Radicado n°.68758 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9509-2017 Radicación n° 68758 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por PEDRO NEL GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 16 de julio de 2014, dentro del proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, Pedro Nel Giraldo demandó a Colpensiones, para que luego de declarar que conserva el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 31 de agosto de 2011, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de agosto de 1950; que cotizó en el Régimen de Prima con Prestación Definida, administrado por la entidad de seguridad social demandada desde el 01/10/1967 hasta el 31/08/2011, de forma ininterrumpida un total de 1.165,23 semanas, de las cuales en los 20 años que antecedieron el cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó 516,43 semanas; que al 1.° de abril de 1994 contaba con 44 años de edad; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 830,84 semanas; que el 16 de julio de 2012 ante la seccional del Quindío, elevó reclamación administrativa y la entidad mediante oficio de la misma data, le informó que trasladaría su petición a la seccional de Risaralda, sin que hubiere sido resuelta, y que por Decretos 2011, 2012 y 2013 del 28 de septiembre de 2012, se reglamentó la entrada en funcionamiento de Colpensiones.

La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la reclamación pensional, el traslado que hubo de la misma entre seccionales, la falta de pronunciamiento, y la entrada en operación de dicha entidad. Propuso las excepciones inexistencia de la obligación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de diciembre de 2013, y con ella el juzgado decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, propuestas por la demanda […]

SEGUNDO: DECLARAR que el señor PEDRO NEL GIRALDO, es beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y acredita 750 semanas de cotización al 29 (sic) de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005.

TERCERO: DECLARAR que el señor PEDRO NEL GIRALDO, tiene derecho a percibir la pensión de vejez bajo el régimen de transición, desde el día 8 de septiembre de 2011, fecha en la cual cumplió los requisitos exigidos en el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 [..].

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que a través de su representante legal […], reconozca y cancele a favor de PEDRO NEL GIRALDO, la pensión de vejez a partir del 08 de Septiembre de 2011, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que para la época corresponde a la suma de $535.600.

QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que a través de su representante legal […], cancele a favor de PEDRO NEL GIRALDO, la suma de $16.502.888 por concepto de retroactivo pensional. Igualmente se ordena la inclusión en nómina de pensionados. La pensión deberá ser cancelada hacia futuro en forma vitalicia, teniendo en cuenta los reajuste de ley y una mesada adicional.

SEXTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que a través de su representante legal […], reconozca y cancele los intereses moratorios causados a partir del 16 de noviembre de 2012 y hasta que se verifique el pago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 141 de la Ley 100/93.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida, en un cien por ciento (100%). Se fijan como agencias en derecho, en la suma de $4.126.500. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas la pretensiones de la demanda, y condenó en costas por la alzada al actor.

El tribunal, luego de interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, referentes al régimen de transición y la extinción del mismo, advirtió: Sea lo primero advertir que dentro del presente asunto no se encuentra en discusión que el señor PEDRO NEL GIRALDO nació el 15 de agosto de 1950, según el registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Circulo de Pereira que se ve a folio 13, por lo que a 1º de abril de 1994 tenía cumplidos 43 años de edad, por lo que en principio seria beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero comoquiera que la edad para pensionarse la cumplió el 15 de agosto año 2010, para beneficiarse o seguirse beneficiado del régimen de transición necesitaba tener acreditadas 750 semanas a 29 (sic) de julio de 2005; al revisar el reporte de semanas cotizadas en pensión validas para prestación económica que obra a folio 68 a 71, se encuentra que efectivamente en el capítulo de “relación de novedades registradas”, los periodos entre 01/11/1967 a 01/10/1970; 04/05/1971 a 31/08/1971; 01/09/1971 a 15/01/1972 y 20/06/1972 a 28/02/1974 no pueden ser considerados a su favor, pues realmente en estos periodos el señor PEDRO NEL GIRALDO, solo efectuó cotizaciones para salud y riego profesionales y no para pensión. Ahora bien, es evidente que el resumen de la semanas cotizadas por el demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se encuentra en la primera página de la historia laboral válida para prestaciones económicas folios 68 a 71 está correctamente elaborado, razón por la cual se tendrá en cuenta la información allí suministrada para determinar si el accionante es beneficiario del régimen de transacción, y posteriormente si acredita los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, y en este sentido ha de decirse que al revisar la mencionada historia laboral se encuentra que el demandante al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 solo cuenta con un total de 670,73, las cuales se tornan en insuficientes para continuar gozando del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la acreditación de los presupuestos necesarios para acceder a la pensión bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, es preciso indicar que el señor PEDRO NEL GIRALDO, efectuó la última cotización al sistema general de pensiones el 7 de septiembre del año 2011, según la certificación expedida por el Consorcio Colombia Mayor que se encuentra visible a folio 61 del expediente y que concuerda con el último periodo registrado en el reporte de semanas cotizado válido para prestaciones económicas folios 68 a 71, por lo que de acuerdo a lo señalado en el artículo 33 de la precitada ley, para ese año debía acreditar un mínimo de 1200 semanas a las cuales no arriba el demandante, pues para ese momento solo tiene acreditadas un total de 926.29 semanas de cotización, motivo por el cual no tiene derecho a la prestación económica que solicita.

Así las cosas, habrá de revocarse en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito el día 6 de diciembre de 2013. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la H. Corte CASE la sentencia impugnada en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de vejez en segundo grado al actor, para que en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segunda instancia. Con tal finalidad formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverá en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005; el Acuerdo 049 de 1990, y la jurisprudencia. En la demostración, se refiere al concepto de seguridad social, asentado en la sentencia T - 116 de 1993, de la Corte Constitucional, para afirmar que el reconocimiento de las prestaciones económica que se establecen en el Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, está supeditado al lleno de los requisitos, por lo que no se podía operar de manera improvista o desmedida, sino consultando los criterios propios de la buena administración de justicia, lo cual no había acontecido en el caso bajo examen donde el tribunal había considerado « que el señor Pedro Nel Giraldo no conservaba el régimen de transición, por no contar con las 750 semanas al 29 de julio de 2005, toda vez que en los periodos entre 01/11/1967 y 01/02/1974, fueron cotizadas por las contingencias de salud y riesgos laborales, que ese tiempo no se puede tener en cuenta para efectos de contemplar la densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 […].

VII. RÉPLICA Expresa que el cargo carece por completo de desarrollo o demostración, y además se funda sobre una prueba allegada en sede de casación, lo que conforme la jurisprudencia de esta Corporación es totalmente improcedente. VIII. CONSIDERACIONES El cargo que precede, tal como lo advierte la réplica, carece de argumentos sólidos, concretos y demostrativos, falencia que impide a la Corte estudiarlo, manteniendo en consecuencia la sentencia censurada las presunciones de acierto y legalidad de las que está rodeada.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005, y el Acuerdo 049 de 1990. Asevera que por no haber apreciado en su integridad la prueba documental aportada al expediente, referente a la historia laboral, donde en el periodo comprendido entre el 01/11/1967 al 01/12/1974, identificados con el número de afiliación 030181795 y con número patronal 03590105655, se encontraba efectivamente cotizado por el señor Pedro Nel Giraldo, como trabajador dependiente, y « donde se tenía que tener afiliado para los riegos de Pensión», el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, pese a estarlo, que el demandante acredita más de las 1000 semanas que se exigen en el Acuerdo 049 de 1990 […] 2. No dar por demostrado, pese a estarlo, que al demandante se le hizo extensivo el régimen de transición previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, por contar con más de 750 semanas que se exigía al 29 de julio del año 2005. 3.

No dar por probado, pese a estarlo, que las cotizaciones realizadas en los años 1967 a 01 de octubre de 1970, 04 de mayo de 1971 a 31 de agosto de 1971, 01 de septiembre de 1971 a 15 de enero de 1972 y 20 de junio de 1972 a 28 de febrero de 1974, deben ser tenidos en cuenta para efectos del cómputo de las semanas cotizadas por el actor al Régimen de Prima Medía con Prestación Definida, administrado hoy por COLPENSIONES. 4.

No dar por probado, pese a estarlo que los mencionados errores fueron producto de las inconsistencias encontradas en las historias laborales emitidas y aportadas por la partes demandante y la allegada por la entidad demanda como válida para prestaciones económicas, donde la entidad demandada habría incumplido sus obligaciones de custodia, guarda y actualización de la información laboral del peticionario. 5.

No dar por probado, pese a estarlo, que el juzgador se segundo grado realizó una equivocada apreciación de las pruebas documentales allegadas al proceso con la demanda, esto es, las historias laborales descargadas de la página web y la copia de la sabana que antes emitía el extinto ISS. Afirma que de haber valorado el tribunal conjuntamente las pruebas allegada al proceso, tanto por la parte actora, como por la demandada con ocasión a la prueba de oficio decretada por el a quo, habría encontrado lo siguiente: […]que al recurrente, no se le podía imputar la mora patronal, dado que en los ciclos comprendidos entre 1967 a 01 de octubre de 1970, 04 de mayo de 1971 a 31 de agosto de 1971, 01 de septiembre de 1971 a 15 de enero de 1972 y 20 de junio de 1972 a 28 de febrero de 1974, estuvo vinculado como trabajador dependiente, bajo el número patronal 0359010555 con afiliación número 030181795, situación que no debe menguar los derechos prestacionales del señor PEDRO NEL GIRALDO; dado que los periodos que le descontó por aparecer en las historias laborales solo aportes por salud y riesgos profesionales, argumentado que este tiempo no podía tenerse en cuenta para efectos de completar las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Para su información y cotejo, con el debido respeto allegó copia simple de la historia laboral que tiene de impresión 2002/10/08 a las 18:16, en un folio, dado que ella se puede evidenciar que efectivamente si aparece la afiliación para el riesgo de PENSIÓN por los periodos comprendidos entre 1967 a 01 de octubre de 1970, 04 de mayo de 1971 a 31 de agosto de 1971, 01 de septiembre de 1971 a 15 de enero de 1972 y 20 de junio de 1972 a 28 de febrero de 1974, vinculación que tuvo como trabajador dependiente, bajo el número patronal 03590105655 con afiliación numeró 030181795 (se anexa en copia simple y regular estado, dado que es la única que posee para probar la afiliación para la contingencia de pensión).

Con todo respeto solicito la Sala apreciar en su integridad las pruebas documentales aportadas al proceso inaugural, como la sabana que imprima el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de fecha 08/10/02 a las 18:16 (donde se puede evidenciar que a pesar de no tener la anotación de válida para prestaciones económicas, también se puede extraer claramente que es documentación proveniente de dicha entidad.

En la historia laboral que se refleja en la mencionada sabana se puede evidenciar claramente que por el señor PEDRO NEL GIRALDO, si cotizó para el riesgo de pensión y por lo tanto sí acredita las cotizaciones necesarias para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se hizo extintivo con más de 750 semanas de cotizaciones al sistema a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, RAZÓN POR LA CUAL SE LE DEBE RECONOCER A LA PENSIÓN DE VEJEZ.

Así mimo, asevera que el sentenciador: […] se olvidó que si en gracia de discusión estaba la mora patronal, ésta no era atribuible a su representando, y que los errores anotados en las historias son información proveniente de la entidad que para esa época administraba el régimen de prima media, en varias historias laborales que se obtienen bien sea por la entidad demandada o por internet, es evidente el desorden administrativo que tiene la mencionada entidad, que fue quien expidió dicha Historia Laboral.

Así mismo, […] da por cierto el hecho de que la Historia aportada por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES fue corregida manualmente para los periodos que se encuentran en discusión, hecho que no se puede comprobar con las pruebas aportadas por la demanda. Dentro del expediente se hacen evidentes inconsistencias que existen entre las Historias Laborales, así: Historia laboral del 22/04/2013, donde se aprecian los periodos cotizados entre el año 1974/03/01 al 30/06/2012, con un resultado de 529.43 semanas, (folio 36) (sic).

Historia laboral del 24/06/2004, donde se aprecian los pedidos cotizados entre el año 1967/01/01 al 1989/01/01, con un resultado de 415.7143 semanas (folios 14 y 15). Historia laboral del 31/08/2011, donde se aprecian los pedidos cotizados entre el año 1974/03/01 al 31//07/2011, con un resultado de 936,57 semanas (folio 16). Historia laboral del 13/11/2013, donde se aprecian los pedidos cotizados entre el año 1974/03/01 al 30/06/2012, con un resultado de 962,29 semanas (folio 68).

Historia laboral del 12/11/201, donde se aprecian los pedidos cotizados entre el año 1967/11/01 al 1989/01/01, con un resultado de 455,1429 semanas (folios 69, 70 y 71). Estudio realizado por la Juez Primero Laboral del Circuito de Pereira, visible a folio 73 del expediente donde se obtuvo un resultado de 8.883 días, equivalentes a 1.269 semanas en toda la vida laboral del señor PEDRO NEL GIRALDO y en el envés del folio 73 aparece un resultado de 6685 días, 955 semanas a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005.

Igualmente la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, mediante resolución Nro. GNR 2321303 del 11 de Septiembre de 2013, hace una relación de las cotizaciones realizadas por el señor PEDRO NEL GIRALDO, en dicho acto las semanas se contabilizan en 962 hasta el 31/08/2011. Es claro entonces, que las inconsistencias frente a las historias laborales del señor PEDRO NEL GIRALDO aún sigue siendo objeto de controversias, toda vez que la Resolución Nro.

GNR 2321303 del 11 de Septiembre de 2013, emitida por la entidad demandada tiene una cifra diferente a la alegada dentro del presente proceso y que según informaciones ya había sido REPARADA MANUALMENTE. Frente a esto es preciso recordar que las administradora de pensiones tienen la obligación de custodia, conservación y guarda de la información y de los documentos que soportan las cotizaciones de un afiliado, así como el deber de organizarlos y sistema matizarlos, por consiguiente, el incumplimiento de aquellas desde el punto de vista operacional, no puede traducirse en una denegación del derecho a la seguridad social del ciudadano que tiene la expectativa legítima de pensionarse (sic).

Para concluir, afirma que el actor cotizó desde el 01/11/1967 hasta 31/07/2011, 9.089 días, equivalentes a 1.298,42 semanas. X. RÉPLICA Asevera que tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto el actor perdió el régimen de transición el 31 de julio de 2010, pues para conservar dicho régimen hasta el año 2014, debía acreditar al 22 de julio de 2005 cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, con 750 semanas, las cuales no satisfizo, por lo que de consiguiente, no podía acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990.

XI. CONSIDERACIONES Contrario de lo aseverado por la censura, el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos atribuidos como pasará a verse enseguida: El reporte de semanas expedido por el ISS el 12 de noviembre de 2013, visible a folio 69 a 71, y que comprende el periodo 1967 - 1994, refleja que entre el 01/03/1974 y el 01/01/1989 el actor cotizó para pensión 3.186 días, equivalentes a 455,1429 semanas, y el extracto de semanas cotizadas de folio 68, también impreso por la misma entidad el 13 de noviembre de 2013, que incluye el periodo de cotización atrás referido, demuestra que el actor cotizó para pensión en toda su vida laboral hasta el 30/06/2012, un total de 962,29 semanas, documentos que valga decir fue los que apreció el tribunal.

Por su parte, los reportes de semanas cotizadas en pensiones de folios 38 y 16, el primero, registra cotizaciones desde el 01/03/1974 hasta el 30/06/2016, de 529,43 semanas, y el segundo, desde el 01/03/1974 hasta el 31/07/2011 de 936,57. Del examen probatorio anterior, es evidente que el resumen de la historia laboral que valoró el tribunal era la más completa, pues en ella se albergan todos los periodos de cotizaciones en pensiones reflejados en los distintos reportes, resaltando que en ninguno de ellos se evidencia que con anterioridad al 01/03/1974 el actor hubiere estado afiliado a pensiones, pues aun cuando en efecto aparece afiliado al hoy extinto Instituto de Seguros Sociales desde el 01/11/1967, también lo es que desde esa data y hasta el 28/02/1974 solo cotizó para los riesgos de salud y riegos profesionales, pues así se desprende de la columna seguros del folio 69, por lo que con toda razón advirtió el sentenciador no podía ser tenidas en cuenta para efectos pensionales.

Aunque el tribunal se refirió al 29 de julio de 2005, como fecha de entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando en realidad lo fue el 22 de julio de 2005, lo cierto es que no se equivocó al determinar que el actor había perdido el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Le y 100 de 1993, el 31 de julio de 2010, pues no otra cosa distinta se puede inferir de la historia laboral que reposa en el expediente en los diferentes folios, que la de establecerse que para dicha data no contaba con las 750 o más de las exigidas en el parágrafo transitorio 4.º del mentado acto legislativo, las cuales le hubieren permitido conservar el beneficio del régimen de transición hasta 2014.

Ahora bien, en cuanto a la acusación de que el tribunal no se percató de la mora patronal presentada durante los periodos del 01/11/1967 y 01/10/1970; 04/05/1971 y 31/08/1971; 01/09/1971 y 15/01/1972, y 20/06/1972 y 28/02/1974, observa la Sala que más que una mora patronal en el pago de los aportes, lo que se evidencia es la falta de afiliación en pensiones por dichos lapsos, comoquiera que la afiliación para cubrir los riegos de invalidez, vejez y muerte, de los trabajadores particulares como fue el caso sub judice, se tornó obligatoria desde el 1º de enero de 1967, empero, dicho aspecto constituye un hecho nuevo que no fue planteado en la demanda inicial, por lo que no puedo haber incurrido el sentenciador en un yerro fáctico, frente a un asunto del cual no fue objeto de discusión en la demanda.

Y como lo ha reiterado la Sala, el hecho nuevo no puede ser discutido en sede de casación porque se violaría el debido proceso y el derecho de contradicción de la otra parte. Con todo, si en gracia de discusión asumiera la Corte que durante los periodos reseñados en renglones anteriores, se presentó una mora patronal, y que vendrían a ser por los mismos periodos en los que cotizó para salud y riesgo profesionales, según folio 69, encontraría que sólo cotizó 189 días, equivalentes a 27 semanas, las cuales, sumadas a las 669.56 válidamente cotizadas entre el 01/03/1974 y 22 de julio de 2005, solo alcanzarían una densidad de 696,56 semanas, es decir, inferiores de las 750 semanas mínimas exigidas a la entrada en vigencia del multicitado acto legislativo.

No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 16 de julio de 2014, dentro del proceso promovido por PEDRO NEL GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15