CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL952-2023 Radicación n.° 87053 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), reconstruida en audiencia el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró OMAR VÉLEZ HOYOS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Omar Vélez Hoyos llamó a juicio a Chevron Petroleum Company y a la AFP Porvenir S. A. con el fin de que se declarara que con la primera de las demandadas existió un Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato de trabajo, vigente entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio de 1991, con ocasión del cual «no trasladó a modo de título pensional los aportes a pensión» al entonces Instituto de Seguros Sociales.
En consecuencia, que se le condenara a pagar el correspondiente título pensional y, a la AFP, aceptarlo, además de la respectiva condena en costas (f. ° 5 a 6; 71 a 73 del cuaderno digital denominado “Primera Instancia”). En su apoyo, narró que laboró para Chevron Petroleum Company entre el 1º de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991; que la empresa no efectúo los correspondientes aportes pensionales; que nació el 20 de agosto de 1950; que se encuentra afiliado al RAIS; que la empresa demandada es una petrolera la cual con anterioridad a la Ley 100 de 1993 estaba en la obligación de constituir una reserva económica y que interpuso acciones de tutela en las que se ordenó a la empleadora, […] liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio 1991 durante el cual el señor OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en esa empresa […]" Transferir al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR el valor actualizado de las sumas que por este concepto correspondan al periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio 1991, durante el cual el señor, OMAR VELEZ HOYOS laboró en esa empresa” (f. ° 2 a 5 ib.).
Agregó, que el juez constitucional indicó que el reconocimiento y orden de emitir el título pensional debía emanar de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral. Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A. manifestó no oponerse ni aceptar las pretensiones elevadas en contra de la empleadora, se allanó «en tanto y en cuanto la demandada CHEVRON TEXAS PETROLEUM COMPANY sea condenada a trasladar tal título pensional, debidamente redimido y junto con sus rendimientos» y se opuso a la condena en costas.
En cuanto a los hechos, admitió únicamente la afiliación al fondo y, de los restantes, señaló no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de obligación a cargo de mi representada de reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida en la demanda por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley 100 de 1993»; «ausencia de derecho sustantivo»; «falta de cumplimiento de los requisitos legales»; «cobro de lo no debido»; «prescripción»; «buena fe»; «compensación» y «repetición» (f.° 121 a 133 ib.).
Chevron Petroleum Company, a su turno, se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relativos al nexo, sus extremos y la orden de tutela. Alegó que, para la fecha en que estuvo vigente el contrato de trabajo, existía imposibilidad legal de vincular a los trabajadores al ISS, por no contarse con fundamento normativo para ello, ya que dicho deber surgió tan solo «a finales de 1993», que, en ese entendido, la empresa, en ese entonces Texas Petroleum Company, no incurrió en omisión alguna.
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 4 Destacó que cumplió con la orden de tutela mencionada en la demanda, ya que consignó, «el 18 de noviembre del año 2011, ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., la suma de $34.096.798, previo cálculo actuarial por concepto de liquidación de aportes, valor que incluye el 1.5% de administración previsto por el Fondo privado».
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; cosa juzgada constitucional y las declarables de oficio. Se pronunció de manera separada frente a la contestación presentada por la AFP Porvenir S. A. y expresó que esta administradora avaló la liquidación originada en el fallo de tutela, al efecto, «mediante comunicación del 12 de agosto del año 2011, revisó el cálculo actuarial enviado por Chevron Petroleum Company relacionado con las sumas que debía pagar por concepto de cotizaciones» cobró el 1.5 de comisión y acreditó las sumas restantes en la cuenta de ahorro individual del accionante (f.° 204 a 231 ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de mayo de 2018 (f. CD 272; archivo digital “Fallo de primera instancia”, min. 1:02:20), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada Chevron Petroleum Company a la constitución de un título pensional con destino a la Porvenir S. A. y a favor del demandante Omar Vélez Hoyos, Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 5 previo cálculo actuarial para efectos de que cubra los aportes a pensión por efectos de la no afiliación, esto es, del 1° de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991, teniendo en cuenta el salario devengado de $689.900 mensuales; pudiendo descontar los valores ya pagados por lo dispuesto anteriormente.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, condenar a PORVENIR S. A. a realizar el cálculo actuarial sobre el cual la empleadora emitirá el título pensional, RECIBIR su valor y resolver sobre el derecho a la pensión de vejez del actor, conforme a lo dicho at supra.
TERCERO: Costas a cargo de la accionada Chevron Petroleum Company, por la suma de $4’000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación Chevron Petroleum Company, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 3 de abril de 2019, reconstruida en audiencia del 24 de marzo de 2022 (f.° 295 CD 296;
Expediente digital, archivo “sentencia”), confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la recurrente. Como problemas jurídicos se fijó: Determinar si acertó el A quo al condenar a la empresa Chevron Petroleum Company a pagar los aportes a seguridad social durante el tiempo que el actor laboró para ellos, a pesar de que no existía la obligación de afiliación para las empresas de la industria petrolera. Si se debe condenar a la empresa demandada solo en el porcentaje del empleador y no en el que estaba en cabeza del trabajador. Si al impartirse condena a la empresa demandada se le está imponiendo una doble condena, pues ya hizo un pago a Porvenir S. A. en virtud de una orden de tutela.
Indicó que no era objeto de disputa que el actor prestó sus servicios para la Chevron Petroleum Company, entre el Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 6 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio de 1991; que la empleadora hizo parte de la industria petrolera; que no se realizó afiliación al seguro de invalidez, vejez y muerte; y que el llamado a la inscripción al entonces ISS se realizó a través de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, a partir del 1 de octubre de ese año. Se refirió al fallo CSJ SL2903-2018, en el que se señaló que en eventos como el analizado no era predicable una omisión de las empresas; no obstante, tampoco el trabajador debía verse perjudicado, para lo cual era procedente que las administradoras tuviesen en cuenta el tiempo servido y los empleadores concurrieran en el pago del «cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social».
Consideró que, además, no era de recibo la solicitud de la accionada para que se tuviese en cuenta únicamente el porcentaje a cargo del empleador, dado que se trataba de un argumento nuevo no planteado en la contestación del libelo y, por tanto, no discutido en el trámite adelantado. Ratificó entonces que la empresa debía «pagar la totalidad de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones conforme al cálculo actuarial que elabore Porvenir S. A.».
Por último, afirmó que no se trataba de una doble condena, ya que la orden de primera instancia comprendía la de descontar los valores previamente pagados a la AFP en virtud de la orden de tutela. Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto confirmó la condena a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar y/o trasladar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el señor que OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en dicha entidad y no se realizaron aportes a seguridad social en pensión, esto es, desde el 1° de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991, y en sede de instancia se revoque tal condena fulminada por el sentenciador de primer grado, se absuelva a mi prohijada de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda.
Subsidiariamente solicito que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar y/o trasladar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el señor que OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en dicha entidad y no se realizaron aportes a seguridad social en pensión, esto es, desde el 1° de agosto de 1983 hasta el 1º de julio de 1991, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 50% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados desde el 1° de agosto de 1983 hasta el 1º de julio de 1991, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Habida cuenta de la afinidad de los argumentos, así como del elenco Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 8 normativo que soporta las acusaciones, se avocará su análisis conjunto. VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.
Manifiesta, que se equivocó el Tribunal al considerar que aun cuando el contrato de trabajo con el demandante terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y a pesar de que en el caso, durante esa relación con la empresa del sector petrolero no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debía tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo vínculo hubiese terminado (i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 9 Añade, que si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues «es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro».
Itera, que el legislador facultó al entonces ISS para determinar las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades, ( ) de tal manera que el citado régimen no se aplicó de forma automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el caso de los trabajadores del sector petrolero, sólo vino a ocurrir el primero de octubre de 1993.
Arguye que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, estatuyó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, «de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado»; que el artículo 66 ibidem, instituyó que las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 10 tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.
Resaltó además que, […] dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación la Ley 90 de 1946, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Ya en el año de 1951 comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibídem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1º de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1º de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS.
Adicionalmente, […] lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.
A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 11 empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Señala que antes de la entrada en vigencia del sistema, solo existían regímenes de prestación definida; que no es dable confundir título pensional con cálculo actuarial; que el primero se emitía «por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el RPM y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha»; que el propósito era que ese tiempo fuese tenido en cuenta por el ISS, lo que conllevó que el Tribunal interpretara, de forma equívoca, el artículo 33 de la misma Ley, que prevé el concepto de título pensional.
Expresa que en la sentencia CC C506-2001 se estimó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, «no existía previamente y como tal solo surge con la Ley 100 de 1993»; que, en ese entendido, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión; y asegura que «de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos».
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 12 Alega que de interpretarse de forma correcta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no resulta dable «colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100»; agrega, […] de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del 33 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido el juzgador de la alzada que si bien este último consagra obligaciones para las empresas petroleras estas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes.
Insiste en que, con relación a los contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la Corte Constitucional consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega que de aceptarse que desde la Ley 90 de 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional propio de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales por el lapso de «omisión» y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resultaran de ellos cuando el afiliado cumpliera las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de trabajadores de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales; o de los de «las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado»; o de aquellos que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS; o de quienes prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.
Afirma que esta Corte se ha pronunciado en el sentido de que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS, antes del 1° de octubre de 1993, no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 14 para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos. Citó a propósito los fallos CSJ SL, 9 sep. 1982;
CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35692. Reitera que la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; llamamiento que, en el caso del sector petrolero, solo se vino a dar con la expedición de la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993.
Adiciona: Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego, muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 15 Concluye que si el sentenciador no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
VII. RÉPLICA Omar Vélez Hoyos subraya que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha oscilado en torno a las obligaciones a cargo de las empresas que emplearon trabajadores en regiones de no cobertura del ISS, en la actualidad no existía duda acerca del deber de trasladar los aprovisionamientos y aportes necesarios para garantizar el derecho pensional.
Indica que la misma postura ha sido asumida por la Corte Constitucional en decisiones como CC A-068-2014. Discurre que la tesis planteada encuentra respaldo en la Ley 6 de 1945 y en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los cuales se determina que los empleadores que asumían las pensiones de jubilación debían realizar los aportes previos al ISS que asumiría el riesgo y el pago de la prestación correspondiente.
Agrega que de acuerdo con las sentencias o CSJ SL2138-2016, CSJ SL, 30 Sep. 2008, rad. 33476 CSJ SL14388-2015 no es necesaria la vinculación a la entrada en Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 16 vigencia del sistema; y que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, estableció para las empresas dedicadas a la actividad petrolera la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al ISS en los casos en que éste asumiera dicha obligación, apropiación que se debió realizar sin importar la fecha en que fueran llamados a inscribir a sus trabajadores en el entonces ICSS.
Porvenir S. A. menciona el artículo 118 de la Ley 100 de 1993, cuyo literal c) previó las situaciones en que las empresas tenían a su cargo exclusivo el reconocimiento de la pensión. Discurre, que si la recurrente demandada era pagadora de pensiones bajo el mandato del citado artículo, está obligada a constituir un título pensional con destino a la AFP, previo cálculo actuarial, para efectos de cubrir los aportes a pensión ante la no afiliación por el período probado de prestación de servicios, teniendo en cuenta el salario devengado, el salario de referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 Ley 100 de 1993.
VIII.CARGO SEGUNDO Lo plantea al siguiente tenor: La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 17 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política. Aduce que el colegiado aplicó indebidamente las normas que se indican en la proposición jurídica «porque condenó a mi prohijada al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 1° de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991 ni siquiera existía ese concepto jurídico».
Resalta que, en sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, la Corte Constitucional ha ordenado que la administradora liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y a la empresa, a transferir a esa el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que […] en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional.
Alude nuevamente al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en el cual se consignó la asunción paulatina del riesgo de vejez por parte del ISS y aclara: Sin embargo, para el nuevo contingente de trabajadores que se afiliara al ISS sí fijó la ley 90 un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran, al prescribir que “En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”, lo que lleva a concluir que quienes en ese momento no Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 18 llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad.
Señala que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, disponiendo que quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el CST, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir las condiciones señaladas en los reglamentos del Instituto.
Alude, que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento, o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues esta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 19 previas; que «la aplicación normativa de disposiciones ulteriores a la Ley 90 y a los reglamentos del ISS hecha por el tribunal, constituye un salto de garrocha jurídica».
Argumenta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que […] esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;
(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso Infiere, que […] ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos.
El concepto de “aporte previo”, según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando “el seguro social” fuera “asumiendo” las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de “efectuar los aprovisionamientos (…) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley”, que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal.
Discurre que hacer «aprovisionamientos» es contrario a «hacer un aporte». Que esto último significa pagar una suma de dinero. Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 20 Añade, que: Nunca fue, ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso.
El ISS estaba facultado para definir a quiénes recibía como afiliados, cuándo asumiría pago de la pensión, el ámbito de la asunción, el monto de las cotizaciones. Mientras que “aprovisionar”, en cambio, se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión. Por manera que si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.
Asegura que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores cuya pensión estaba a cargo de los empleadores directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, tenían derecho a acumular los tiempos trabajados antes de ese momento, bien fuera para sumar el lapso mínimo para acceder a aquella prestación o para integrar el tiempo trabajado a efectos de determinar el monto de la misma, «solamente si tenían el contrato vigente al momento de entrar en vigor la ley 100, esto es, el día 23 de diciembre de 1993 o empezaran a trabajar posteriormente».
Reitera que solo con la Ley 100 de 1993 se introdujo el concepto de cálculo actuarial; que, así mismo, del Decreto 1887 de 1994 se desprende la obligación de realizar un cálculo actuarial por parte de la entidad administradora de Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen de prima media con prestación definida para el pago por el empleador a satisfacción de aquella; que dicha carga nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha; que de no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuarial y que […] no se podría realizar un “cálculo actuarial” para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.
Expresa que la misma posición aparece en el salvamento de voto con ocasión de la sentencia CSJ SL1720- 2022 y que «lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo».
Adicionalmente, dice: Nótese que para aquella época la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético evento, mi prohijada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde. Así lo ha venido considerando incluso la H. Corte Constitucional quien en casos Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 22 de similares contornos ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, luego de considerar que tal resolución es una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y que “el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador.” (Ver sentencia T-492 de 2013).
Señala que ese criterio es afín con el expuesto en las providencias CC T-014-2016 y CC T-281-2020 y, además, (i) que los empleadores en igual situación fáctica a la aquí analizada no realizaron el pago de cotizaciones no por su propio capricho, sino porque el Instituto no había logrado la cobertura necesaria; (ii) que debe recurrirse a un mecanismo alterno que sea equitativo, pues cobrar un cálculo actuarial al empleador afirmaría que fue su responsabilidad la no entrega de tales dineros, lo cual es incorrecto;
(iii) que de aplicar de manera retroactiva y después de muchos años una obligación que legalmente no debían asumir, podría tener una carga excesivamente onerosa sobre su estabilidad financiera si todos sus entonces trabajadores solicitaran la realización de un cálculo actuarial, lo cual atentaría contra el principio de la equidad, toda vez que se crearía un nuevo desequilibrio que, ciertamente, tendría consecuencias económicas más o menos graves, dependiendo del tamaño de la entidad y (iv) se debe acudir a una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época, se aporten las semanas trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946.
Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado – representado por Colpensiones– otro 25%. Termina expresando, que de llegarse a mantener incólume la sentencia del Tribunal, la Corte debe tener presente «las nefastas consecuencias que implicaría no solo el pago del cálculo actuarial del demandante sino de todas las Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 23 demandas y consecuentes condenas que se avecinarían» en casos semejantes.
Agrega que la aplicación normativa de la sentencia del Tribunal equipara la situación del empleador omiso a la de quien sí cumplió «con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable». IX. RÉPLICA El actor señala que no se relaciona en el recurso, norma alguna que se considere como efectivamente aplicable en forma certera al problema jurídico propuesto; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el aplicable a la solución del conflicto jurídico bajo examen y, por su conducto, el cálculo actuarial que se concede en su decisión; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y su regulación posterior, fueron disposiciones vigentes para la fecha de su vinculación; que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL2138-2016 la obligación de constituir el título pensional no se limita a los empleadores que han omitido su deber de afiliación; y que la manera correcta de conseguir y calcular los aportes previos o aprovisionamientos para que dicha interpretación tenga sentido y pertinencia legal en el conflicto y se cumpla la finalidad de resolver acerca de la consolidación del derecho pensional, ha sido utilizar el instrumento del cálculo actuarial.
Alega, además, que de conformidad con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, para que el entonces ISS pudiere Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 24 asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad, el empleador debía sufragar las cuotas proporcionales correspondientes; que el hecho de que no existiera norma aplicable al pago de cotizaciones en cabeza del empleador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o del llamado del ISS a realizar aportes, no significa que el trabajador vea frustrado el derecho a ver reconocido el derecho pensional; y que ante la ausencia de una norma específica que solucionara el caso, el Tribunal aplicó adecuadamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Porvenir adiciona a lo alegado frente al primer embate que, al ser la empresa recurrente pagadora de pensiones, bajo el mandato del artículo 118 de la Ley 100 de 1993, estaba obligada a constituir un título pensional con destino a la AFP, previo cálculo actuarial, para efectos de cubrir los aportes a pensión ante la no afiliación por el periodo probado de prestación de servicios, teniendo en cuenta el salario devengado, el salario de referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 Ley 100 de 1993.
X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que, si bien la empresa accionada no incurrió en omisión alguna al abstenerse de afiliar al trabajador, este no debía verse perjudicado en sus expectativas pensionales y, al efecto, era procedente que las administradoras tuviesen en cuenta el tiempo servido y la primera concurriera en el pago del «cálculo actuarial por los Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 25 tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social».
La recurrente aduce que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero y, no era aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ya que la vinculación del trabajador culminó antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Resalta, además, que no se consolidó derecho alguno en los términos del CST. La vía escogida, supone un acuerdo pleno con las premisas fácticas de la providencia, relativas a que el actor prestó sus servicios para la empresa condenada entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio de 1991; que la empleadora hizo parte de la industria petrolera y que no se realizó afiliación al seguro de invalidez, vejez y muerte.
En ese orden, el problema jurídico se ciñe a determinar si erró el sentenciador al disponer que la empresa debía concurrir a la financiación de la pensión del actor, a través de la emisión de un título pensional, pese a que para la época de la vinculación no existía sustento legal que soportare la obligación de afiliar a los trabajadores de la industria petrolera.
Sobre el punto, contrario a lo expresado en el recurso, la Corte ha sido insistente en que de los artículos 72 y 76 de Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 26 la Ley 90 de 1946 se deriva una obligación de aprovisionamiento de los recursos destinados a la financiación de las pensiones, entonces a cargo de los empleadores. En reciente providencia CJS SL244-2023 se reiteró sobre este punto, En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, indica también la recurrente que en la sentencia CC C506-2001 se estimó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, «no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993»; que, en ese entendido, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 27 semanas servidas no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. No obstante, dicha providencia no riñe con los planteamientos esbozados con antelación por dos razones: i) el fallo no se refiere y por tanto no señala derrotero hermenéutico alguno, respecto de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, mucho menos define su alcance con efectos de cosa juzgada constitucional y, ii) el análisis de la sentencia CC C506-2001 se concentra en solo uno de los supuestos de hecho para el cómputo de semanas y/o tiempos de servicio a efectos del reconocimiento pensional, relativo a los servicios prestados a empleadores privados, y deja por fuera aquel previsto en el literal d) que concierne a la omisión en la afiliación. Sobre esto último, no se trata de equiparar la situación de una empresa reticente a su deber de inscribir a los trabajadores al aseguramiento por invalidez, vejez o muerte, con aquellas que no lo hicieron por simplemente no contarse con cobertura del ISS.
Lo que se infiere de las normas acusadas, es que la carga pensional que pesaba en los empleadores, por no haber entrado a regir el régimen pertinente, se traduce en el deber de sufragar el monto de la prestación, en equivalencia al tiempo de servicios y salario devengados, lo que se traduce en la elaboración de una reserva actuarial, a favor de la administradora de pensiones, que financie proporcionalmente el pago que sobrevenga.
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 28 A tal efecto, no resulta relevante el hecho que el trabajador no haya completado un tiempo suficiente para consolidar un derecho pensional, puesto que, tratándose de un sistema contributivo, cualquier número de semanas, así sea mínimo, resulta determinante a la hora de definir el acceso a una prestación. Para ahondar en razones, corresponde citar lo expuesto por la Corporación en un asunto similar, seguido en contra de la misma recurrente.
Allí se reiteró que la ausencia del deber de afiliación no implicaba una ausencia de responsabilidad en lo concerniente al derecho a la pensión de los trabajadores, antes bien, implicaba que la obligación permanecía en cabeza de las empresas, por no haberse subrogado en el sistema. Concretamente, en el fallo CSJ SL1720-2022, se señaló: […] se recuerda que desde el año 2014, esta Sala abandonó el criterio respecto de la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, a la que hace referencia el recurrente en su cargo, pues la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Así mismo, la sentencia CSJ SL9856-2014, cambió el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».
Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 29 En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019.
Con relación al argumento relativo a que lo procedente en este caso sería el pago de cotizaciones indexadas, mas no el pago de un cálculo actuarial, basta con remitirnos a los considerandos de la decisión CSJ SL244-2023, ya citada, en los que se precisó: […] no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465- 2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. La jurisprudencia en cita desquicia la afirmación de la recurrente según la cual la imposición de la obligación de elaborar una reserva actuarial equivale a derivar efectos retroactivos de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que dicho cálculo determina la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 30 tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por último, el argumento según el cual se debe acudir a una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época, se aporten las semanas trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946, es decir, el empleador estaría a cargo de un 50 %, el trabajador de un 25 % y el Estado, representado por Colpensiones, otro 25 %, no solo no puede introducirse de forma novedosa en casación, al no haber sido parte del debate de las instancias, sino que se distancia del precedente aludido que define el alcance de las obligaciones de los empleadores privados, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema pensional, en virtud de lo preceptuado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 260 del CST y 33 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, no se avistan los yerros jurídicos endilgados a la sentencia por lo que la casación no se abre paso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor del demandante y de Porvenir S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice atendiendo los términos del artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN Radicación n.° 87053 SCLAJPT-10 V.00 31 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), reconstruida en audiencia el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR VÉLEZ HOYOS contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.