SL950-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57895 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL950-2018 Radicación n.° 57895 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA STELLA ISABEL VIVAS MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ROSA STELLA ISABEL VIVAS MERCADO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que reconociera y pagara el reajuste de la pensión de vejez con aplicación del 90% sobre el IBL de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 29 de abril de 2006; indexación, costas y agencias en derecho (f.° 15 y 16 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de abril de 1951 y prestó sus servicios a las entidades del sector público Hospitales Santa Ana y Departamental San Antonio de Roldanillo; que cotizó 1329 semanas; que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 016266 del 25 de octubre de 2007, en cuantía de $2.261.859, a partir del 1° de noviembre de 2007.

Que la liquidación se basó en 1329 semanas cotizadas con el IBL de $3.267.166 y una tasa de remplazo del 69.23%; que interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron resueltos por medio de las Resoluciones n.° 01355 y 900250, ambas de 2008, confirmando la decisión inicial. Por último, dijo que el ISS, por medio de la Resolución n.° 20620 del 20 de octubre de 2008, modificó la n.° 16266 de 2007, para activar el pago de las mesadas pensionales por haber acreditado el retiro definitivo del servicio a partir del 1° de abril de 2008; que la cuantía de la pensión ascendió a $2.571.215, después de aplicarse el 75% sobre el IBL (f.° 14 y 15 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que le reconoció al demandante la pensión de vejez por medio de la Resolución n.° 16266 de 2007, la cual fue modificada por la Resolución n.° 20620 de 2008, que reconoció la prestación a partir del 1° de abril de 2008; que la liquidación se basó en 1001 semanas cotizadas al ISS, con un IBL de $3.428.286, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, para una mesada pensional de $2.571.215, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; y que la pensión de vejez no pudo ser reconocida a partir del 29 de abril de 2006, cuando cumplió los 55 años de edad, por cuanto continuó cotizando al sistema en calidad de servidor público (f.° 40 y 41 ibídem ).

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, la innominada y la de buena fe (f.° 42 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2001 (f.° 417 a 423 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, por lo que absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 12 de abril de 2012 (f.° 7 a 22 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a aquel. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que la actora, no demostró haber cotizado al ISS al menos 1250 semanas como lo exige el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que solo contabilizó 1001 semanas y las restantes 392 eran equivalentes al tiempo no cotizado cuando laboró como servidor público en el Hospital Santa Ana ESE y para el Hospital Departamental San Antonio ESE, por lo que no pudieron ser sumadas a las semanas cotizadas al ISS.

Apoya su argumento en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694. Por otro lado, la demandante no especificó cuáles fueron los aportes que no se realizaron por parte de los empleadores, para lo cual el ISS tenía la facultad legal de cobrar. Tampoco pudo entender que los mismos correspondieran al tiempo laborado para el Hospital Santa Ana-ESE, desde el 1° de noviembre de 1980 hasta el 31 de julio de 1981, y para el Hospital Departamental San Antonio-ESE, desde el 1° de agosto de 1981 hasta el 15 de junio de 1988, ya que, para esta época, no era obligación de las entidades públicas afiliar al ISS a sus trabajadores, lo que se consagró en la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de junio de 1995.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, del 12 de abril de 2012, que confirmó la de primer grado, y en consecuencia conceder las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y serán estudiados en forma conjunta al observar que existe similitud en la proposición jurídica y en los argumentos esbozados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infracción directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 7 y 8 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar el cargo, sostiene que el Tribunal interpreta de manera equivocada los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto el total de semanas laboradas por la trabajadora es de 1.393 que debieran ser cotizadas todas al ISS y como no se hicieran cotizaciones sino por 392 semanas al sector público, el ISS asigna en el acto de reconocimiento de la pensión una cuota parte a cada una de estas entidades, lo que se traduce en la utilización de las 392 semanas para el reconocimiento y pago de la pensión, por tanto no puede reconocer la pensión solo por 1.001 semanas cotizadas que equivale al 75% reconocido, cuando al mismo tiempo hace producir efecto legal a las 392 semanas restantes al asignarles cuota parte a las entidades en el pago de la pensión de vejez por las mismas como si ellas estuvieran incorporadas dentro de las 1.001 que sirvieron de base para reconocer solo el 75%.

Continua así: La correcta interpretación de las normas en comento es que si el Instituto de Seguros Sociales cobra a las entidades por las 392 semanas laboradas sin cotizar, las mismas deben formar parte del total de semanas cotizadas para efectos del reconocimiento de la pensión y por lo tanto, debió interpretarse los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el artículo 01 del Decreto 758 de 1990 de la manera más favorable a la trabajadora demandante, que en este caso sería reconociéndole 1.393 semanas cotizadas y una pensión del 90% del Ingreso base de liquidación tal y como se demandó. Con esta equivocada interpretación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, se violó por la vía directa los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política el primero de los cuales establece el derecho de las entidades de seguridad social para cobrar los aportes, el segundo el régimen de transición al que pertenece la demandante y el tercero los principios constitucionales de favorabilidad, interpretación más favorable y condición más beneficiosa a favor del trabajador.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por infracción directa de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 8 y 9 ibídem ).

Pretende demostrar el cargo de la siguiente manera: El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS exige un total de 1.250 semanas cotizadas, las mismas que en el presente caso deberían aparecer cotizadas, pero ocurre que el empleador hospital SAN ANTONIO E.S.E. solo afilió a la demandante al ISS en el año 1988, pero le reconoce la condición de trabajadora suya y lo propio hace el hospital de SANTA ANA E.S.E. desde el año 1981.

Por lo tanto, creemos que el Tribunal al negar la pensión demandada violó por FALTA DE APLICACIÓN los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto el total de semanas laboradas por la trabajadora es de 1.393 semanas que debieran ser cotizadas todas al ISS y como no se hicieran cotizaciones por 392 semanas, el ISS asigna en los actos administrativos de reconocimiento de la pensión de vejes una cuota parte a cada una de estas entidades, lo que se traduce en la utilización de las 392 semanas para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por tanto no puede reconocer la pensión de vejez solo por 1.001 semanas cotizadas que equivale al 75% reconocido, cuando al mismo tiempo hace producir efecto legal a las 392 semanas restantes al asignarles cuota parte a las entidades en el pago de la pensión por las mismas como si ellas estuvieran incorporadas dentro de las 1.001 semanas que sirvieron de base para reconocer solo el 75%.

De haber aplicado las normas en comento el ISS por haber cobrado a las entidades las 392 semanas laboradas sin cotizar, las mismas debieron formar parte del total de semanas cotizadas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y por tanto debió aplicarse los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990 para reconocerle a la demandante 1.393 semanas cotizadas y una pensión de vejez con el 90% del Ingreso base de liquidación tal y como se demandó. Con esta FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990 se violó por la vía directa los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, el primero que da a las entidades el derecho de cobrar las cotizaciones, el segundo que establece el régimen de transición al que pertenece la demandante y el tercero que consagra los principios constitucionales de favorabilidad, interpretación más favorable y condición más beneficiosa a favor del trabajador.

RÉPLICA Se opone a los dos primeros cargos de la siguiente forma: Es imperante señalar que el libelista cometió en ambos cargos graves dislates de técnica, los cuales hacen que los ataques no tengan vocación de prosperar. Se observa que están orientados por el sendero de puro derecho, pese a esto en la demostración de los mismos, el impugnante hizo alusión a aspectos que requieren remisión al acervo probatorio, situación propia de la vía indirecta, así entonces, que en un mismo ataque se hizo uso de los dos submotivos de la causal primera de casación los cuales son autónomos, excluyentes, incompatibles entre sí. Argumenta que el censor utilizó conjuntamente, en cada uno de los cargos, la vía directa y la indirecta, lo cual es desacertado, y se apoya en las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675, CSJ SL, 9 abr. 2008, rad 32195 y CSJ SL, 3 jun. 1999, rad. 11763.

Y continua su réplica así: Sin embargo, es conveniente expresar que para que en relación con el régimen de transición se diera aplicabilidad a lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, se hacía ineludible que ROSA STELLA ISABEL VIVAS MERCADO hubiese cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al menos 1250 semanas, significando que solo contaba 1.001 aportadas a este instituto, ya que las demás 392 semanas corresponden al tiempo prestado en el sector público y que por ende no pueden ser computadas bajo la normatividad referida.

Dado que no es correcto para satisfacer los requisitos antes descritos, que sea computado el tiempo de servicios prestados en sector público con el del privado. Sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187 […] (f.° 30 a 35 del cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acusa la Sentencia, de infracción por la vía indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CN (f.° 10 y 11 del cuaderno de la Corte).

Manifiesta, que la infracción se produce por el error de hecho en que incurre el Tribunal al valorar la prueba documental aportada, en especial la Resolución n.° 016266 del 25 de octubre de 2007, por medio de la cual el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, reconoció la pensión de vejez a la demandante, obrante a folios 2 a 4 de la demanda inicial; la Resolución n.° 900250 del 6 de marzo de 2008, proferida por el Gerente del ISS, Seccional Valle del Cauca, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la resolución que reconoció pensión a la accionante, obrante a folios 5 y 6 de la demanda inicial.

Finalmente se valoró de manera errónea la Resolución n.° 20620 del 20 de octubre de 2008, por medio de la cual se modifica la Resolución n.° 016266 del 25 de octubre de 2007, a folios 9 a 13 de la demanda inicial. El error de hecho consistió en: a. No dar por demostrado estándolo que la demandante cotizó más de 1.250 semanas a la seguridad social en pensiones. b. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales cobró a los Hospitales SANTA ANA E.S.E. y SAN ANTONIO E.S.E. en los que laboró la demandante, las 392 semanas laboradas en esas entidades y no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales. c. No dar por demostrado estándolo que la demandante tiene derecho a una pensión equivalente al 90% del Ingreso Base de Liquidación. La demostración del cargo la presenta así: En la Sentencia recurrida el Tribunal omitió valorar las Resoluciones en las que el ISS reconoció la Pensión de Vejez a la actora, considerando las 1.001 semanas efectivamente cotizadas al ISS y las 392 laboradas a los Hospitales SANTA ANA E.S.E. y SAN ANTONIO E.S.E., por cuanto les asignó una cuota parte en el pago de la pensión así: HOSPITAL SANTA ANA E.S.E. 2.90% Y HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE ROLDANILLO E.S.E. 26.60%, asumiendo él, solo el 70.50% de la pensión reconocida, por lo tanto, si solo consideraba las 1.001 semanas cotizadas a él, no tenía derecho a compartir la pensión por cuotas partes con ninguna entidad, para que ello fuera procedente, se requería que en el reconocimiento de la pensión de vejez se estuviera sumando el período laborado en esas entidades y no cotizado al ISS, es decir, las restantes 392 semanas que servirían para elevar la pensión reclamada al 90% del cual el Instituto de Seguros Sociales pagaría el 75% derivado de las 1.001 semanas a él cotizadas y el 15% restante es el que debería dividir a prorrata del tiempo laborado entre los dos hospitales mencionados.

De esta manera la falta de valoración de las pruebas en comento, condujo al Tribunal a violar por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política al no reconocer a la demandante la pensión de vejez en cuantía del 90%.

RÉPLICA Considera, que el Tribunal no apreció de manera equivocada el material probatorio, toda vez que fue el mismo, el utilizado para llegar a su decisión; además, que la actora, solo contaba con 1001 semanas cotizadas, debiendo tener por lo menos 1250 para que le sea aplicable el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; que el tiempo restante de 392 no pueden ser contabilizados, toda vez que fueron aportados en el sector público, lo que hace ese tiempo no computable frente a la norma referida.

Relaciona lo dicho, con las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 (f.° 36 y 37 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Se reitera por la Sala, que los artículos 87 y 90 del CPTSS, imponen unas cargas al recurrente como lo es formular clara y coherentemente el alcance de su impugnación, expresar los motivos de la casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. A pesar de la forma poco convencional como se encuentran estructurados los cargos, la Corte, por vía de interpretación, observa que la disconformidad del recurrente estriba en dos argumentos centrales: i) que los tiempos públicos deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión a la luz de lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990; y ii) que si el Instituto de Seguros Sociales cobra a las entidades por las 392 semanas laboradas sin cotizar, a título de cuota parte pensional, las mismas deben formar parte del total de semanas cotizadas para efectos del reconocimiento de la pensión y, por lo tanto, en ese sentido debió interpretarse los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el artículo 01 del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo expresa: El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS exige un total de 1.250 semanas cotizadas, las mismas que en el presente caso deberían aparecer cotizadas, pero ocurre que el empleador HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO E.S.E. solo afilió a la demandante al ISS en el año 1988, pero le reconoce la condición de trabajadora suya y lo propio hace el HOSPITAL SANTA ANA E.S.E. desde el año 1981.

Por lo tanto consideramos que el Tribunal interpreta de manera equivocada los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto el total de semanas laboradas por la trabajadora es de 1.393 que debieran ser cotizadas todas al ISS y como no se hicieran cotizaciones por 392 semanas, el ISS asigna en el acto de reconocimiento de la pensión una cuota parte a cada una de estas entidades, lo que se traduce en la utilización de las 392 semanas para el reconocimiento y pago de la pensión, por tanto no puede reconocer la pensión solo por 1.001 semanas cotizadas que equivale al 75% reconocido, cuando al mismo tiempo hace producir efecto legal a las 392 semanas restantes al asignarles cuota parte a las entidades en el pago de la pensión de vejez por las mismas como si ellas estuvieran incorporadas dentro de las 1.001 que sirvieron de base para reconocer solo el 75% La correcta interpretación de las normas en comento es que si el Instituto de Seguros Sociales cobra a las entidades por las 392 semanas laboradas sin cotizar, las mismas deben formar parte del total de semanas cotizadas para efectos del reconocimiento de la pensión y por lo tanto, debió interpretarse los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el artículo 01 del Decreto 758 de 1990 de la manera más favorable a la trabajadora demandante, que en este caso sería reconociéndole 1.393 semanas cotizadas y una pensión del 90% del Ingreso base de liquidación tal y como se demandó. Por su parte, el Tribunal cimentó la decisión cuestionada en los siguientes aspectos: que i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) mediante la Resolución n° 20620 de 2008 se le reconoce una pensión de vejez a la luz de lo regulado el Acuerdo 049 de 1990, con una densidad de semanas cotizadas de 1001 y una tasa de reemplazo de 75% sobre el IBL; iii) la accionante prestó sus servicios al Estado desde el 1° de noviembre de 1980 al 31 de julio de 1981 y del 1 de agosto de 1981 al 15 de julio de 1998 equivalentes a 392 semanas; iv) en los periodos antes reseñados no era obligación de las entidades públicas afiliar al ISS a sus trabajadores y que dicho deber solo se consagró en la Ley 100 de 1993; v) la actora alega que el ISS tiene facultades para cobrar los aportes que no fueron realizados, pero no determinó cuales fueron esos aportes que no se cotizaron; vi) no es procedente sumar semanas cotizadas al ISS con tiempo público para acceder a la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Teniendo en cuenta la dialéctica entre ambas posiciones, pasa la Corte a estudiar los temas centrales involucrados en los cargos: i) Si es procedente sumar tiempos públicos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Con respecto al primer cuestionamiento a la sentencia de segundo grado, se hace necesario remitirse a lo regulado en el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, reglamentario de la Ley 549 de 1999, en el cual se enseña que De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.

(resaltado por la Sala). Lo que muestra con claridad, que solo es procedente realizar dicha sumatoria cuando expresamente se encuentre consignado en la norma que se pretende aplicar para el reconocimiento del derecho pensional. Así, revisado el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en ninguno de sus artículos se prevé la posibilidad de sumar tiempos del sector público a las cotizaciones realizadas al ISS; aunado a lo anterior, la Sala, ha tenido la oportunidad de referirse al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la sentencia CSJ SL20752-2017, en las cuales de expuso lo siguiente: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Por todo lo anterior, no le asiste razón al recurrente al pretender la sumatoria de tiempos públicos con las cotizaciones al ISS, para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad al Acuerdo 049 de 1990, para modificar la tasa de reemplazo al 90% sobre IBL.

De tal suerte, no incurrió el Tribunal en el dislate denunciado. ii) Acerca de si el cobro por el ISS de las 392 semanas laboradas en el sector público no cotizadas, implica que deben formar parte del total de semanas aportadas en el mismo instituto para efectos del reconocimiento de la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, con respecto al argumento de que si el ISS cobra a las entidades públicas en donde prestó servicios el actor, el equivalente a 392 semanas no cotizadas, (Resoluciones n.° 016266 de 2007, 900250 de 2008 y 20620 de 2008, f.° 2 a 4, 5 a 6, 9 a 12, respectivamente, del cuaderno principal), las mismas deben formar parte del total de semanas cotizadas para efectos del reconocimiento de la pensión conforme a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, para alcanzar con dicho tiempo 1.393 semanas y una tasa de remplazo del 90% del IBL, hay que remitirse a la Ley 549 de 1999, mediante la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional, en cuyo artículo 17 consagra: […] sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional.

En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista.

A su vez, el Decreto 2527 del 2000, que reglamentó el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, establece:

ARTICULO 2. - Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el artículo anterior, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral.

Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. El monto a trasladar se determinará de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999. […] Artículo 4°.- Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

En consecuencia, de acuerdo a lo normado, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar las pensiones del régimen de transición, y sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.

De tal suerte, que la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición, todos los tiempos servidos al sector público y los cotizados al ISS, que excedan « después » de contabilizarse los exigidos por las normas pensionales (Acuerdo 049 de 1990), que no hacen parte de los bonos pensionales que conforman capital de la pensión del trabajador pero sí del pasivo pensional del ente territorial, tienen la finalidad de engrosar los fondos comunes de naturaleza pública que se constituyen como capital de las administradoras de riesgos pensionales para el reconocimiento de los derechos de sus afiliados y por mandato legal forman parte del patrimonio para financiar la pensión reconocida.

En tal sentido, la Sala en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 40.413, se expresó con respecto al tema objeto de discusión, así: Por manera que la referida disposición alude a la imposibilidad de accederse al derecho pensional otorgado por el I.S.S., cuando el trabajador en transición ha cumplido las exigencias de número de semanas de cotización y la edad que preveían sus acuerdos, con independencia, ahí sí puede decirse sin hesitación alguna, de que contare con el derecho pensional de orden oficial por haber prestado el tiempo de servicios y la edad allí requeridos.

Es que, como lo dijera la Corte Constitucional en la sentencia en que apoya el demandado infructuosamente su argumentación, y de la cual se hace pleno eco en esta decisión, que es contraria en su entendimiento a la que la censura propone, la normativa examinada alude es al ‘traslado’ de los excedentes de tiempo de servicios cumplidos sin cotización o de cotizaciones efectuadas por los trabajadores de los entes territoriales a los cuales se refiere en su contexto la Ley 549 de 1999, es decir, de los obtenidos ‘después’ de contabilizarse los exigidos por las normas pensionales, que no hacen parte de los bonos pensionales que conforman capital de la pensión del trabajador pero sí del pasivo pensional del ente territorial --objeto de regulación de la ley en general--, con la finalidad de engrosar los fondos comunes de naturaleza pública que se constituyen como capital de las administradoras de riesgos pensionales para el reconocimiento de los derechos de sus afiliados, no de una fórmula mediante la cual se pierden dichos tiempos de servicio no cotizados o de las cotizaciones que durante ellos se hubieren efectuado, que es lo propuesto por el recurrente, pues esos no son recursos de libre destinación del fondo de pensiones, ni de propiedad el Estado, sino recursos mediante los cuales se desarrolla el valor jurídico de la solidaridad dentro del régimen de prima media con prestación definida que administran fondos de pensiones como el demandado.

Por consiguiente, el ISS, entidad que reconoció el derecho pensional, estaba autorizada, por ley, para realizar dichos cobros. Adicionalmente, se aclara que la mencionada recaudación no modifica ni transforma el régimen del cual se beneficia la actora, tal como lo regula el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y su Decreto Reglamentario 2527 del 2000.

Lo anterior es suficiente para concluir que los cargos no prosperan. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA STELLA ISABEL VIVAS MERCADO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00