Radicación n.°63077 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL951-2020 Radicación n.°63077 Acta 6 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por ASUPER LTDA. y COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCÉANOS S.A. C.I. OCÉANOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que en su contra instauró DUBIS TORRES CORDERO.
Acéptese el impedimento manifestado por la doctora Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el num. 1 del art. 141 del CGP. Téngase a la abogada Catherine Sossa Rojas como apoderada de Dubis Torres Cordero, en los términos y facultades otorgadas en el poder que se encuentra a folio 103 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Dubis Torres Cordero demandó a las sociedades recurrentes, con el fin de que se les declarara que son solidariamente responsables por la pérdida de su capacidad laboral y que se les condenara al pago de los perjuicios materiales correspondientes a daño emergente y lucro cesante consolidados y futuros, perjuicios morales objetivados y subjetivados, debidamente indexados con los intereses corrientes y moratorios, más las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, indicó que prestó sus servicios a la sociedad Comercialización Internacional Océanos S.A., realizando funciones de clasificación, pelado, ordenado, descabezado, pesaje, transporte de coladores de salmuera a la mesa, control de tralla, glaseado en zona de pre frío, « devenado (sic)» con aguja o cuchillo, lavado, alimentación de equipo, empaque y limpieza de camarones, las cuales realizó de manera personal, « idónea, responsable y meritoria ».
Afirmó que mediante dictamen de la ARP Colmena, emitido el 30 de enero de 2006, se declaró que padecía del síndrome del túnel del carpo mano derecha, de origen profesional, como consecuencia de la ejecución de actividades repetitivas, en jornadas extensas, superiores a la máxima legal y en días de descanso obligatorio; que al ingresar a trabajar no presentaba ningún tipo de limitación en su capacidad laboral; que al momento de estructurarse la enfermedad profesional, recibía como salario $408.000, que pagaba la empresa Asuper Ltda., como empleador.
Resaltó que esa sociedad no contaba con autorización del Ministerio de Protección Social para actuar como empresa de servicios temporales o para suministrar trabajadores; que de acuerdo con la investigación adelantada por la ARP « y la ratificación como de origen profesional de las patologías diagnosticadas », las causas inmediatas que dieron origen a su padecimiento fue la exposición a riesgos ergonómicos, psicosociales, psicolaborales y biológicos; que no tuvo conocimiento de la conformación del Comité de Salud Ocupacional y que durante la ejecución del contrato de trabajo no se le realizaron exámenes de control periódico; que pese a que fue dada de alta por los médicos tratantes, Asuper Ltda. no la reintegró a un cargo que atendiera su situación (fs.°1 a 12 cdno. 1).
La sociedad de Comercialización Internacional S.A. C.I. Océanos S.A., se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, si bien adujo que no le constaban o que no eran ciertos, explicó que la demandante como trabajadora de Asuper Ltda., cumplió las tareas de operaria en el proceso de camarón, de acuerdo con la programación variable y rotativa « en íntima concordancia con la producción », las cuales se debían realizar con observancia de los preceptos e instrucciones « suministrados por el particular »; que la responsabilidad laboral era de exclusiva competencia del empleador Asuper Ltda.; que las personas que desarrollaban las labores en el proceso de camarón recibían inducción, instrucción y capacitación acerca de los riesgos y medidas que debían adoptar para evitar enfermedades y accidentes profesionales.
Resaltó que como usuaria del servicio, le correspondía ejercer vigilancia e impartir las instrucciones necesarias para el cumplimiento de las tareas y servicios contratados, sin que implicara subordinación de ninguna naturaleza; negó de manera enfática la calidad de « patrono de la demandante ». Formuló las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo, carencia de causa, inexistencia de obligación, falta de derecho para pedir, prescripción, buena fe y « ausencia de obligación de la empresa sociedad de comercialización internacional s.a. c.i. océanos s.a. de pagar indemnización de perjuicios con base en el art. 216 del código sustantivo del trabajo » (fs.°165 a 175 cdno. 2).
Por su parte, Asuper Ltda. presentó oposición a las peticiones; aceptó el salario y que contrató a la demandante para prestar servicios en C.I. Océanos Ltda., sociedad que le indicó los diversos oficios que debía desarrollar; negó que los trabajadores ejecutaran sus labores en horas extras, pues casi « nunca » lo hacían; de igual modo, rechazó que fuera una empresa de servicios temporales, que existiera solidaridad y que tuviera que informar lo relacionado con el comité paritario, puesto que tal misión le correspondía a los trabajadores.
En su defensa, propuso las excepciones de « terminación de los contratos por duración de labor contratada », carencia de causa, pago, prescripción, « inexistencia de obligación de la empresa asuper de reconocer y pagar a la demandante la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda » (fs.°438 a 444 cdno. 3). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 7 de julio de 2011 (f.°1054 a 1063 vto cdno. 4), resolvió: primero: Declarar que existió culpa patronal del empleador asuper ltda- en la ocurrencia de la enfermedad profesional denominada síndrome del túnel carpiano diagnosticada a la señora dubys (sic) torres cordero (…). segundo: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada asuper ltda-, al pago a favor de la demandante dubys (sic) torres cordero, de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro y lucro cesante consolidado en cuantía de ciento treinta y seis millones trescientos once mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($136.311.584). tercero: Condenar a la demandada asuper ltda, al pago de la indemnización de perjuicios morales a favor de la señora dubys (sic) torres cordero, en cuantía estimada a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que se produzca el pago. cuarto: Declarar que la sociedad de comercialización internacional oceanos (sic) s.a. –c.i. oceanos s.a., en su calidad de beneficiaria de la obra desarrollada por la señora dubys (sic) torres cordero, es solidariamente responsable con a super (sic) ltda, para el pago de las obligaciones contenidas en la presente sentencia. quinto: Declarar no probada la excepción de prescripción y el resto de las excepciones de mérito de conformidad con las consideraciones expresadas. sexto: condenar en costas a las demandadas, señalando como agencias en derecho en esta instancia la suma que equivalga al 15% de las condenas, la cual se incluirá en la respectiva liquidación de costas. […] (Negrillas del texto original).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, a través de sentencia de 28 de septiembre de 2012 (f.°5 a 21 cdno. 5), confirmó lo resuelto por la jueza de primer grado; no impuso costas.
Propuso como problemas jurídicos, determinar: i) si existió o no culpa patronal en el acaecimiento de la enfermedad profesional del Túnel del Carpo diagnosticada a la demandante mediante dictamen emitido por Administradora de Riesgos profesionales Colmena el 10 de marzo de 2006. ii) Si hay lugar a la indemnización plena reclamada. iii) Si existe o no solidaridad entre las demandadas.
Resaltó que no era objeto de controversia que la demandante fungió como empleada de Asuper Ltda., y que sus labores las desarrolló en la planta de Comercialización Internacional C.I. Océanos S.A., sociedad beneficiaria del servicio desde el 1 de enero de 2001; que la A.R.P Colmena la calificó con una pérdida de capacidad laboral en un 17%, de origen profesional, estructurada el 31 de mayo de 2005 (fs.°88 a 92), « porque así lo declaró la Juez de instancia y ello no fue objeto de reparo por las titulares del derecho de contradicción ».
Acto seguido, abordó el tema de la culpa patronal, para lo cual realizó « un estudio sobre los alcances legales y jurisprudenciales» del art. 216 del CST. Después de trascribir esta normativa, precisó que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios, debe existir culpa suficientemente comprobada del empleador; con sustento en varias sentencias de esta Corporación, afirmó que la obligación de la demandante no solo radicaba en demostrar la existencia del daño o perjuicio generado del accidente de trabajo, sino probar la culpa del patrono. Puntualizó que en la decisión de primera instancia se indicó que si bien Comercialización Internacional Océanos S.A. C.I. Océanos S.A. (beneficiaria del servicio), contaba con un programa de salud ocupacional, no demostró que hubiera adoptado las medidas tendientes a evitar que la actividad que realizaba la accionante, desencadenara en una enfermedad de tipo profesional -túnel del carpo-, siendo que esta « aparecía calificada » como de alto riesgo, debido a que implicaba movimientos en sus manos continuos y repetitivos durante toda la jornada laboral, y « aunque se empezaron a implementar programas de salud osteomusculares, esto fue con posterioridad a la enfermedad sufrida por la actora ».
Anotó que la anterior conclusión fue refutada por las apelantes, bajo el supuesto de que con los documentos aportados se colige que sobre las tareas que ejecutó la actora « siempre existió supervisión, información, instrucción y capacitación, además de técnicas implementadas para evitar lesiones en los miembros superiores e inferiores de las operarias en el desarrollo de las actividades del proceso del camarón, por lo que no es posible endilgar responsabilidad alguna en la situación física de la demandante ».
A fin de elucidar la controversia, analizó los contratos por duración de la obra o labor contratada (fs.°28 a 68 y 438 a 481), la certificación de 20 de mayo de 2005 emitida por el gerente de Asuper Ltda. (f.°18), la Evaluación Aptitud Laboral y de Puesto de Trabajo, del cargo de operaria de planta, realizado por la ARP Colmena (fs.°69 a 81), la descripción del puesto de trabajo de operaria de planta de la demandante, realizado por Asuper Ltda. (fs.°82 a 86), el certificado emitido por el gerente de esta sociedad (f.°87), el dictamen de la ARP Colmena, en el que se calificó a Torres Calderón con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 17%, que se estructuró a partir del 25 de junio de 2005 (fs.°88 a 92), la Resolución n.°0285 de 7 de febrero de 2007, en la cual el Ministerio de Protección Social sancionó a Asuper Ltda., por incumplir normas de salud ocupacional y riesgos profesionales, y estableció que no es una empresa de servicios temporales (f.°118).
También estudió las incapacidades que se generaron desde febrero de 2005, en donde se indicó como diagnóstico primario el síndrome del túnel carpiano (fs.°123 a 135), el Programa de Salud Ocupacional C.I. Océanos S.A. (fs.°176 a 304), el cronograma de actividades de salud ocupacional para 2005 de C.I. Océanos S.A. (fs.°305 a 306), las capacitaciones en las cuales se trataron los temas de stress, ahorro y uso suficiente del agua, suministro de energía, manejo integral de residuos, planificación familiar, responsabilidad y sentido de pertenencia, reinducción en seguridad industrial y compromiso ambiental, prevención de la contaminación y manejo integral de residuos y básico de cooperativismo (fs.°307 a 315), las actas de reuniones del Comité de Salud Ocupacional de C.I. Océanos S.A. – Planta (fs.°388 a 418), el acta de pérdida de documentación general de esa compañía, donde se explica que debido a un torrencial aguacero se perdieron todos los archivos correspondientes a los periodos de 1995 a 2001 (f.°419).
Asimismo, se remitió al contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de enero de 2001 por Asuper Ltda. y C.I. Océanos S.A., específicamente a su objeto (fs.°420 a 426), los comprobantes de pago de salarios y liquidación de prestaciones sociales (fs.°714 a 776), y la certificación emitida por el coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (f.°845).
Tuvo también en cuenta los interrogatorios que absolvieron tanto la demandante (fs.°797 a 801), como el representante legal de Asuper Ltda. (fs.°802 a 803), los testimonios rendidos por María de Arco Godoy (fs.°804 a 803), Erika del Carmen Cera Peñaranda (fs.°841 a 860), Marco Antonio Lujan Cerro (fs.°861 a 867), Leonor Puello (fs.°876 a 884), y Pabla Garcés Morillo (fs.°885 a 892).
Del análisis de los contratos por obra o labor, dedujo que la demandante prestó sus servicios desde el 1 de enero de 2001 para C.I. Océanos S.A. por virtud del contrato de prestación de servicios suscrito con Asuper Ltda., y que se encargó del proceso de « selección, limpieza, clasificación y empaque del camarón, el cual consistía en descabezado, pelado, devanado (sic), ordenado y toqueteado en caja, los cuales se realizaban de forma manual ».
A renglón seguido, expresó: Según descripción del puesto de trabajo realizada por ASUPER LTDA., el cargo de operaria de planta requiere gran habilidad manual, visual y física en un horario diario de 7:30 a.m. a 5:30 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m., el cual se realiza en un gran salón con las condiciones necesarias para evitar desconcentración en sus funciones.
Igualmente se observa análisis de puesto de trabajo de operaria de planta y el cual fue realizado por la ARP Colmena Riesgos profesionales el cual, no fue objetado por las demandadas y en el cual se indica: “el horario comienza a las 7:30 a.m. hasta 5:30 p.m por lo general no se regían por la hora de salida, esto estaba determinado por la demanda de producción. La operaria del procesamiento del camarón se desempeña en diferentes puestos de trabajo por lo general anteriormente estaban fijas en un puesto durante la jornada de la mañana y en la tarde rotaban hacia otro puesto según la demanda de producción. Dentro de los factores motores tienen que permanecer el 80% de la jornada laboral (clasificación), llavear, alcanzar, prehensión, agarre, pinza, exactitud, rapidez motriz, el uso de ambas manos y la destreza entre estas.
CONCEPTO OCUPACIONAL FINAL Trabajadora con diagnóstico SINDROME DEL TÚNEL DEL CARPO BILATERAL, quien se desempeñó en los puestos de trabajo; CLASIFICADO, DESCABEZADO, DESVENADO Y ORGANIZADO DEL CAMARON después de la evolución realizada se concluye: · Que la paciente presenta limitación en la movilidad y fuerza moderada para el desempeño de tareas que involucren ciclos cortos de trabajo con movimientos rápidos y repetitivos de miembros superiores distales y prono-supinación de antebrazo. · Que la carga física para el puesto de trabajo de CLASIFICACIÓN POR TALLA, CLASIFICACIÓN, PELADO DESVENADO Y ORGANIZADO corresponde a MEDIO y para el puesto de trabajo de CLASIFICACIÓN POR TALLA Y DESCABEZADO corresponde a ALTO. · Los movimientos realizados en los puestos de trabajo comprenden la ejecución de movimientos con los mismos grupos musculares más del 50% de la jornada laboral.
(…) · En el área de producción en general se observa un ritmo y volumen alto de trabajo, sobre todo cuando la producción aumenta, lo anterior genera un riesgo psicosocial.” Precisó que si bien Pabla Garcés Morillo, Leonor Puello, Marco Antonio Lujan Cerro y Erika del Carmen Cera Peñaranda, declararon que a la demandante se le rotaba de manera constante de las labores con el fin de evitar tareas repetitivas, era claro que « ninguna de las otras actividades designadas ayudaban o contribuían con este objetivo, debido a que las labores de descabezado, pelado, devanado (sic), ordenado y toqueteado en caja, exigen la ejecución de movimientos con los mismos grupos musculares de las manos », es decir, que no contribuían a la prevención de la patología que aquella padecía; que pese a que se le otorgaban descansos de 15 minutos tanto en la jornada de la mañana, como en la de la tarde, esta no era una « medida suficiente y clara para prevenir la enfermedad del Túnel del Carpo en las operarias de planta, pues al cabo de los mismos, continúan realizando los mismo (sic) movimientos por más de dos (2) horas continuas ».
Resaltó que del certificado de 23 de mayo de 2005, se desprendía que durante todo el tiempo que Torres Cordero laboró para Asuper Ltda., no se le realizaron exámenes médicos de ingreso, periódicos, ni reubicaciones laborales. Concluyó que en lo que se refería a la aplicación de medidas preventivas, tratamiento y manejo del síndrome del túnel del carpo, los testimonios y pruebas documentales, fueron precisos, […] al indicar que es un riesgo al que se encuentran expuestas las trabajadores (sic) que fungen en el cargo de operarias de planta en la empresa OCEANOS S.A. C.I. Sin embargo, al analizar el material probatorio no se evidencia, que [a] la demandante se le dieran capacitaciones para la prevención de dicha enfermedad, pues si bien, el dicho de los funcionarios administrativos de la planta de Océano Ltda., indica que recibían la referida información, este no se verifica de los restantes testimonios, así como tampoco de las documentales que huelgan en el plenario, pues en ellas se revela que se les capacitó en los temas de “Stress, ahorro y uso suficiente del agua, suministro de energía, manejo de integral de residuos, planificación familiar, responsabilidad y sentido de pertenencia, reeinducción en seguridad Industrial y Compromiso ambiental, prevención de la contaminación y manejo integral de residuos y básico de cooperativismo”, ninguno de los cuales se relaciona a la referida enfermedad.
A continuación, se refirió a la solidaridad entre las demandadas como manera de proteger los derechos de los trabajadores, « para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante una insolvencia económica por parte del contratista ».
Explicó que el art. 34 del CST subrogado por el 30 del Decreto 2351 de 1965, tenía aplicación tanto a personas de derecho privado como a las del público cuando contratan la ejecución de una obra; advirtió que el vínculo laboral surgió entre la demandante y Asuper Ltda., como « contratista independiente » para ejecutar actividades directamente relacionadas con el objeto social de C.I. Océanos S.A., conforme el certificado de Cámara de Comercio (fs.°19 a 25), que de ahí la razón por la cual tal demandada « consideró necesario celebrar una orden de servicios con ASUPER LTDA., con el fin de suministrar el personal necesario para desarrollar labores operativas en su planta de procesamiento como se desprende de[l] contrato de prestación de servicios que huelga de folios 420 a 426 en donde se indica: […] ».
Luego de indicar que debido a este convenio, Asuper Ltda. suscribió contratos por obra o labor (fs.°28 a 68 y 438 a 481), en los que el objeto fue el de «" atender el proceso de selección, limpieza clasificación y empaque del camarón que produzca la empresa usuaria en sus piscinas "», manifestó que al haber desarrollado la demandante actividades propias del objeto social de C.I. Océanos S.A., por virtud de la orden de prestación de servicios suscrita con Asuper Ltda., se generó « una conexidad o complementariedad entre ellas », de acuerdo con lo dicho en las sentencias « del 25 de mayo de 1968, y del 26 de septiembre de 2000, radicación 14038 », cuyos apartes trascribió. Acotó que conforme al art. 34 del CST, se ha « fundado la solidaridad laboral en la relación que existe entre las actividades del contratista independiente y las del beneficiario y dueño de la obra », pero que esta Corporación en « pronunciamiento reciente, determinó que para efectos de la solidaridad legal, debe existir conexidad de actividades entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente y no con su trabajador », CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 39342.
De esta manera concluyó, que C.I. Océanos S.A., era responsable solidaria en la culpa patronal y de las condenas impuestas por ser beneficiaria de la obra o labores que desarrollaba la actora, adquiriendo la condición de garante de quien fuera el empleador; memoró la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 35938, ratificada en la CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 39892.
IV. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR ASUPER LTDA. Al ser concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, y que al actuar esta Corporación en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda, y provea sobre las costas.
En subsidio, solicita que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se modifique la del a quo, « en cuanto a la liquidación de las condenas por lucro cesante futuro y consolidado, y daños morales, ajustándola a la perdida (sic) de la capacidad laboral de la demandante que fue del 17% ». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados por la demandante.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, por aplicación indebida, acusa la trasgresión de los arts. 34 y 216 del CST, la cual se dio « a través de la violación medio de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ». En la demostración, manifiesta: El Tribunal, a pesar de partir de la interpretación correcta del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que es, en principio, [es] al (sic) trabajador a quien corresponde demostrar suficientemente la culpa de su empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, confirma la sentencia condenatoria de primera instancia incurriendo, en nuestra opinión, en dos procesos argumentativos diferentes.
Uno primero, visible expresamente en la sentencia recurrida, relativo al análisis de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente. Y otro segundo, subrepticio, producto de un entendimiento equivocado de los planteamientos desplegados por el apoderado judicial de la demandada ASUPER LTDA. en su recurso de apelación, y que le llevaron a omitir referirse en la sentencia recurrida respecto del verdadero alcance del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo como consagratorio de una responsabilidad verdaderamente subjetiva.
Si, como veremos, el Tribunal hubiera atendido a los planteamientos de tipo jurídico desplegados en el recurso de apelación de la demandada ASUPER LTDA., las conclusiones fácticas a las que arribó luego del notoriamente parcializado análisis del material probatorio obrante en el expediente, y que se aceptan en el presente cargo dada la vía escogida, hubieran carecido de consecuencias, esto es, hubieran sido irrelevantes, puesto que, aún puestos en ese punto de hechos probados, no estaría acreditada la culpa suficientemente comprada de las demandadas en la ocurrencia de la enfermedad profesional de la demandante.
Afirma que las conclusiones del Tribunal referentes a las labores de la demandante, los descansos que calificó de insuficientes para prevenir la enfermedad, que no se le hicieron exámenes de ingreso ni periódicos ni fue reubicada, y que las capacitaciones que se dieron corresponden a otros riesgos diferentes a la enfermedad del túnel del carpo, se tratan de « afirmaciones específicas », […] a priori, [por cuanto] las medidas de salud ocupacional con que contaba la demandada C.I. OCEANOS S.A., desconocen su transcendencia en materia de carga de la prueba para efectos de determinar la culpabilidad dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, es decir, con independencia de que el riesgo al que se encontraba expuesto la trabajadora se hubiese finalmente concretado.
Asegura que debe atenderse que tanto juez singular y colegiado, aceptaron que «" la demandada C.I. OCEANOS S.A. cuenta con un programa de salud ocupacional desde 1996 (fol. 176-249)", y que de acuerdo a dicho programa, se hacen sugerencias para evitar riesgos profesionales tales como cambios posturales, inspección de sillas y mesas de trabajo, y la realización de pausas activas ».
Aduce que el Programa de Salud Ocupacional de C.I. Océanos S.A., fue uno de los aspectos centrales que Asuper Ltda. abordó en el recurso de apelación, y que omitió el colegiado, lo que permitió que incurriera en la infracción medio del art. 66A del CPTSS. Para respaldar lo anterior « lee a folio 1077 » la sentencia del ad quem en el acápite donde « se adjuntó » la alzada cuestionada (que en realidad trascribe), para afirmar que « establecida la validez de las medidas de seguridad ocupacional adoptadas por C.I. OCEANOS S.A., en beneficio de los trabajadores de ASUPER LTDA.» se tiene que ver reflejada en las consecuencias que « esto tiene en la distribución de la carga de la prueba para la acreditación de la culpa suficientemente demostrada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional, todo ello dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva ».
Asevera que la responsabilidad subjetiva, establece que sólo deben ser reparados los daños que se causen por culpa del agente; que si aquel no ocurrió en tales términos debe exonerarse de la reparación, lo que significa que la responsabilidad depende de la condición subjetiva de la actuación culposa; que en la responsabilidad objetiva, se parte de la idea de que todo daño debe ser reparado, independientemente de que el agente actúe o no con culpa; que no es necesaria ninguna actuación culposa -subjetiva- del agente, pues es suficiente que el daño se ocasione para que deba repararse.
Indica que conforme a la clasificación que prevén los arts. 63 y 6014 del CC y la jurisprudencia de esta Sala de Casación en material laboral, el empleador responde hasta por la culpa leve; que el art. 216 del CST se enmarca dentro de la responsabilidad subjetiva, si el empleador demuestra que empleó la diligencia y cuidado que los hombres utilizan ordinariamente en sus negocios propios; que no será « hallado culpable » en la ocurrencia de una enfermedad profesional, más allá de que esta en realidad ocurra.
Afirma que eso fue lo que aconteció en este caso, puesto que las accionadas acreditaron la diligencia y cuidado que se emplea ordinariamente en los negocios propios, desde el año 1999 con el plan de seguridad industrial implementado por C.I. Océanos S.A. A renglón seguido, se refiere a lo que implementó el mencionado programa para anotar que constituye un elemento exculpatorio por contener las medidas preventivas de los riesgos labores, incluido el del túnel del carpo y, por tanto, « acredita una diligencia y cuidado leve ».
Luego, expone lo siguiente: Ahora bien, es posible, como en efecto le parecieron al Tribunal, que las medidas adoptadas parezcan insuficientes para prevenir un riesgo determinado. Sin embargo, hay que tener cuidado al momento de realizar este tipo de análisis, teniendo en cuenta, primero, que dichas medidas deben juzgarse en relación con el momento en que fueron adoptadas, y no posteriormente ante un accidente o una enfermedad ya concretada; y, segundo, con la idea clara que se trata de medidas adoptadas dentro de una relación contractual en que las partes responden recíprocamente hasta por su culpa leve, evitando con ello achacarle responsabilidades al empleador que lo lleven a responder hasta por la culpa levísima, o, incluso, tornar su responsabilidad en una de carácter objetivo, Para la censura, el ad quem desestimó las medidas de seguridad que adoptó C.I. Océanos S.A., cuando consideró que los descansos de 15 minutos no eran medidas suficientes para prevenir el túnel del carpo.
Resalta que después de que ocurra una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, se encuentran maneras de haberlo evitado; que si bien en el año 2004, se dispusieron nuevas medidas de protección o investigación, ello no significa que las adoptadas con anterioridad a la enfermedad, no hubieran sido suficientes; que aceptar tal tesis conlleva una responsabilidad objetiva.
Finaliza la acusación, así: Pero además, el Tribunal, al desestimar, a priori, el plan de salud ocupacional implementado por C.I. OCEANOS S.A. desde el año 1999, por encontrarlo inadecuado o insuficiente, incurre en la infracción medio de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que esta no es una afirmación que pueda hacerse desde la simple lógica de la experiencia personal de un funcionario judicial, sino que como todo necesita de prueba, la cual está a cargo del trabajador.
Así las cosas, cuando el Tribunal afirma que los descansos de 15 minutos no eran suficientes, o que las rotaciones dentro de labores diferentes laborales (sic) pero manuales, no contribuían a la prevención de enfermedades, está precisamente relevando al trabajador de probar eso que esta (sic) afirmando sin ningún fundamento científico o probatorio.
Y es que, según la opinión del Tribunal, siempre que una enfermedad finalmente se presenta, las medidas que se adoptaron para evitarla fueron insuficientes. VII. RÉPLICA La demandante afirma que no se citó la modalidad de violación de los arts. 174 y 177 del CPC y 66A del CPTSS; que en la acusación se incluyen razonamientos fácticos ajenos a la senda de trasgresión por la que se orientó; que la demostración se basó en argumentos ligados a la valoración de las probanzas del proceso, sin que sea posible inferir relación alguna con las reglas sobre la carga de la prueba; que insistió en la naturaleza subjetiva de la culpa patronal establecida en el art. 216 del CST, empero, el Tribunal no desconoció que la culpa que prevé dicha normativa difiere de la objetiva y, por esa razón, debe ser suficientemente demostrada.
Rechaza que el colegiado imputara responsabilidades a la empleadora, que la llevaran a asumirlas hasta por culpa levísima o a tornarlas en una de carácter objetivo, puesto que su labor se limitó a determinar si existía o no la prevista en el citado art. 216, pero en modo alguno señaló la existencia de una responsabilidad objetiva o que bastara acreditar una culpa levísima; que en todo caso, esta Sala de Casación ha considerado que la prueba de la diligencia o cuidado, le corresponde a quien debe obrar con ellos, conforme el art. 1604 del CC.
VIII. CONSIDERACIONES La censura afirma que el operador judicial resolvió la controversia con « dos procesos argumentativos diferentes », uno fáctico y otro jurídico, este último fundado en un equivocado entendimiento de los planteamientos que fueron expuestos en el recurso de apelación que interpuso contra lo resuelto por el a quo, lo cual permitió que omitiera referirse al verdadero alcance del art. 216 del CST, que consagra una responsabilidad subjetiva, actuar que a su vez implicó una conclusión parcializada del estudio de los medios probatorios, puesto que en ambas sentencias – a quo y ad quem -, dieron por sentado la existencia de un Programa de Salud Ocupacional, mismo que demuestra que C.I. Océanos S.A., empleó la diligencia y cuidado que los hombres utilizan ordinariamente en sus negocios propios, punto en que se centró la alzada, y que devino en una decisión basada en la responsabilidad objetiva.
Pese a que la demostración del cargo se encuentra cimentada en varios argumentos fácticos, los cuales son imposibles de ser estudiados dada la senda jurídica escogida, puede entenderse que la sociedad recurrente pretende endilgar al Tribunal un yerro jurídico en la aplicación del art. 216 del CST, con el principal argumento de que con las medidas contenidas en el Programa de Salud Ocupacional desde 1996, se acreditó la diligencia y cuidados necesarios, que permitían una decisión en la que no se le atribuyera ninguna responsabilidad, en la causación de la enfermedad profesional de la demandante; que la decisión impugnada se cimentó en una responsabilidad objetiva..
Resalta esta Sala de Casación que el operador judicial colegiado hizo notar que no era punto de reparo que la demandante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral en un 17%, de origen profesional que se estructuró el 31 de mayo de 2005; en lo que atañe al programa de salud ocupacional, indicó que C.I. Océanos S.A., no acreditó que hubiera adoptado las medidas necesarias para evitar que la trabajadora, en razón de las labores que ejecutaba, sufriera una enfermedad profesional, en este caso, túnel del carpo.
Dado que la censura admite las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador, en razón de la senda jurídica por la que encauzó el ataque, deja incólume los supuestos probatorios anteriormente expuestos, es decir, que si bien existía en C.I. Océanos S.A. un Programa de Salud Ocupacional, el mismo no fue efectivo, razonamiento que implica que la acusación caiga en un vacío argumentativo.
Se dice lo anterior, en vista de que se está ante la imposibilidad de descender a la documental referenciada y, por consiguiente, no se puede verificar si en efecto el Tribunal se equivocó, como lo asegura la censura, con el argumento de que pese a que dio por acreditado la existencia de un programa de salud ocupacional, inobservó « las sugerencias » que allí se formularon para evitar los riesgos, entre estos, la realización de pausas activas, y con ello, intentar acreditar la aplicación indebida del art. 216 del CST, puesto que parte de una premisa ajena a las consideraciones del fallador.
Igual suerte corre la reseña que hace del recurso de apelación, en la medida que no es viable confirmar si el colegiado omitió estudiar el principal señalamiento que allí se exponía, cual fue, a voces del impugnante el mentado Programa de Salud Ocupacional. Como quedó dicho al historiar lo acontecido en las instancias, el Tribunal consideró que a la demandante, pese al riesgo al que estaba sometida, no se le brindaron las capacitaciones para la prevención del túnel del carpo, que los descansos que se le daban cada 15 minutos eran insuficientes, y que si bien la rotaban para realizar otras labores, su ejecución exigía los mismos movimientos en las manos, y por tanto, resultaban inanes.
La evaluación probatoria del ad quem y posteriores conclusiones en torno al Plan de Salud Ocupacional, además de que no son derruidos, solo confrontan la supuesta « validez », que según el censor, le dio a las medidas que se adoptaron en el mencionado Plan, lo que resulta ambiguo y confuso. Es una verdad incuestionable que el operador judicial, una vez analizó el acervo probatorio, derivó la culpa suficientemente comprobada del empleador, en los términos del art. 216 del CST, lo cual se acompasa con una de las maneras de resarcimiento como consecuencia de la enfermedad profesional, en este caso, la reparación plena de perjuicios de carácter subjetivo, que recae sobre aquel, una vez sea demostrada suficientemente su culpa (CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 35121).
En ese orden, el razonamiento del ad quem no encaja dentro de los supuestos de una responsabilidad objetiva. La desestimación « a priori » que según Asuper Ltda., hizo el juez de segunda instancia del Plan Ocupacional, no fue debidamente sustentada; todo lo contrario, lo que se desprende de la sentencia es un análisis de los medios de convicción, lo cual se armoniza con lo ordenado en el art. 61 del CPTSS, como quiera que de la labor del colegiado se desprende el uso de los principios que rigen el derecho probatorio y de las circunstancias relevantes de la controversia.
Cabe resaltar que la sentencia impugnada sí tuvo fundamento probatorio, con lo cual se cae de su propio peso la presunta trasgresión de los arts. 174 y 177 del CPC. Con todo, se hace necesario reiterar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL17058-2017, donde se dijo: Fundamentalmente esta Sala de la Corte ha entendido que el riesgo del trabajo corresponde a la órbita de responsabilidad patronal, pues es este quien tiene el poder de dirección y ordenación de las tareas y de manera principal se beneficia de las labores realizadas, de allí que cuando en ejecución de estas se produzca un hecho dañino, el empleador debe repararlo, pues fue quien expuso al operario a un riesgo que le sería extraño de no mediar el vínculo laboral y en tal medida debe demostrar el despliegue protector que realizó para evitarlo.
Corolario de lo expuesto, la conclusión de esta Sala de Casación no es otra que, al incumplir la sociedad recurrente con la demostración de las equivocaciones jurídicas que le endilgó al Tribunal, el cargo no tiene vocación de prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO A manera de acusación subsidiaria, ataca la sentencia de segundo grado, « de infringir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y el principio constitucional de equidad y proporcionalidad de la función judicial, consagrada en el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia ».
Señala que el juez plural confirmó la sentencia de primera instancia que condenó al pago de lucro cesante consolidado y futuro, teniendo en cuenta el 100% del último salario devengado, « a pesar de que a la demandante tan sólo le fue calificada una pérdida permanente parcial de la capacidad laboral del diecisiete por ciento (17%) ». Afirma que de acuerdo con el art. 216 del CST, y « el principio constitucional de proporcionalidad, exigían que la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro se hiciera sobre el diecisiete por ciento (17%) del último salario mensual devengado actualizado, para efecto de obtener el lucro cesante mensual o LCM »; que esta forma de liquidación ha sido acogida expresamente por esta Corporación, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Civil, misma que fue aplicada en el dictamen pericial de folios 1031 y 1032.
Solicita que la anterior « reducción se debe realizar respecto de la condena a perjuicios morales, fijada por el Juez A Quo ». X. RÉPLICA La demandante indica que el Tribunal no se pronunció sobre el monto de la indemnización por los perjuicios materiales, debido a que tal punto no fue planteado en el recurso de apelación; que la condena se basó « en una prueba », -que además de no ser calificada en la casación del trabajo-, es imposible que se controvierta por la vía directa; que Asuper Ltda., carece de interés para recurrir « en casación por no haber apelado respecto del tema que plantea »; que de analizarse el asunto, no se citó « una sola sentencia que contenga el equivocado criterio jurídico que pretender hacer valer ».
XI. CONSIDERACIONES Frente al punto que propone la censura, cabe resaltar que Asuper Ltda., en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión condenatoria de primer grado, no atacó de manera concreta y específica lo que ahora a través del recurso extraordinario de casación, pretende sea analizado desde la óptica jurídica, puesto que nada dijo al respecto.
Desde esta perspectiva, la recurrente se encuentra inhabilitada para cuestionar los parámetros que se tuvieron en consideración para cuantificar las condenas que por lucro cesante consolidado y futuro contra ella se profirieron, y que pretende se extienda a la de daños morales. En relación con esta temática, en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 37980, esta Corporación enseñó: (…), el juez colegiado limitó el análisis del recurso de alzada al punto que, concretamente, fue motivo manifiesto de inconformidad de la parte demandada, esto es, el relacionado con el tipo de vínculo que ató a las partes.
De ahí que, como colofón de sus consideraciones, haya asentado que “siendo éste el único objeto de apelación, en concordancia con el artículo 66 A del CPL”. Como se ve, el Tribunal consideró que debía limitar el estudio del recurso de alzada, única y exclusivamente, como se dijo, al asunto relacionado con el vínculo existente entre las partes trabadas en conflicto, razón por la cual, el tema relacionado específicamente con la indemnización moratoria, no fue uno sobre el cual haya versado su análisis.
Siendo ello así, el ad quem no examinó la procedencia de la indemnización moratoria que se pudiera derivar a partir de la conducta de la parte demandada, porque sencillamente consideró que no era procedente, en atención a la materia de la apelación. Por esa misma razón, al no haber sido propuesto aquel punto de inconformidad en el recurso de alzada, no resulta dable ahora a esta Sala examinarlo, como lo pretende el censor.
En las condiciones que anteceden, era menester que el recurrente atacara la conclusión a la que llegó el ad quem, referente a la imposibilidad de estudiar puntos distintos al que consideró pertinente en razón a los términos de la apelación, decisión que, precisamente por no haber sido controvertida a través del recurso, queda incólume y, en consecuencia, lleva al traste el cargo.
Por lo dicho, el cargo no prospera. Conforme a lo expuesto, si la recurrente al sustentar la alzada guardó silencio frente a las directrices para realizar los cálculos por lucro cesante consolidado y futuro, el Tribunal no tendría por qué pronunciarse, como en efecto lo hizo. Sin necesidad de más ilustraciones, esta acusación tampoco sale avante.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Asuper Ltda., y a favor de Dubis Torres Cordero, dada la improsperidad del cargo y por cuanto hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, la cual se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el art. 366-6 del CGP. XII. RECURSO DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL C.I. OCÉANOS S.A. Tras ser concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia impugnada, y que al actuar en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar, absuelva a la recurrente de todas las pretensiones de la demanda, y provea sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por la demandante.
XIV. CARGO ÚNICO Acusa al Tribunal de trasgredir por la senda indirecta, por aplicación indebida, «los artículos, 2 y 3, 19, 32, 55, 69, 70 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo; 1613, 1614, 1615, 2356 del Código Civil; 57 numerales; 1, 3, 16, 30 y 51 del Acuerdo de Cartagena, Decisión 584 del 2004 emanada de la Comunidad Andina de Naciones - CAN ».
Le atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en (sic) no existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se acreditó que a " la demandante se le dieran capacitaciones para la prevención de dicha enfermedad, pues si bien, el dicho de los funcionarios administrativos de la planta de Océano Ltda., indica que recibían la referida información, este no se verifica de los restantes testimonios, así como tampoco de las documentales que huelgan en el plenario.
" 3. No dar por demostrado, estándolo, que al interior de la empresa contratista sí existían medidas preventivas efectivas de la enfermedad del túnel de carpo, que se contrataron médicos especializados que realizaron un diagnóstico de las trabajadoras y realizaron capacitaciones y retroalimentación. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que " durante todo el tiempo que laboró (la demandante) para la empresa ASUPER LTDA., no se le realizaron.., reubicaciones laborales ". 5.
No dar por demostrado, estándolo, que " la ARP en su informe pidió la reubicación de la señora Dubys (sic) a la cual se le abrieron varias expectativas sobre los cargos que tenía la empresa Asuper Ltda. en el contrato con C. I. océanos a los cuales la empleada respondió que no podía hacer esos cargos." 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que " ninguna de las otras actividades designadas ayudaban o contribuían con este objetivo, debido a que las labores de descabezado, pelado, desvenado, ordenado y toqueteado en caja, exigen la ejecución de movimientos con los mismos grupos musculares de las manos, lo cual no contribuía a la prevención de la patología que padece la demandante " 7.
No dar por demostrado, estándolo, que la forma mundial e internacional establecida para las empresas camaroneras para controlar los procesos repetitivos que pueden tener en un momento dado las tareas que se desarrollan en la planta de proceso es la rotación de personal, las pausas activas, aspectos todos estos que cumplió y superó con creces. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante se les (sic) hizo acompañamiento con las trabajadoras que ya tenían la experiencia en el oficio, se le explicó cuál es la utilización de los elementos de protección que se les entrega, cómo y cuándo los deben utilizar y la forma como deben utilizar estos utensilios después se les vuelve a recordar; se le realizaron capacitaciones, durante todo el año se hacen de dos a tres veces al año, dependiendo la producción en estilo de vida saludable[,] cuidado de la espalda, de las manos, manipuladores de alimentos, cuidados de la mujer.
Así mismo realiza entrenamientos sobre autocuidado del cuerpo, manos, cómo evitar los accidentes y enfermedades profesionales u otras, así como charlas educativas, pausas activas y actividades donde se les enseña a las operarias a que al iniciar la actividad o turno se le deben realizar movimientos de estiramiento para que todas las articulaciones de las manos, codos rodillas estén en condiciones de a (sic) realizar una actividad física se hace al inicio de la jornada, al terminar la jornada y lo hacen todas las operarias y hay líderes que hacen parte de ese programa. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que la empresa cuenta con las mesas y sillas ergonómicas diseñadas para que (sic) el desarrollo de sus tareas; unas personas sentadas y otras de pie para que éstas intercalaran la postura en los cambios de actividades; que el programa de epidemiológico osteomuscular comprende todas las partes del cuerpo, miembros superiores inferiores y el tronco, todo lo que tiene que ver con la parte músculo esquelético.
El cuello para distensionar los músculos de la espalda alta y cuello, en los miembros superiores para relajamiento de brazos antebrazos y muñecas, en el tronco para distensionar, se hacían en el cambio de actividades, esto era vigilado, se supervisaba. En el tronco para la cintura y espalda baja, y miembros inferiores para la posición estatua de los pies.
Así mismo prevenían problemas a nivel circulatorio. 10. No dar por demostrado, estándolo, que tal programa se le aplicó tanto a la demandante como al resto de operarias de la planta de proceso y se les solicitaba que realizaran las pausas activas y que asistieran a las capacitaciones. 11. No dar por demostrado, estándolo, que con el fin de prevenir la enfermedad del túnel del carpo se contrató al médico especialista Máximo Manzoni que le dio instrucciones al personal de la planta y en especial sobre el buen manejo de las manos, y, además, el Dr. Marco Luján y la enfermera Erika Cera dedican el 50% de su tiempo laboral a cuidar al personal que presta servicios en Océanos en el área de proceso (Negrillas y subrayas dentro del texto).
Acusa las siguientes pruebas, como erróneamente apreciadas: 1. Los contratos por duración [de] la obra o labor contratada, desde el 1 de enero de 2001 (Folios 28 a 68 y 438 a 481) 2. La certificación del 20 de mayo de 2005 emitida por el Gerente de SUPER (sic) LTDA. (Folio 18) 3. El Dictamen para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, realizado por la ARP COLMENA Riesgos Profesionales (Folios 88 a 92) 4.
Las incapacidades sucesivas generadas desde el mes de febrero de 2005 (Folio 123 a 135) 5. El Informe Evaluación Aptitud Laboral y de Puesto de Trabajo del cargo de Operaria de Planta, realizado por la ARP Colmena Riesgos Profesionales (Folio 69 a 81) 6. La "Descripción Puesto de Trabajo de Operaria de Planta, de la señora DUBIS TORRES CORDERO, realizado por ASUPER LTDA" (Folios 82 a 86) 7.
El programa de salud ocupacional C.I OCÉANOS S.A. (Folio 176 a 304); el cronograma de actividades de salud ocupacional para el año 2005 de C.I OCÉANOS S.A. (Folios 305 a 306) 8. Las capacitaciones en salud ocupacional, en las cuales se trataron los temas: Stress, ahorro y uso suficiente del agua, suministro de energía, manejo integral de residuos, planificación familiar, responsabilidad y sentido de pertenencia, reinducción en Seguridad Industrial y residuos y básico de cooperativismo; actas de reuniones del comité de salud ocupacional de C.I OCÉANOS S.A. - PLANTA (Folios 388 a 418) 9.
La certificación emitida por el Coordinador de grupo de trabajo, empleo y seguridad social en donde se indica que C.I OCÉANOS S.A, tiene inscritos sus comités paritarios desde el año 1994 (Folio 845) 10. El certificado emitido por el Gerente de Asuper Ltda. 11. Interrogatorio de parte del representante legal de la empresa ASUPER 12. interrogatorio de parte del demandante PRUEBA CALIFICADA NO VALORADA
1. PROGRAMA DE VIGILANCIA EPIDEMILOGICA (sic) OSTEOMUSCULAR (P.V.E. OSTEOMUSCULAR C.I. OCÉANOS) S.A. 04 DE MARZO DE 2004 PRUEBA NO CALIFICADA MAL VALORADA 2. Testimonio de MARIA DE ARCO GODOY 3. Testimonios de ERIKA DEL CARMEN CERA PENARANDA (sic), MARCO ANTONIO LUJAN CERRO, LEONOR PUELLO y PABLA GARCÉS MORILLO Afirma que conforme a los contratos por duración de la obra o labor contratada (fs.°28 a 68 y 438 a 481), la certificación de 20 de mayo de 2005 emitida por el gerente de Asuper Ltda. (f.°18), el dictamen realizado por la ARP Colmena (fs.°88 a 92) y las sucesivas incapacidades generadas desde febrero de 2005 (fs.°123 a 135), no existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional; que fueron mal valoradas debido a que, […] solo evidencian que fue contratada para "atender el proceso de selección, limpieza clasificación y empaque del camarón que produzca la empresa usuaria en sus Piscinas"; que labora para la empresa ASUPER "desde el 01 de Enero de 2001, en el cargo de OPERARIA DE PLANTA DE PROCESO prestando sus servicios en el (sic) empresa CI OCÉANOS"; que en (sic) tiene una pérdida de capacidad laboral equivalente al 17% con fecha de estructuración el 25 de junio de 2005 y que tuvo varias incapacidades en razón de su diagnóstico primario Síndrome del Túnel Carpiano, por lo que no constituyen de manera alguna un asidero fáctico para acceder a la indemnización deprecada.
Asegura que la errónea estimación del Informe Evaluación Aptitud Laboral y de Puesto de Trabajo del cargo de operaria de planta, realizado por la ARP Colmena (fs.°69 a 81), consiste en que solo trascribió de modo parcial « la descripción del puesto de trabajo vs habilidades adquiridas y demandadas por la actividad y el concepto ocupacional final », y no se percató de las conclusiones que se expusieron en dicho análisis, las cuales indican que la demandante estaba ubicada en un cargo con un nivel de complejidad « NO CALIFICADO y un nivel de esfuerzo MEDIO que en nada acredita la culpa patronal en los términos exigidos por el legislador ».
Aduce que la «" Descripción Puesto de Trabajo de Operaria de Planta, de la señora DUBIS TORRES CORDERO, realizado por ASUPER LTDA "» (fs.°82 a 86), enseña que la demandante tenía implementos de seguridad industrial y descansos importantes que permitían la relajación de sus músculos. En cuanto al Programa de Salud Ocupacional C.I. Océanos S.A. (fs.°176 a 304), el cronograma de actividades en dicha área para 2005 de C.I. Océanos S.A. (fs.°305 a 306), las capacitaciones en las cuales se trataron los temas de stress, ahorro y uso suficiente del agua, suministro de energía, manejo integral de residuos, planificación familiar, responsabilidad y sentido de pertenencia, reinducción en seguridad industrial y residuos y básico de cooperativismo, las actas de reuniones del comité de salud ocupacional de C.I. Océanos S.A. -Planta (fs.°388 a 418), y la certificación emitida por el coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en donde se indica que C.I. Océanos S.A, tiene inscritos sus comités paritarios desde el año 1994 (f.°845), acreditan la diligencia con la que siempre actuó esta sociedad al identificar, […] un panorama de riesgos, realizar recomendaciones para el trabajo sedente y trabajo de pie, establecer un estándar 013 de seguridad industrial para el contratista y dentro del mismo, crear un capítulo especial de entrega y uso de elementos de protección personal, establecer un procedimiento especial para el reporte de accidentes, más no la culpa patronal desatinadamente deducida por el Juez de la alzada.
Expone que en las reuniones del Comité de Salud Ocupacional que se llevaron a cabo el 30 de julio, el 26 de agosto, el 26 de octubre y 20 de diciembre de 2004, se hizo referencia a que «" según comentario» del médico de salud ocupacional de C.I. Océanos S.A., en el cronograma de actividades de la ARP Liberty « se están implementando el Programa de Vigilancia Epidemiológica, Programa osteomuscular, Donde intervendrá la fisioterapeuta" y que "en el cronograma de actividades cuanto la ARP Liberty, PVE Osteomuscular; se comenzará con el ortopeda 15 exámenes en la tarde a partir del 30 de agosto al 3 de septiembre del año en curso "» (Negrillas del texto original).
Asimismo, asevera que en las mencionadas reuniones se dejó constancia de la iniciación de los exámenes osteomusculares, los cuales « se le presentaron a la junta directiva y se realizará como programa especial "Túnel del Carpo", a partir de enero de 2005 "»; que en el acta de 28 de enero de 2005, se dejó relacionado el cronograma de actividades de la ARP Liberty, y que, […] en acta de abril 8 de 2005, el Tribunal no advirtió que el organismo evaluó " la propuesta y varios del acta No. 13 (enero 4/02), en cuanto al uso o no de las sillas ergonómicas en la planta de proceso, en el cronograma de actividades de la ARP Liberty, PVE Osteomuscular: se realizó convenio con la ARP COLMENA, a partir del 10 de mayo del año en curso.
Todo el personal pasa a la ARP COLMENA. El señor Máximo Marizoni (sic), visitó nuestras instalaciones el día 4 de abril de 2005, realizando diagnóstico general para el programa de "Túnel del Carpo" incluyen costos, etc. El programa de "Túnel del Carpo", empieza del 2 de mayo del año en curso, formando 6 grupos con el personal de planta, iniciando con capacitaciones y retro alimentación ", todo lo cual demuestra fehacientemente que, contrario a lo deducido por el tribunal, al interior de la empresa contratista sí existían medidas preventivas efectivas de la enfermedad del túnel de carpo, que se contrataron médicos especializados que realizaron un diagnóstico de las trabajadoras, capacitaciones y retroalimentación, por lo que erró garrafalmente el Tribunal al considerar que no se acreditó que a "la demandante se le dieran capacitaciones para la prevención de dicha enfermedad, pues si bien, el dicho de los funcionarios administrativos de la planta de Océano Ltda., indica que recibían la referida información, este no se verifica de los restantes testimonios, así como tampoco de las documentales que huelgan en el plenario." (Negrillas en el mismo texto).
Manifiesta que el ad quem apreció erróneamente el certificado emitido por el gerente de Asuper Ltda., al no contrastar el segmento que trascribió, con lo explicado por el representante legal de Asuper en su interrogatorio de parte, prueba mal valorada, y quien, […] respecto de la pregunta "sírvase manifestar si la ARP solicitó la reubicación de la demandante en razón de haberle sido diagnosticado la patología conocida como síndrome del tonel (sic) del carpo" contestó " La ARP en su informe pide la reubicación de la señora Dubys a la cual se le abrieron varias expectativas sobre los cargos que tenía la empresa Asuper Ltda. en el contrato con C.I océanos (sic) a los cuales la empleada respondió que no podía hacer esos cargos, luego en asociación con el Sena se les propuso a ella y a un grupo de crear una empresa de panadería para surtir a la empresa contratante con los productos de estos, a la cual tampoco aceptaron la propuesta, también con intermedio de la ARP se hicieron campañas de concientización de la enfermedad y de los cargos que estaban para ofrecerles a la (sic) cual tampoco aceptaron", de manera que si bien no se hicieron las reubicaciones laborales que el tribunal echa de menos, lo cierto es que ello obedeció a la renuencia de la propia demandante.
También aduce la pretermisión del Programa de Vigilancia Epidemiológica Osteomuscular C.I. Océanos S.A. de 4 de marzo de 2004, a través del cual la empresa, consciente de sus beneficios, le dio inicio, teniendo como objetivo primordial brindar un mejor servicio de prevención de accidentes y enfermedades profesionales a todos sus trabajadores; que para tal fin, realizaban exámenes y programas de vigilancia epidemiológica « y se justificaba porque en la empresa C.I. OCÉANOS S.A., existían trabajadores cuya labor representaba riesgo para la salud, por tal razón se realizaron exámenes y encuestas osteomusculares para el desarrollo del programa ».
Asegura que de haberse observado lo anterior, el operador judicial plural habría advertido: […] que durante la FASE INICIAL del mismo se buscaba poner en marcha el P.V.E. OSTEOMUSCULAR con unas charlas educativas sobre la constitución anatómica y fisiológica sobre el sistema Osteomuscular para todo el personal operativo y administrativo que esté sometido según el panorama de factores de riesgos al factor de riesgo ergonómico; que posterior a esa etapa inicial, se realizaban visitas a puestos de trabajo como: Operario de planta, Sección de recibo, cargue y descargue del producto, Taller de mantenimiento, Cuartos fríos, Servicios generales, Productos terminados, Cargue y descargue en insumos, Cosechas, Condicionamiento físico de piscinas, Alimentadores, Filtreros, Tractoristas y Personal administrativo.
Con los resultados anteriores se iniciaba la FASE INTERMEDIA que consistía en los exámenes médicos osteomusculares a todos los trabajadores expertos y una vez tabulados los datos anteriores se procedía a poner en practica (sic) las estrategias de intervención las cuales se acompañan de filmación de cada persona en su puesto de trabajo, lo cual se editaba y posterior a esto se le realizaba en forma personalizada un diseño del puesto de trabajo de cada trabajador comprometido, y se le comprometía con su programa de concientización, educación y plan de ejercicio físico.
En la FASE CONTROL, se entendía que el P.V.E. OSTEOMUSCULAR era dinámico, no tenía final, por tanto en esta etapa el trabajador era reeducado, había mejorado sus hábitos ergonómicos y se mantenía en una etapa de control, consistente en capacitación permanente y donde otro trabajador del mismo grupo era su veedor o retroalimentador y ya en el desarrollo del programa se buscaba realizar jornadas de concientización y formación de líderes acompañado de las siguientes actividades;
(i) Ejercicios: que tenía como propósito implementar un proyecto de ejercicios prácticos en puesto de trabajo, de 5 minutos en cada jornada (9 por día) jornada matutina - jornada vespertina). Se iniciaba con un instructor y luego los mismos líderes se encargaban de realizar la jornada de ejercicios; (ii) se debían corregir la postura de las mesas, tanto en columna como en los miembros superiores; esto a través de charlas de capacitación y talleres y ambientaban la planta con música.
Asevera que lo dicho en precedencia fue corroborado por Erika del Carmen Cera Peñaranda, Marco Antonio Lujan Cerro, Leonor Puello y Pabla Garcés Morillo, testimonios que se analizaron de manera errónea, en la medida que dieron razón de « importantes circunstancias que desvirtúan la supuesta culpa patronal », las cuales enumera así: 1. La empresa cuenta con un programa de salud ocupacional y seguridad industrial el cual se ha llevado a la práctica siempre, y consta de medicina preventiva medicina del trabajo higiene y seguridad de los cuales se desprende un cronograma de actividades el cual se desarrolla durante todo el año y que consta de programas de vigilancia, epidemiológicas como la osteomuscular, higiene postural, el respiratorio y el auditivo. 2.
A las trabajadoras se les hace acompañamiento con las trabajadoras que ya tienen la experiencia en el oficio. 3. A las trabajadoras se les explica cuál es la utilización de los elementos de protección que se les entrega, cómo y cuándo los deben utilizar y la forma como deben utilizar estos utensilios después se les vuelve a recordar. 4.
La empresa realiza capacitaciones, durante todo el año se hacen de dos a tres veces al año dependiendo la producción[,] en estilo de vida saludable cuidado de la espalda, de las manos, manipuladores de alimentos, cuidados de la mujer. Así mismo realiza entrenamientos sobre autocuidado del cuerpo, manos, cómo evitar los accidentes y enfermedades profesionales u otras. 5.
Para prevenir específicamente la enfermedad del túnel carpiano CI Océanos realizó charlas educativas, pausas activas y actividades donde se les enseña a las operarias a que al iniciar la actividad o turno se le deben realizar movimientos de estiramiento para que todas las articulaciones de las manos, codos rodillas estén en condiciones de a (sic) realizar una actividad física[,] se hace al inicio de la jornada, al terminar la jornada y lo hacen todas las operarias y hay líderes que hacen parte de ese programa. 6.
A todas las trabajadoras se les hace la inducción y se les muestra videos acerca de la enfermedad de túnel del carpo. 7. Se desarrollan unas pausas activas, éstas consisten en movimientos para distensionar el músculo a nivel de todo el cuerpo, manos, muñecas, cuello, espalda y las piernas, las cuales deben realizar en los momentos en que no estén realizando actividad operativa (sic) el proceso del camarón. 8.
La empresa cuenta las mesas y sillas ergonómicas diseñadas para que (sic) el desarrollo de sus tareas, estaban unas sentadas y otras de pie para que éstas intercalaran la postura en los cambios de actividades. 9. El programa de epidemiológico osteomuscular comprende todas las partes del cuerpo miembro superiores inferiores y el tronco, todo lo que tiene que ver con la parte músculo esquelético.
El cuello para distensionar los músculos de la espalda alta y cuello, en los miembros superiores para relajamiento de brazos antebrazos y muñecas, en el tronco para distensionar, se hacían en el cambio de actividades, esto era vigilado en la entrada se supervisaba y un grupo de operarias que están identificadas con un gorro amarillo. En el tronco para la cintura y espalda baja, y miembros inferiores para la posición estatua de los pies.
Así mismo prevenían problemas a nivel circulatorio. 10. Que tal programa se le aplicó tanto a la demandante como al resto de operarias de la planta de proceso y se les indica solicitando que realicen las pausas activas y que asistan a las capacitaciones que se realicen. 11. Que la forma mundial e internacional establecida para las empresas camaroneras para controlar los procesos repetitivos que pueden tener en un momento dado las tareas que se desarrollan en la planta de proceso es la rotación de personal, las pausas activas, el control de otros factores como la obesidad exámenes de control como la electromiografía. 12.
Que con el fin de prevenir la enfermedad del túnel del carpo se contrató al médico especialista Máximo Manzoni que le da instrucciones al personal de la planta y en especial sobre el buen manejo de las manos, y, además, el Dr. Marco Luján y la enfermera Erika Cera dedican el 50% de su tiempo laboral a cuidar al personal que presta servicios en Océanos en el área de proceso.
Arguye que las anteriores probanzas demuestran que las otras actividades que se le designaron a la demandante contribuían a la prevención de su patología, que así lo aseveró, […] el médico de salud ocupacional la forma mundial e internacional establecida para las empresas camaroneras para controlar los procesos repetitivos que pueden tener en un momento dado las tareas que se desarrollan en la planta de proceso es la rotación de personal, las pausas activas, aspectos todos estos que cumplió y superó con creces, como se explicó en líneas anteriores.
Insiste que el Programa de Vigilancia Epidemiológica Osteomuscular -P.V.E. Osteomuscular C.I. Océanos S.A.- y los testimonios de las personas que identificó, desvirtúan las desacertadas afirmaciones de la demandante al absolver interrogatorio de parte y las de María de Arco Godoy, « porque ERIKA DEL CARMEN CERA PEÑARANDA, MARCO ANTONIO LUJAN CERRO afirmaron lo contrario ».
A renglón seguido, trascribe apartes de las preguntas y respuestas que se les hicieron a los referidos testigos, y también las referentes a Leonor Puello y Pabla Garcés Morillo. XV. RÉPLICA Expone la demandante que el cargo no demuestra los desaciertos fácticos que se le endilgan al fallo impugnado; que el impugnante dirige su esfuerzo a demostrar que C.I. Océanos S.A. cumplió algunas actividades en materia de salud ocupacional, lo cual resulta inane, pues la responsabilidad le correspondía a su contratista Asuper Ltda., sociedad que como empleadora, tenía a su cargo el cumplimiento de todas las obligaciones legales en materia de salud y protección de los trabajadores, de lo cual « no hay ninguna evidencia en el expediente » y por ello la sentencia impugnada permanece incólume; que además omitió derruir « la inferencia sobre la culpa suficientemente comprobada de la empleadora », misma que también debe responder la contratante codemandada.
XVI. CONSIDERACIONES El operador judicial para confirmar la existencia de la culpa patronal de Asuper Ltda., en la ocurrencia de la enfermedad profesional de la demandante, relacionó abundante material probatorio; sin embargo, hizo énfasis en la descripción del puesto de trabajo realizado por esa sociedad, el análisis del puesto de trabajo de operaria de planta que realizó la ARP Colmena y el certificado de fecha 23 de mayo de 2005.
Descartó las declaraciones de Pabla Garcés Morillo, Leonor Puello, Marco Antonio Lujan Cerro y Erika del Carmen Cera Peñaranda, por ser evidente que las demás actividades que le asignaban a la actora, a modo de rotación, exigían los mismos movimientos de los grupos musculares y manos, que por ello, no contribuían a la prevención del túnel del carpo; que los 15 minutos de descanso que se le brindaban en ambas jornadas (mañana y tarde), eran insuficientes.
Para el sentenciador, las pruebas incorporadas al expediente no acreditaron las medidas preventivas, tratamientos o manejo del síndrome padecido por Torres Cordero ni que se le hubiera dado capacitaciones para su prevención; y, que las que se ofrecieron no tenían ninguna relación con el túnel del carpo. Se analizan las pruebas acusadas a fin de determinar si el Tribunal cometió los errores de hecho que se enlistaron.
De los contratos por duración de la obra o labor contratada (fs.°28 a 68), la certificación de folio 18, y las incapacidades vistas a foliatura 123 a 135, si bien es cierto que no se desprende la culpa del empleador, pues lo que enseñan es la clase de vinculación que existió entre las partes y que a la actora la incapacitaron en varias ocasiones, no se le puede endilgar al Tribunal error en su apreciación, puesto que fueron otras pruebas, como ya se dijo, las que sirvieron de verdadero soporte a la decisión. En relación con el Informe Evaluación Aptitud Laboral y de Puesto de Trabajo (fs.°69 a 81), aunque entre las conclusiones que aparecen al final del documento se encuentra lo expresado por la censura, también lo es que la ARP Colmena frente al cargo de operaria de planta (en el caso de otra trabajadora, punto que no es materia de controversia), después de evaluar la situación, formuló unas recomendaciones y sugerencias entre las que se encuentran « Capacitar a los trabajadores en el manejo del estré s», reubicar a la afectada laboralmente « a un puesto de trabajo donde no se requiera la realización de movimientos repetitivos de miembros superiores durante tiempos de exposición prolongados », también aconsejó « Establecer periodos de descanso cada 60 minutos donde el trabajador realice por un periodo no superior a 5 minutos ejercicios de estiramiento y fortalecimiento de la región muscular afectada promoviendo tiempos de recuperación suficientes y adecuados »; sin embargo, de este documento no se desprende que tales directrices hubieran tenido cumplimiento.
Las conclusiones del ad quem se encuentran en armonía con el contenido del anterior informe, y en nada incide que el nivel de complejidad en el que se desempeñaba la demandante estuviera calificado en un esfuerzo medio. La Descripción Puesto de Trabajo Operaria de Planta (fs.°82 a 86), emanada de Asuper Ltda., relaciona las actividades físicas que Dubis Torres Cordero realizó: descabezadora, ordenadora, clasificadora manual y operaria de máquina de descabece; con esta probanza se pretende demostrar la equivocación del Tribunal al estudiarla, pues a voces de la censura acredita que a la actora se le suministraba implementos de seguridad industrial y descansos « importantes » que conllevaban la relajación muscular.
Frente a este medio documental, debe recordarse que sabido es que a las partes no le es dable crear pruebas que le favorezcan. Del Programa de Salud Ocupacional de C.I. Océanos S.A. (fs.°176 a 304), no se desprende que esa accionada acatara todas las medidas de salud ocupacional que exhibió en dicho documento en materia de responsabilidad de los jefes de secciones, trabajadores y asesores en el ramo.
Como bien lo indica su nombre, es un programa que contiene objetivos generales y específicos, sub programas de medicina preventiva y una relación de los riesgos, sin que de su contenido se pueda colegir que lo allí plasmado hubiera tenido estricto cumplimiento. Debe resaltarse que en el folio 274 se dejó plasmado que los descabezadores con movimientos repetitivos estaban valorados en riesgo alto y que las « posibles consecuencias » eran dolores articulares, pérdida de audición, fatiga auditiva y cefalea.
En el cronograma de actividades (fs.°305 a 306), se impone la obligación a los contratistas del uso de implementos de protección; sin embargo, la enfermedad profesional de la demandante no surgió por la falta de estos, sino por otros factores como quedó reseñado en párrafos anteriores. De las capacitaciones y actas de reuniones del Comité de Salud Ocupacional que se encuentran en los folios 388 a 418, se resalta que en la celebrada el 28 de enero de 2005, se leyó el Acta n.°26 de 20 de diciembre de 2004 donde se propuso el uso de sillas ergonómicas y un « programa especial “Túnel del Carpo ”»; no obstante, de tales documentos no se colige que ese programa hubiera sido ejecutado.
La certificación de « folio 845 », no fue posible hallarla en el expediente con esa numeración; en lo que atañe al « certificado emitido por el Gerente de Asuper Ltda », y Programa de Vigilancia Epidemiologia Osteomuscular C.I. Océanos S.A., la censura no informó su ubicación o foliatura, lo que impide su búsqueda, puesto que el dossier está conformado por más de 6 cuadernos, y estos a su vez por muchos folios (hay 4 cuadernos que suman 1087).
Pese a que acusó el interrogatorio de parte del demandante, en la demostración del cargo no se refirió a este sino al del representante legal de Asuper Ltda.; además, no se trata de una prueba calificada en casación, pues para que sí lo sea debe contener confesión, esto es, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, cuestión que el recurrente no desarrolló en la acusación. Sucede lo mismo frente al dictamen de la ARP Colmena (fs.°88 a 92), al no ser un medio hábil, de acuerdo con lo previsto en el art. 7 de la Ley 16 de 1969, a menos que por otro calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro descomunal en que incurrió el fallador de segundo grado, lo que no acontece en el sub examine.
En razón a que con las pruebas calificadas en casación no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en los errores endilgados, no es posible examinar las testimoniales, pues no tienen esa naturaleza. Cabe agregar, que los jueces de instancia, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el art. 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión. De lo expuesto, estima la Sala que la censura no demostró que el Tribunal hubiese incurrido en los yerros fácticos que le endilgó, lo que conlleva que la sentencia impugnada se mantenga incólume en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Comercialización Internacional C.I. Océanos S.A. y a favor de Dubis Torres Cordero, por cuando el cargo no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que deberá incluirse en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el art. 366-6 del CGP.
XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró DUBIS TORRES CORDERO contra ASUPER LTDA. y COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCÉANOS S.A. C.I. OCÉANOS S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Impedida) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21