie a la EPS Salud Total y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que en el término de quince (15) días hábiles, remitan a la Sala las incapacidades médicas que fueron expedidas y pagadas a la señora Yenifer Posada, identificando extremos y montos. Costas como se indicó en la considerativa.

Radicación n.° 87749 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese y cúmplase.