CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL951-2022 Radicación n.° 85660 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA MUÑOZ ORTEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que fue vinculada MARLENE ESTHER LLERENA DE SUÁREZ como demandada.

I.

ANTECEDENTES Carmen Cecilia Muñoz Ortega demandó a Colpensiones para que se condenara a sustituirle la pensión que en vida recibía su compañero permanente; el retroactivo a que Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 2 hubiera lugar; las mesadas adicionales desde que la solicitó (1° de noviembre de 2008), hasta que se dictara sentencia; la indexación; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Narró, que convivió con su compañero Jorge Alberto Suárez Pava durante 35 años, quien era pensionado por el ISS; que falleció el 21 de diciembre de 2007; que procrearon cinco hijos; que todos dependían económicamente de él; que era casado con la señora Marlene Llerena de Suárez, de quien se separó de cuerpo, hacía ese tiempo. Dijo que su pareja la tenía afiliada como beneficiaria de la pensión, junto con su descendiente Jonathan Iván Suárez Muñoz; que el 1° de septiembre de 2008 solicitó ante el ISS la sustitución pensional (f.° 190 del cuaderno principal); que por Resolución n.° 8176 del 20 de mayo de 2010 le fue negada; que la entidad se la reconoció solo a la cónyuge y al mencionado hijo en un 50 % para cada uno; que era merecedora del 100 % de la prestación, pues su compañero se enfermó y murió a su lado.

Indicó que su descendiente contaba con 23 años; que ella era una persona de la tercera edad y por esa razón no laboraba; que tampoco recibía pensión de alguna, por lo que su situación económica era precaria; que agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 9, cuaderno principal). La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la calidad de pensionado del señor Jorge Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 3 Alberto Suárez Pava, la fecha de su deceso, la solicitud de la prestación que elevó la accionante, los actos administrativos que expidió y que el hijo del difunto superaba los 23 de años de edad.

En cuanto a los demás, dijo que no le constaban y que en todo caso debían probarse. Formuló como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y la innominada (f.° 37 a 43, ibidem). Mediante proveído del 7 de julio de 2015 (f.° 102 del cuaderno principal), el Juez de conocimiento ordenó emplazar a Marlene Llerena de Suárez en su condición de demandada, quien replicó el gestor, aceptando como cierto que era cónyuge del extinto pensionado; sobre los otros hechos dijo que unos eran falsos y que otros no le constaban.

Solicitó, «la nulidad de los hechos y pretensiones de la demanda […] porque se da[ba] el fenómeno de la prescripción (sic)» (f.° 111 y 112, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en audiencia celebrada el 10 de noviembre de 2016, reconstruida el 10 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: declarar no probada las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa para demandar.

SEGUNDO: declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y como consecuencia condenar a […] Colpensiones Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 4 a reconocer y pagar pensión de sobreviviente a la señora Carmen Cecilia Muñoz Ortega a partir del 20 de septiembre de 2010, en un monto distribuido de la siguiente forma hasta el 10 de mayo de 2011 en un 25 % y a partir del día siguiente un 50 % de la pensión en cuantía de un salario mínimo que en vida fue reconocida al finado JORGE ALBERTO SUÁREZ PAVA obteniendo un retroactivo pensional hasta el mes de octubre de 2016, por valor de $24.430.267.00.

TERCERO: condénese en costas a la demandada, fíjense las agencias en derecho en una suma igual a un salario mínimo leal mensual vigente. No se interpuso recurso de apelación en contra de la presente sentencia (f.° 129 y 154, ibidem en relación con los CD anexos). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de abril de 2019, revocó la de primera, para en su lugar absolver, sin imponer costas.

Indicó que determinaría si la demandante tenía derecho a la prestación que reclamaba y en caso afirmativo el porcentaje que le correspondía, toda vez que la cónyuge del fallecido era beneficiaria de la misma. Destacó como hechos indiscutidos, los cuales corroboró con el expediente administrativo, que el señor Jorge Alberto Suárez Pava falleció el 21 de diciembre de 2007; que aquél percibía pensión de invalidez de origen no profesional desde el 31 de octubre de 1998, reconocida por el ISS mediante Resolución n.° 1169 de 25 abril de 1999.

Así mismo, que la entidad de seguridad social le Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 5 reconoció a la señora Llerena de Suárez, (f.° 177, ibidem), en su condición de cónyuge, el 100 % de la prestación por haber acreditado los requisitos para ser beneficiaria de la misma; que con Acto Administrativo n.° 8176 de 20 de mayo de 2010 (f.° 190 a 191, ibidem), se incluyó en esa condición al joven Jonathan Iván Quiroz Muñoz, distribuyendo la pensión en un 50 % para cada uno y se negó el derecho reclamado por la señora Carmen Cecilia Muñoz Ortega, […] en razón a que en el curso de la investigación administrativa se estableció que no existía suficiente evidencia documental que permitiera asegurar que entre esa pareja hubiera existido una convivencia estable de unión marital por lo menos en los cinco años anteriores a la muerte, dado que el causante vivió sus últimos años de vida en casa de la esposa.

Expuso que la actora no acreditó que fue compañera del pensionado y que convivió con él de manera efectiva durante los últimos cinco años antes de la muerte; que no aportó prueba documental alguna que acreditara ese hecho; que la única que allegó fue un certificado expedido por la EPS del causante (f.° 24, ib) en el que se observa que tenía como beneficiarias en salud, a la esposa, desde el 11 de junio de 1984 y a la demandante desde el 6 octubre de 2000; que en todo caso esa fecha no se encontraba comprendida en los extremos en que se debía comprobar la convivencia. Agregó que en el expediente administrativo no reposaba documento en el que figura la accionante como compañera permanente del pensionado, entre el 21 de diciembre de 2002 y el 21 de diciembre a 2007; que solo se veían algunas situaciones acaecidas a finales de los años 90; que, además, se solicitó la práctica de los testimonios de «Yiselis Rocío Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 6 Ospino Alfaro, Juan Rafael Pereira Santos y Fredy Enrique Orozco Ariza».

Destacó que, en cambio, la enjuiciada demostró que la reclamante no convivió con el causante en los cinco años antes de la muerte, con los documentos contenidos en el expediente administrativo tales como: i) el certificado de defunción (f.° 29, ibidem) en el que observaba que el señor Suárez Pava falleció en una clínica y que la dirección de residencia era la Cra. 13B # 45 E 49 que correspondía a la de su cónyuge, misma a la que ordenó notificarla el juez de conocimiento; ii) el documento suscrito por el pensionado el 1° de junio de 2005, ante la Notaría Segunda del Circulo de Barranquilla, en la que constaba que autorizó en esa fecha a su esposa para que cobrara la pensión durante los meses de junio a diciembre de ese año (f.° 36, ib); iii) la investigación administrativa realizada a la señora Carmen Cecilia Muñoz Ortega, en la que manifestó que «entre el 2003 y el 2004, sin precisar la fecha, él regresó a vivir a la casa de su esposa, pero que continuaba visitándola pasando los días en su casa sin dormir allí, pero que continuaban manteniendo comunicación».

Refirió los artículos 48 y 53 de la CP y, así mismo, que para estos casos la norma aplicable era la vigente al momento de la ocurrencia del hecho, según lo orientado por la Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 7 jurisprudencia; que como el deceso aconteció el 21 de diciembre de 2007, le eran aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la 797 de 2003.

Concluyó, que los testimonios practicados a «Yisellis Rocío Ospino Alfaro, Juan Rafael Pereira Santos y Fredy Enrique Orozco Ariza», por solicitud de la señora Muñoz Ortega, tampoco daban cuenta de la convivencia exigida por la norma; que desechaba en su totalidad las declaraciones de la primera, así como lo manifestado por «Matilde Dolores Santos Conde y Nuris Beatriz Camargo de Brochero» en las declaraciones extra proceso que rindieron (f.° 195 en relación con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carmen Cecilia Muñoz Ortega, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, condene a Colpensiones, […] a reconocer y pagar (le) la sustitución pensional del finado Jorge Alberto Suarez Pava, a partir del 20 de septiembre de 2010 y hasta el 10 de mayo de 2011 en un monto del 25 % del salario mínimo mensual, y a partir del día siguiente y hasta que se dicte sentencia definitiva, en un 50 % del salario mínimo mensual la pensión del causante Jorge Alberto Suarez Pava, igualmente […] al pago del retroactivo causado en cuantía de $24.430.267.00;

Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 8 […] al […] que se cause desde el 1° de noviembre de 2016 y hasta la presente […] al pago de las agencias en derecho […] (f.° 6, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos «25 y 53 de la CP; 51, 60, 61, 145, 151 del CPTSS; 1° y 2° de la Ley 52 de 1975».

Afirma, que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. En dar por no demostrado, estándolo, el derecho que tiene […] a sustituir proporcionalmente en cuantía del 50 % de la pensión del causante JORGE ALBERTO SUÁREZ PAVA. 2. En dar por no demostrado, estándolo, la convivencia compartida que existía entre (ella) y JORGE ALBERTO SUÁREZ PAVA (sic). 3.

No dar por demostrado estándolo que […] era beneficiaria en salud del causante desde el 6 de octubre de 2000 y hasta el día que murió […] JORGE ALBERTO SUÁREZ PAVA. Señala como pruebas «no apreciadas»: i) la Certificación del 3 de junio de 2008, expedida por el ISS –EPS en la que consta que era beneficiaria en salud del causante, desde el 6 de octubre de 2000, hasta cuando falleció; ii) los registros civiles de nacimiento de los cinco hijos que procreó la pareja de compañeros permanentes entre el Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 9 26 de noviembre de 1977 y el 7 de agosto de 1990.

Reprocha, que el colegiado no haya considerado que en la mencionada certificación se advierte que desde 6 de octubre de 2000 y hasta el momento en que pereció su compañero, se encontraba afiliada como su beneficiaria de este, en esa condición jurídica; que dicha prueba es fundamental para determinar el derecho a percibir la pensión proporcional de sobreviviente; que, además, la segunda instancia desconoció lo declarado por ella, esto es, que convivieron por más de 30 años, que procrearon 5 hijos y, lo más trascendente, «que su compañero el día lo pasaba […] en su casa y en la noche se iba a dormir con su esposa»; que de ello se podía inferir sin lugar a equívoco, que el causante llevaba una convivencia simultánea con las dos.

Discute que el juzgador, para concluir que no se probó la convivencia durante los cinco años anteriores al deceso, solo haya acudido a los testimonios; que no tuvo en cuenta que dicho requisito está demostrado con los registros civiles de nacimiento de los hijos que procrearon ente 1977 y 1990 y la afiliación a salud como beneficiaria entre el 2000 y el 2007 año en que murió; que además desconoció, […] los principios consagrados en el artículo 51 del CPT sobre los medios de prueba admisibles en materia laboral; también viola el artículo 151 del CPT, […] la necesidad de la prueba, unidad de las pruebas, comunidad de la prueba, interés público en función de la prueba, imparcialidad en la dirección y apreciación de la prueba por el juez, evaluación y apreciación de la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en principio de la carga probatoria contenidos además en normas tales como los artículos 176, 177, 187, 197, 213, 262 y 268 del CPC. entre otros (sic).

Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma que, si el Tribunal no se hubiera alejado de la realidad probatoria, habría llegado a la conclusión de que entre la pareja existía una relación marital de hecho desde antes de 1977 hasta cuando murió el pensionado y que, por tanto, había lugar a otorgarle el derecho a sustituirle proporcionalmente la prestación (f.° 6 a 9, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el juez de la consulta, al revocar el fallo de primer grado que accedió al pedimento de sustitución prestacional, no hubiera tenido por demostrado que el pensionado fallecido convivió de manera simultánea con su esposa y con ella, durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, teniéndola, incluso, como beneficiaria de sus servicios de salud, lo cual indicaba que tenía y tiene derecho a que se le sustituya la jubilación por invalidez de aquél, proporcionalmente, en un 50 %, teniendo en cuenta, adicionalmente: 1) que procreó con aquél cinco hijos entre 1977 y 1990; 2) que ella misma declaró que cohabitó con éste más de 30 años, aunque, él entre 2003 y 2004, se volvió a vivir con su esposa, visitándola a ella en el día, durmiendo en la noche con la primera, pero conservando comunicación con ella.

Para el Tribunal, recuérdese, la impugnante no acreditó que fuera compañera del jubilado durante los últimos cinco años antes de la muerte, ya que la única prueba que ésta allegó fue un certificado de la EPS a la que pertenecía aquél, del que se desprende que, inicialmente, tuvo beneficiaria a la Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 11 esposa, desde el 11 de junio de 1984 y, a la demandante, desde el 6 octubre de 2000.

Además, asentó que la propia demandante, según el expediente administrativo, admitió que el pensionado, entre 2003 y 2004, se volvió a vivir con su esposa y la visitaba a ella de día y mantenían comunicación; así como recordó, desde el propio expediente administrativo, que a través de documento del 1º de junio de 2005, suscrito ante notario, aquél autorizó a su cónyuge para que cobrara su pensión entre junio y diciembre de ese año. En tal escenario procesal, fáctico y probatorio, impera recordar: i) Desde las formalidades del recurso de casación - Que el alcance de la impugnación, contra la regla de claridad y precisión que ha exigido la jurisprudencia de ese elemento de la demanda no ordinaria, no indica a la Corte, una vez constituida en sede de instancia, que debe hacer con el fallo de primer grado, esto es, si revocarlo, confirmarlo o modificarlo, total o parcialmente y en qué sentido, exigencia tanto más trascedente de cumplir en el caso, si se repara que el primer fallo fue favorable al interés litigioso de la acudiente en casación. - Que la proposición jurídica está mal formulada, por dos razones principales: la primera, porque siendo base esencial del segundo fallo, como debían serlo, en tratándose Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 12 de una sustitución prestacional por invalidez, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, conforme los reformó la Ley 797 de 2003, la acusación no los incorpora a su proposición jurídica, deviniéndole imperativo hacerlo, máxime cuando la situación pensional discernida por el Tribunal se desató en 2007, tras la muerte del causante, cuando esa normativa era la vigente para regular casos como el presente.

La segunda, puesto que, acusando la trasgresión de normas adjetivas, no la plantea como de medio de la infracción de las sustanciales, ni explica cómo lo primero condujo a lo segundo, al tenor de lo exigido por constante jurisprudencia de la Corporación. - Que a pesar que, según inveteradamente también lo ha orientado la Corporación, es carga ineludible de quien acude para que se quiebre el segundo proveído, atacar y derruir todos los soportes del mismo, la atacante no controvierte en el cargo la valoración que la segunda instancia hizo del certificado de registro civil de defunción del pensionado, del que dedujo que a la fecha de esta, aquél vivía con su esposa en el domicilio de ella; así como del documento del 1º de junio de 2005, suscrito ante notario, en el que titular de la pensión disputada, autorizó a su cónyuge para que cobrara su pensión entre junio y diciembre de ese mismo año, comprensión desde la que reforzó su tesis de que la censora y el causante no convivieron entre 2002 y 2007. - Que una omisión de ataque como la que acaba de detallarse, es suficiente para dejar enhiesto el fallo de segundo grado, pues basta con que uno de sus cimientos quede indemne, para que él permanezca en el mundo Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídico, como consecuencia de la doble presunción de legalidad y acierto que protege a las sentencias de los jueces, conforme también, de manera asidua, lo recuerda la Corte en sus providencias. - Que la declaración de parte no es prueba calificada en casación al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues solo lo es la confesión en la medida que se cumplan los requisitos del artículo 191 del CGP. ii) Desde el fondo de la propia acusación - Que, como inveteradamente lo ha explicado la Sala, la certificación a que alude la acusación únicamente prueba el hecho de que el causante tenía inscrita a la censora como beneficiaria de sus servicios de salud, pero no acredita la convivencia efectiva entre ambos, en los cinco años anteriores al deceso de aquél, esto es, en el lapso 2007-2002. - Que los certificados de registro civil de nacimiento de los hijos de la recurrente con el jubilado, tampoco son útiles para demostrar esa cohabitación, pues develan los alumbramientos de aquellos entre 1977 y 1990, es decir, por fuera del quinquenio arriba referido. - Que lo declarado por la propia promotora del recurso, en el sentido que convivió con el causante, por lo menos, 30 años, tampoco prueba el requisito de cohabitación que extrañó el juzgador de la consulta, pues siendo cierto que el Código General del Proceso, autoriza al juez para tenerlo en Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 14 cuenta al momento de fallar, ello no significa que se haya autorizado a la parte darse su propia prueba. iii) A título de corolario - Que aún superadas las deficiencias formales inicialmente identificadas a la acusación, la misma no podía salir avante, pues la sentencia del Tribunal, atacada por la vía indirecta o de los hechos, tiene soporte razonable en las probanzas que examinó, en la medida que no les hizo decir lo que no indican, ni ocultó de ellas lo que evidentemente expresan, deviniendo oportuno reiterar lo que la Sala ha explicado, en el sentido de que no cualquier equivocación fáctico probatoria desata la anulación de un fallo como el refutado, sino únicamente el manifiesto o protuberante, esto es, el carente de todo respaldo en las pruebas, hipótesis que, como acaba de verse, no se da en el caso.

En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, pues no hubo réplica. VIII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 85660 SCLAJPT-10 V.00 15 del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que CARMEN CECILIA MUÑOZ ORTEGA le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculada MARLENE ESTHER LLERENA DE SUÁREZ.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.