PAGE Radicación n.° 68834 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL954-2019 Radicación n.° 68834 Acta 6 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FELIPE CABALLERO MICHELSEN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Felipe Caballero Michelsen demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara a reliquidar su pensión de jubilación a partir del 1.° de junio de 2008, incluyendo un porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; a pagar los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de su pensión de vejez; a la actualización de las sumas adeudadas; las costas y agencias en derecho; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones en que radicó solicitud de pensión de jubilación ante el ISS, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 0037144 del 23 de agosto de 2007; que a través de Resolución n.° 00020612 del 16 de mayo de 2008, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto administrativo, concediendo la prestación, a partir del 1.° de junio de 2008, en cuantía de $3.627.435, bajo los parámetros del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en la Ley 33 de 1985; que la pensión de jubilación fue reconocida con tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización; que para efectuar la liquidación de la pensión, el ISS no tuvo en cuenta el 75% de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; que agotó la reclamación administrativa mediante derecho de petición del 8 de noviembre de 2011; sobre la cual el ISS no se había pronunciado hasta la fecha.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió los hechos de la demanda, excepto en el que se afirma que para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación no se tuvo en cuenta el 75% de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y, la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2013, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada por el demandante. El ad quem señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla la transición, ordena que se les aplique a sus beneficiarios del régimen anterior al cual se encontraban afiliados, la edad, tiempo o semanas cotizadas y el monto, «disponiendo que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en ella, entre estas, el ingreso base para liquidar la pensión, indicando que aquellas personas que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Cita como fundamento jurisprudencial la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34353 de esta Corporación. Precisó que la Ley 33 de 1985 se aplica solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión, pero no la forma de calcular el IBL, para lo cual se acude al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando le faltan menos de 10 años para causar el derecho a la pensión y al artículo 21 de la misma norma cuando el tiempo que le falta es superior a dicho lapso; pero, en ningún caso, el contemplado en la citada Ley 33.

Concluyó que siendo que al actor le faltan más de 10 años para adquirir el derecho, y como en el mismo artículo 36 preceptúa que las demás condiciones se rigen por el Sistema General de Pensiones, necesariamente se debía remitir al artículo 21 de la Ley 100 para hallar el IBL de este caso, «entendiendo por tal, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o los ingresos de toda su vida laboral cuando resulte superior al anterior, siempre y cuando el trabajador haya cotizado 1250 semanas como mínimo, en ningún caso el contemplado en la Ley 33 de 1985»; y que dicha posición guardaba consonancia con la expuesta por esta Corte, la cual acogía. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, « en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de mi poderdante a partir del 01 de junio de 2008, en la cual se incluya en la liquidación un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último año de servicios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, norma que le fue aplicada para concederle su derecho, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda ».

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y tendrá el siguiente pronunciamiento. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente « la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 01 de la ley (sic) 33 de 1985 ».

En la sustentación del cargo, luego de transcribir textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el censor argumenta que es claro que esa norma al establecer un régimen de transición para determinadas personas, lo que pretendió, según su criterio, fue hacer respetar y garantizar el régimen pensional al cual ya estaban vinculadas; y que la ley en mención fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicaba del régimen anterior: i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión. Manifiesta que resulta apenas lógico que si se aplica el régimen de transición, ello se refiere a los tres elementos señalados y no los que, a criterio de la entidad, le resulten más beneficiosos; que su poderdante como beneficiario del régimen de transición, se le debe tener en cuenta integralmente los preceptos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; y, que la sentencia del ad quem le dio una interpretación desafortunada a dicho régimen, pues no obstante aceptar que el demandante era beneficiario del mismo, procedió a vulnerar, según su sentir, el principio de inescindibilidad de las normas, pues el fallo recurrido acogió dos regímenes para un caso en concreto, al considerar para la edad y las semanas (o tiempo) los mandatos de la citada Ley 33 y, para el monto de la pensión, lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo que, afirma, contraría los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

En apoyo de lo anterior, cita y trascribe apartes de sentencias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y del Consejo de Estado; así como, de la Circular n.° 054 del 03 de noviembre de 2010 proferida por la Procuraduría General de la Nación y la demanda de control de nulidad presentada por dicha entidad contra la Circular n.° 004 del 26 de julio de 2013 emitida por Colpensiones, y por último, del Memorando 13000-3884 de septiembre 23 de 2011, del Instituto de Seguros Sociales.

Finalmente, reclama el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en el pago de la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último año de servicios. VII. RÉPLICA La opositora afirma, básicamente, que el alcance de la impugnación es incompleto e ineficaz, dado que no hace alusión alguna al proceder de esta Corporación en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado.

Dice que la exégesis que realizó el juez de apelación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al IBL empleado por el ISS coincide plenamente con la expuesta por esta Sala de la Corte, y que dicha norma es absolutamente diáfana en relación con cuáles son los aspectos que hacen parte del régimen de transición, dentro de los cuales no se incluyó el ingreso base de liquidación, el que se reguló en un párrafo aparte y específico.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala advierte que le asiste razón a la opositora respecto del reproche sobre el alcance de la impugnación, sin embargo, aunque no se hace referencia al proceder de la Corte en cuanto a la decisión de primer grado, se puede entender que el actor pretende que se revoque la misma, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

En virtud de la vía escogida por el censor, no es objeto de discusión en el recurso extraordinario, que por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue concedida la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. El problema jurídico a resolver, radica en determinar cuál es la norma aplicable al recurrente a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición. El tema objeto de controversia ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, en las cuales ha considerado que el régimen de transición salvaguarda únicamente tres aspectos del régimen anterior, que son: la edad, el tiempo y el monto de la pensión, por lo que los demás, entre ellos el ingreso base de liquidación, quedaron gobernados por la Ley 100 de 1993 (inciso 3.º del artículo 36 o artículo 21, según sea el caso).

Así lo adoctrinó recientemente en sentencia CSJ SL1601-2018, en la que expuso: En efecto, esta Corte tiene adoctrinado que cuando al afiliado beneficiario del régimen de transición le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, el IBL de la prestación será el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por la inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo, conforme lo dispone el artículo 21 de dicho ordenamiento. […] Se colige de la norma citada que el régimen de transición pensional sólo cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos de la prestación no se regulan por la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

Pero la disposición también es nítida al señalar que las demás condiciones y requisitos se regirán por las disposiciones contenidas en la propia Ley 100 de 1993, y en esas condiciones y requisitos deben entenderse comprendidos todos aquellos a los que no se refiere la norma, dentro de ellos, sin duda, el ingreso base de liquidación que, así las cosas, se gobierna por lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es el precepto de esa ley que, de manera general, trata sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en ese cuerpo normativo […] Así las cosas, es claro que no se equivocó el tribunal al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se regulaba por la Ley 100 de 1993, por manera que no le asiste razón al recurrente al imputarle una equivocada interpretación de la norma referente al régimen de transición con respecto a la cuantificación del ingreso base de liquidación. Ahora bien, teniendo en cuenta que no prosperó la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez, la Sala se dispensa de analizar lo referente a los intereses moratorios, pues evidentemente lo accesorio corre la misma suerte de lo principal.

Por lo anterior, dado que no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $4.000.000 las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por FELIPE CABALLERO MICHELSEN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11