Radicación nº 65235 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9514-2017 Radicación n.° 65235 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS EFRÉN ROJAS HENAO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 30 de agosto de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, Luis Efrén Rojas Henao demandó al I.S.S., para que fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, « es decir, tomando el 75% de promedio de los devengado en el último año de servicios», por resultarle dicha liquidación más favorable a sus intereses, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que por Resolución n.º 002536 del 31 de enero de 2008, la entidad de seguridad social le reconoció la pensión de vejez y por Auto 12242 del 8 de abril del 2009, lo incluyó en nómina de pensionados a partir del 1 de mayo de 2009, con una mesada pensional de $1.052.2010, que liquidó «conforme a lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de los cotizado en los últimos (10) años de cotización, actualizados anualmente con el IPC, a la cual le aplicó un monto porcentual del 75%»; que no obstante contar con los requisitos exigidos en la mentada disposición legal, el ISS « omitió liquidar la pensión tomando la base de liquidación más favorable a sus intereses», esto es, lo dispuesto en el artículo 1 y siguientes de la Ley 33 de 1985, « tomando el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con los factores salariales, en atención a que ostenta a la calidad de servidor público»; que conforme el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, a los servidores públicos inmersos en el régimen de transición se les garantizaba la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas y el monto de la pensión y además « se respeta el monto de la pensión del régimen que se le venía aplicando, […] la ley 33 de 1985 »; que con la defectuosa liquidación de su pensión, el ISS vulneró el principio de inescindibilidad de la ley, al aplicar al mismo tiempo los artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, y que el 24 de julio de 2009 agotó la reclamación administrativa sin que hasta la fecha de presentación de la demandada hubiere obtenido respuesta.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a través de la resolución referida y en los términos allí contenidos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, ausencia de causa para pedir, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de junio de 2011, y con ella el juzgado declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de causa para pedir; absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada y dejó las costas por alzada, a cargo de la apelante.
El tribunal dio por demostrado que mediante Resolución n.º 002536 del 31 de junio de 2008, el ISS reconoció la pensión de vejez al actor en cuantía de $977.255.oo, que dejó en reserva hasta tanto el actor acreditara el retiro definitivo del servicio; que por Auto 1242 del 8 de abril de 2009, «se reconoció la prestación una vez reportado dicho retiro», documento del cual, además, se desprendía que la entidad en forma oficiosa había reliquidado la prestación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo un ingreso base de liquidación de $1.303.006, que al aplicarle el 75% previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, arrojó un resultado para la primera mesada pensional de $977.255, a partir del 1 de mayo de 2009.
Seguidamente, con fundamento en que el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para el sector territorial, a más tardar, el 30 de junio de 1995, dio por establecido que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley, y como a la citada fecha le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, su ingreso base de liquidación estaba regulado por el artículo 21 ibídem, es decir, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
P reviamente asentó que a los beneficiarios de dicho beneficio transicional, si bien se les garantizaba el régimen pensional anterior en cuanto a edad, monto y tiempo de servicios o cotizados, sin embargo, el ingreso base de liquidación para llegar al monto se extraía de la Ley 100 de 1993. Frente a la presunta vulneración de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e igualdad, sostuvo que en el presente caso no había duda o conflicto sobre aplicación de la norma, pues era claro que en virtud del varias veces mencionado régimen de transición, a la presente causa aplicaba el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no en su integridad el texto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo pregonaba el actor.
Tampoco se evidenciaba vulneración del principio de igualdad, en tanto, además de que resultaba novedosa tal acusación, ese derecho o principio podría alegarse por quienes no resultaban beneficiarios del citado régimen, pero no por aquellas personas, que como el demandante, sacó provecho de aquel, sentido en el que se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T- 168 de 1995.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad, formula un cargo oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 31 del Código Civil, y 48 y 53 de la Constitución. En la demostración, luego de trascribir el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que contrario a lo concluido por el tribunal en cuanto que «no se tomaba el promedio de lo devengado en el último año, sino el I.B.L. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo que le faltaba entre la fecha de la vigencia de la ley y la de retiro del servicio, y que tampoco le era computable lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y la fecha del retiro del servicio », bastaba una lectura desprevenida de la referida disposición, para concluir sin dificultad, lo siguiente: 1.
La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad o 15 años de servicios públicos a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso) se les respeta. 2. Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en (sic) de servidores públicos de orden territorial contendido en la Ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.
En ese orden, era evidente el desvió interpretativo del tribunal, respecto de la norma, al concluir «que un empleado público se le liquida la pensión con IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con los dispuesto en la Ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto», pues sobre ese tema se había pronunciado en múltiples oportunidades el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia emitida dentro del expediente 5000- 2005.
Advierte, igualmente, que aunque no desconoce la existencia de los múltiples pronunciamientos de esta Sala de Casación, en punto a la forma de liquidar la mesada pensional de los servidores públicos, considera que dicho tema debe ser reexaminado, por las siguientes razones: 1. Aplicar la tesis que de los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada más y nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglomerado, reglado en el artículo 21 del C.S. del T. según el cual “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece las más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6 de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inamisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral. 2.
Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo: a)- Pensamos en dos personas una de sectores públicos y otra del sector privado con las siguientes condiciones: *- 30 años de servicios *.
Igual asignación salarial A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero: · Al de sector privado 90% sobre el IBL · Al de sector público 75% sobre el IBL El empleado del sector público resulta desmejorando en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación. Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manara garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición. VII.
RÉPLICA Sostiene que la decisión del tribunal se ajusta a la ley y a la jurisprudencia de esta Sala de casación laboral, pues ante la ausencia de duda de la condición de beneficiario del actor del régimen de transición, por haber nacido el 12 de marzo de 1948 y contar con más de 40 años de edad, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas, y monto, era la Ley 33 de 1985; sin embargo, lo atinente al IBL estaba regulado por el inciso 3.º del artículo 36 de referida ley 100, máxime cuando a la entrada en vigencia de la misma, le faltaban al actor menos (sic) de 10 años para adquirir el estatus del pensionado, apoyado en la sentencia CSJ SL 33851, 27 en 2009.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de discusión por la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que mediante Resolución n.º 002536 del 31 de junio de 2008, el ISS reconoció al actor la pensión de vejez en cuantía de $ 977.255.oo, prestación que dejó en reserva hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio; que por Auto 1242 del 8 de abril de 2009, «se reconoció la prestación una vez reportado dicho retiro»; que la entidad de forma oficiosa reliquidó la prestación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo un ingreso base de liquidación de $1.303.006, que al aplicarle el 75% previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, había arrojado como primera mesada pensional la suma de $977.255.oo a partir del 1 º de mayo de 2009; la condición de beneficiario del régimen de transición, y que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho desde la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 para el orden territorial.
Para ese efecto, dejó en claro que el demandante cumplió los 55 años de edad el 12 de marzo de 2003 y satisfizo los 20 años de servicio el 28 de mayo de 2007. Hechas las anteriores precisiones, debe advertir la Corte que el tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, pues frente a un beneficiario del régimen de transición a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993 para el sector público del nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, como es el caso del actor, tiene aplicación el artículo 21 de dicha ley para obtener el IBL de su primera mesada pensional, entendimiento que además es el que ha adoctrinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, como se observa, entre otras, en la sentencia n.º de radiación CSJ SL 10138 – 2015, donde así reflexionó: Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En ese orden, al no encontrar la Sala razones para variar el criterio jurisprudencial referido, se concluye que el tribunal no cometió el yerro jurídico que se le atribuye, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 30 de agosto de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 15