Radicado n°. 40902 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9502-2017 Radicación n° 40902 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Manizales, en el proceso promovido en su contra por MARICEL HENAO VALENCIA, en representación de su hijo menor JUAN DANIEL ZAPATA HENAO.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, la demandante persiguió que el hoy recurrente le reconociera y pagara a su hijo JUAN DANIEL ZAPATA HENAO la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de ASDRÚBAL ZAPATA HENAO, padre de aquél, el 3 de abril de 2007.

Fundó sus pretensiones en que el Fondo demandado le negó a su hijo la reclamada prestación pensional con el argumento de que el causante no había cotizado el número de semanas requerido para la generación del derecho, no obstante que estaban acreditadas más de 340 semanas de cotización al I.S.S. y 50 al mismo demandado en los tres últimos años de su vida.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo de pensiones, aun cuando aceptó las relaciones de parentesco entre los actores y el causante, y que aquél a la fecha de su fallecimiento era uno de sus afiliados, se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que frente a éste no se cumplían las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para que la parte actora pudiera aspirar a la pensión reclamada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, prescripción y la llamada ‘genérica’. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 12 de diciembre de 2008, y aclarada el 16 de diciembre siguiente, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones de la parte actora. No señaló costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, condenar al Fondo demandado a pagar JUAN DANIEL ZAPATA HENAO, a través de su progenitora MARICEL HENAO VALENCIA, la pensión de sobrevivientes, a partir del 4 de abril de 2007, incluyendo las mesadas causadas y adicionales, reajustadas conforme a la ley e indexadas «y hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta la edad de 25 años si se dan las exigencias legales para ello».

Dispuso que las costas de las dos instancias las asumiera el vencido. Para ello, una dio por probado que JUAN DANIEL ZAPATA HENAO era hijo del causante (folio 11); que aquél nació el 14 de marzo de 1969 y falleció el 3 de abril de 2007 (folio 15); que el demandado negó la prestación pensional de sobrevivencia (folios 17 a 19); y recordó que la jurisprudencia de la seguridad social sostenía que la normativa aplicable a las pensiones de sobrevivientes era la vigente a la muerte del causante, afirmó que para el caso correspondía la contenida en la Ley 797 de 2003, pasando a relacionar los beneficiarios y las exigencias a que se refieren los artículos 12 y 13 de la dicha normativa.

En tal sentido, aseveró que «el documento de folios 48 al 50, aportado por PROTECCIÓN S.A. con la contestación de la demanda, permite concluir que el causante Zapata Alzate cumplió con el número mínimo de aportaciones que obliga el numeral 2 del artículo 12 ib.”; que el requisito de fidelidad al sistema le exigía “un total de 195.97 semanas”; y que “analizado (sic) en su conjunto la prueba documental que obra en autos se tiene que el de cujus Zapata Alzate acreditó las siguientes cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones: entre el 28 de noviembre de 1989 y 6 de abril de 1994, acreditó 50.8572 semanas cotizadas al ISS (fl. 20).

Entre diciembre del año 2005 y el mes de marzo de 2007, aunque de manera discontinua, acredita un total de 1.301 días que equivalen a 185.8571 semanas cotizadas al ISS (fls. 21 al 27). El señor Asdrúbal zapata Alzate se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a partir del 7 de febrero del año 2007, por lo que realizando las sumas pertinentes, este tiempo arroja un total de 56 días que dividido en siete, da un total de 8 semanas cotizadas al fondo demandado (fl 42).

Sumando entonces las semanas atrás referenciadas, se tiene que nos da un gran total de 244.7142 semanas, cifra esta que supera el porcentaje mínimo de fidelidad que debía haber cotizado (…)», de donde concluyó que «en este contexto, y dado que se encuentra probado tanto el requisito contemplado en el numeral 2º como el de literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se condenará a la Administradora (…), a cancelarle la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de abril de año 2007, día siguiente a la fecha de la muerte del señor Asdrúbal (…) a favor del menor JUAN DANIEL ZAPATA HENAO en un 100%».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que no fue replicada (folio 18), el Fondo de Pensiones recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la absolutoria del juzgado.

Con tal propósito le formula un cargo. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 12, numeral 2º, literal b) y 13, literal c) de la ley 797 de 2003 a causa de la falta de aplicación de los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del Código de Procedimiento Civil, a causa de los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la defunción del señor Asdrúbal Zapata Alzate éste cumplía con el número de semanas exigidas por la ley para que su hijo fuese válido acreedor al derecho de reclamar una pensión de sobrevivientes. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Asdrúbal Zapata Alzate evidentemente no reunía el número de semanas exigidas por la ley para que su beneficiario pudiese favorecerse con la prestación de sobreviviente deprecada. 3- Dar por cierto, sin serlo, que el niño Juan Daniel Zapata Henao, representado por su madre Maricel Henao Valecia, era legítimo acreedor al derecho a percibir la pensión solicitada y, por tanto, Protección podía ser condenada a erogarla.

Indica que los anteriores yerros fueron consecuencia de dar un equivocado entendimiento a la respuesta que remitió a la madre del menor Juan Daniel Zapata Henao (folios 17 a 19 y 48 a 50), el reporte de cotizaciones del causante (folios 20 a 27) y la consulta de saldos por afiliado (folio 47). Afirma el recurrente que los documentos de los folios 20 a 27 dan cuenta de que el causante cotizó al I.S.S. dentro de los tres años anteriores a su muerte --del 3 de abril de 2004 al 3 de abril de 2007-- 35. 71 semanas, es decir, 250 días.

Y en Protección, el equivalente a 0.14 semanas, para un subtotal de 35.85 semanas de cotización. Y ello es así, porque las cotizaciones las efectuó la mayoría del tiempo para salud y riesgos profesionales, mas no para pensiones, de la siguiente manera: 21 días de noviembre y 1 día de diciembre de 2004; 14 días de enero y 5 días de abril de 2005; 14 días de abril, 30 días de mayo, 30 días de junio, 30 días de julio, 30 días de agosto, 30 días de septiembre, 30 días de octubre y 15 días de noviembre de 2006, para un subtotal de 250 días durante ese período.

Agrega que los ciclos de cotización aparecen por separado para cada concepto, por lo que no se puede duplicar o triplicar el mismo número simplemente porque aparezcan los números de días en cada columna. Sostiene que el Tribunal distorsionó el contenido de la respuesta que le remitió a la solicitud de la madre del menor, por cuanto allí expresamente le informó que el causante no contaba con las 50 semanas de cotización durante los últimos tres años de vida y no que sí las tenía, como éste erróneamente lo percibió. Observa que para establecer el requisito de fidelidad al sistema basta hacer el mismo ejercicio, pues se encontrará el resultado de 158.86 semanas de cotización al I.S.S. y de 0.14 a Protección, para un gran total de apenas 159 semanas de cotización, muy inferior al de 185.69 semanas que corresponderían al 20% señalado en la ley.

Dice que fue tan descuidado el análisis que hizo el Tribunal de los medios de prueba que fue capaz de pregonar que entre diciembre de 2005 y marzo de 2007 aparecían acreditados 1.301 días de cotización, o sea, 185.8571 semanas, cuando quiera que apenas transcurrieron entre esas fechas 485 días, dando como posibles 69.29 semanas de cotización, lo que muestra que tomó en cuenta dos y tres veces el mismo número de días de cotización, no advirtiendo que se trataba de los mismos días de la correspondiente mensualidad, «lo que atenta no solo contra la normatividad rectora de la materia sino, incluso, contra la sindéresis y la lógica matemática más primitiva».

Aduce que en similar desatino incurrió al observar el período de cotización al Fondo, pues concluyó que lo fue por 56 días, es decir, 8 semanas, cuando el tiempo de traslado nada tiene que ver con el tiempo aportado, el cual aparece en el documento de consulta de saldos por afiliado que escasamente refleja 0.14 semanas de cotización. En suma, alega, el causante no cotizó las 50 semanas exigidas durante los últimos tres años de vida, ni el 20% de afiliación al sistema a partir de los 20 de edad.

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal de Manizales, el causante cotizó desde los 20 años de edad 244.7142 semanas y en los tres años anteriores a su deceso más de las 50 semanas de cotización exigidas por el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del óbito de ASDRÚBAL ZAPATA ALZATE --3 de abril de 2007--.

En tanto, para el Fondo recurrente, el causante no cumplió con los mínimos legales de cotización. Veamos, entonces: l.- El registro civil de defunción del folio 15 da cuenta de la muerte de ASDRÚBAL ZAPATA ALZATE el 3 de abril de 2007, luego, los tres años anteriores a su muerte corrieron del mismo día y mes del año 2004 a la citada fecha. 2.- El documento de folios 17 a 19 del expediente, que aparece reproducido a folios 48 a 50 del mismo, esto es, la respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección a MARICEL HENAO VALENCIA, fechada 25 de julio de 2007, expresa que no procede el reconocimiento pensional solicitado, porque « el señor ASDRÚBAL ZAPATA ALZATE presenta un total de 51 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, no cumple con el requisito de fidelidad que debe ser de 188.4 y en los tres últimos años cuenta con 0.14 semanas cotizadas, no cumpliendo con los requisitos relacionados en el párrafo anterior».

Y agrega que «no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a favor de JUAN DANIEL ZAPATA HENAO en calidad de hijo, por no cumplir con el requisito establecido por la ley, teniendo en cuenta que la fidelidad de cotización es menor a la esperada y no tiene 50 semanas cotizadas en los tres últimos años». No obstante, el Tribunal consignó que « según se desprende del ya mentado documento de folios 17 a 19, Protección S.A. negó a la reclamante la pensión de sobrevivientes, pues determinó que si bien, el señor Zapata sí cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, no se podía predicar lo mismo del requisito de fidelidad al sistema, pues éste solamente contaba con 51 semanas, debiendo acreditar 188.4 para acceder al derecho reclamado» (folio 10 del fallo atacado).

Salta de bulto, sin duda, que el Tribunal hizo decir al citado medio de convicción del proceso algo que ni remotamente contiene: que en los tres últimos años de vida del causante, éste cotizó más de 50 semanas, cuando quiera que lo que se manifiesta explícitamente allí es que debiéndose acreditar 50 semanas para ese período, apenas aparecían 0.14 semanas de cotización; y debiéndose contar, según el mismo Fondo, para el término que iba del 14 de marzo de 1989 --cuando el causante cumplió los 20 años de edad-- hasta su muerte --3 de abril de 2007-- por lo menos 188.4 semanas, solamente contabilizaba 51 semanas de cotización. El dislate anunciado sería más que suficiente para derruir el fallo, pues siendo uno de los requisitos de la pensión de sobrevivientes el haberse aportado por lo menos 50 semanas en el trienio anterior a la muerte y no estar éste presente no habría lugar a la pensión reclamada.

No obstante, importa a la Corte decir que a lo anotado se suma el hecho de que en las relaciones de novedades del Instituto de Seguros Sociales (folios 20 a 27), para el período del 3 de abril de 2004 al 3 de abril de 2007 (folios 23, 24, 26 y 27), se distinguen los aportes según el riesgo que cubren --salud, pensión, riesgos-- y se refiere una gran pluralidad de patronales, entre ellas: Marcelo Giraldo, Jorge Vélez Palacio, Miguel Rueda Mejía, Álvaro Jaramillo Durán, Migue de Jesús Casas, Jhon Jairo Mejía Duque, Alonso Naranjo Vásquez, Luis Hernán Zapata, José Ignacio Londoño Gómez, Calderón y Jaramillo Ingenieros Ltd., Consorcio Agregados Concretos C PL, Clínica Manizales, Consorcio Constru Obras, y Unión Temporal Constru Obras, respecto de las cuales el Tribunal afirmó que acreditaban 185.8571 semanas de cotización, figurando en verdad los siguientes ciclos cubiertos para pensión: 200411 = 21 días, 200412 = 1 día, 200501 = 14 días, 200504 = 5 días, 200604 = 14 días, 200605 = 30 días, 200606 = 30 días, 200607 = 15 días, 200607 = 15 días, 200608 = 30 días, 200609 = 30 días, 200610 = 30 días y 200611 = 15 días, para un total de 250 días, esto es, en otros términos, 35,7142 semanas de cotización por ese período al I.S.S. y a cuenta de esas diversas patronales.

Luego, contrario a lo observado por el juez de la alzada, de allí tampoco es dable concluir la exigencia mínima de las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la muerte del causante. Y el folio 42 da cuenta de la afiliación del causante al Fondo recurrente el 7 de febrero de 2007, con la patronal Miguel Casas, pero de ese mismo documento no se extrae que el número de semanas cotizadas hasta su fallecimiento fuere de 8, por haber transcurrido 56 días hasta el 3 de abril del mismo año, como lo afirmó el Tribunal, situación que a lo sumo podría ser producto de una inferencia o deducción, pero no de lo que dice el mentado documento.

Así las cosas, lo que expresan los aludidos medios de prueba es que a buena cuenta del causante aparecen acreditadas 35,7142 semanas de cotización al I.S.S. para el período comprendido entre el 3 de septiembre de 2004 y el mismo día y mes del año 2007 en que falleció; y 0.14 semanas de cotización al Fondo demandado, para un total de apenas 35,8524 semanas en ese trienio.

No sobra resaltar que, como atinadamente lo subraya el Fondo replicante, no tiene ningún respaldo la aseveración del Tribunal de que entre el mes de diciembre de 2005 y el mes de marzo de 2007, «aunque de manera discontinua, acredita un total de 1.301 días que equivalen a 185,8571 semanas cotizadas al ISS», dado que, en ese lapso de tiempo apenas es posible contar, frente a los calendarios de la época, 486 días, es decir, 69,4285 semanas, con lo cual sencillamente se demuestra el desatino en la computación de términos y semanas de cotización que sobre los medios de convicción del proceso hiciera el juzgador de la alzada.

Y si sobre el extremo de la laxitud se asumiera que el tiempo durante el cual el causante estuvo afiliado al Fondo demandado --del 7 de febrero al 3 de abril de 2007--, se debe contabilizar totalmente --no las 0,14 semanas que informa aquél en el folio 47--, se encontraría que los 56 días calendario que corresponden a ese término escasamente alcanzan las 8 semanas, que sumadas a las 35,7142 que emergen de los reportes del I.S.S., el total para ese período sería de 43.7142, en todo caso inferior a las 50 que dio por acreditadas el juzgador.

De esa suerte, por donde se mire, refulge inequívoco que el Tribunal distorsionó el contenido de los medios de convicción del proceso para concluir erradamente que durante el último trienio de su vida ASDRÚBAL ZAPATA ALZATE cotizó para pensión las 50 semanas de que trata el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por consiguiente, y por tratarse de uno de los requisitos esenciales a la prosperidad de la pretensión pensional que el Tribunal dio por probado, no estándolo, como ya se dijo, se casará el fallo atacado. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para confirmar la sentencia del juzgado, que absolvió al demandado de las pretensiones de la parte actora, habría que decir, sencillamente, que el causante no dejó lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada, por cuanto no se acreditó en el proceso que hubiera cotizado el número mínimo de 50 semanas al Sistema General de Pensiones que exige el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente a la fecha del deceso del causante --3 de abril de 2007-- pues, de acuerdo con lo observado al resolver el recurso extraordinario, a lo sumo, la cantidad de ellas fue de apenas 43.7142 y, en todo caso, inferior a las suma de las exigidas 50.

Y ello también por la sencilla razón de que, fuera de no haberse acreditado la densidad de cotizaciones que exige la Ley 797 de 2003 en el último trienio de vida del causante para causar la pensión de sobrevivientes, tampoco resultaría viable la pretensión de acudirse a la tesis mayoritaria de la Sala de ser posible accederse al derecho de sobrevivencia por contar el causante con el número de semanas previsto en la normatividad anterior a la de la fecha del in suceso, para este caso, el primitivo artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que apenas exigía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al deceso, con fundamento en el denominado principio de la condición más beneficiosa, pues, como ya se dijo, en vigor de esa preceptiva el causante escasamente juntó 7.28 semanas de cotización, y el mayor número de semanas de cotización apenas lo vino a efectuar en vigencia de la mentada Ley 797 de 2003, pero, en todo caso, en suma inferior a la requerida por el legislador.

De manera que, con independencia de que se hubiera acreditado un determinado pero reducido número de cotizaciones con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como igualmente ocurrió en la vigencia del artículo 46 de la misma, e incluso de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del deceso del causante, lo cierto es que, por no cumplirse el exigido por la ley durante ese último lapso, o en períodos que pudieran ser tenidos en cuenta por la Corte en virtud de principios de rango superior, no precede la pensión de sobrevivientes reclamada en la demanda inicial.

Conforme a lo dicho, se confirmará el fallo absolutorio del juzgado pero en atención a lo aquí señalado, habida cuenta de que, en criterio mayoritario de la Corte, el requisito de fidelidad contenido en el literal b) del citado numeral 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no aplica, por ser contrario a postulados de orden constitucional que desde esa postura se ha explicado, entre otras, en sentencias CSJ SL, del 17 de jul., rad. 48825, del 3 de sep., rad. 42.423, y del 18 de sep. de 2012, rad. 44424.

Sin costas en el recurso extraordinario. Sin lugar a ellas en la alzada y las de primera instancia a cargo de la parte demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 18 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso promovido por MARICEL HENAO VALENCIA, en representación de su hijo menor JUAN DANIEL ZAPATA HENAO.

En sede de instancia, CONFIRMA, pero por lo aquí expuesto, la dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales el 12 de diciembre de 2008, y aclarada el 16 de diciembre siguiente. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16