Radicación n.º 50855 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9497-2017 Radicación n.º 50855 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ACENEIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de febrero de 2011, en el proceso que promovió la recurrente, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 1 de enero de 2008, junto con los intereses moratorios correspondientes. Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge Gerardo Gonzáles López nació el 19 de julio de 1956; que contrajo con él matrimonio el 18 de enero de 1980; que su cónyuge falleció el 1 de enero de 2008 y laboró en la Universidad Católica de Manizales desde el 18 de enero de 1989 hasta el 21 de diciembre de 2002, tiempo durante el cual cotizó al ISS; que solicitó a este la pensión de sobrevivientes y le fue negada; que cotizó más de 300 semanas de acuerdo a su historia laboral, y en total cotizó 864 semanas, según consta en las resoluciones expedidas por el ISS.

La demanda se dio por no contestada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de julio de 2010, y con ella el juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas por la actora a quien impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El tribunal dio por demostrado que el cónyuge de la actora fue afiliado al ISS, y que al momento de su fallecimiento -1 de enero de 2008-, no estaba asegurado a dicho Instituto, aunque acreditaba un total de 896 semanas cotizadas. Asimismo, dio por acreditado que el finado no cotizó durante los tres años anteriores a su fallecimiento. Después de referirse al principio de la condición más beneficiosa y trascribir apartes de la sentencia de casación del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, manifestó que como el causante no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco los establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma inmediatamente anterior a la primera, no dejó configurado el derecho para que sus causahabientes accedieran a la pensión de sobrevivientes sin que fuera de recibo la aplicación del Decreto 758 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, para que en instancia, revoque « el fallo de segundo grado», y en su lugar condene al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes desde el 1 de enero de 1988, más los intereses moratorios con la respectiva provisión sobre costas.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirán de manera conjunta por contener similares planteamientos aunque dirigidos por la vía directa, sus desarrollos se muestran más acordes con la violación indirecta. VI. PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, la « falta de aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1, 14 y 18 del C. S.T., 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. art.48, 53, 230 de la C.P., y 5º de la Ley 57 de 1887 « En la demostración asegura que el causante cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte; que aunque el tribunal señaló que por la condición más beneficiosa la norma que debía aplicarse era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, no tuvo en cuenta la citada densidad de cotizaciones que dicho precepto exigía, pues el causante cotizó durante toda su vida laboral un total de 896.71 semanas, y dentro del año inmediatamente anterior a su muerte sufragó válidamente 32 semanas.

VII. SEGUNDO CARGO Presenta, en los mismos términos, la proposición jurídica del cargo anterior, por « haber incurrido el Tribunal en falta de apreciación o apreciación errónea de la prueba documental HISTORIA LABORAL, QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE, folios 46 al 52 del primer cuaderno, CON LAS RESOLUCIONES, expedidas por el ISS, la 2277 del 31 de marzo del 2008, la 8177 del 18 de noviembre del 2008 y la 100 del 5 de marzo del 2009».

En el desarrollo alega que el tribunal infringió directamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que dejó de apreciar la historia laboral del asegurado en donde consta que laboró en la empresa «AUTOLEGAL» entre el 16 de mayo del 2007 y el 1 de enero del 2008, en tanto que las resoluciones expedidas por el ISS dan cuenta que entre el 1 de enero de 2005 y el 1 de enero de 2008 cotizó 32 semanas, que en realidad comprenden el citado periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y 1 de enero de 2008, es decir, dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, planteamiento que reitera a lo largo del cargo.

VIII. RÉPLICA Sostiene que la sentencia está ajustada a derecho, pues la solución que dio el tribunal a la controversia, es la que corresponde, además de estar mal formulado el alcance de la impugnación. IX. CONSIDERACIONES Es verdad que el alcance de la impugnación está formulado de manera incorrecta, pues una vez casada la sentencia, lo que implica su desaparición del mundo jurídico, no es posible revocar lo que ya no existe.

Sin embargo, esa deficiencia puede ser superada por la Corte en el entendido de que una vez casada la sentencia, se pretende la revocatoria de la de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Y en cuanto a los cargos, también están deficientemente formulados, pues aunque se denuncia la violación directa de la ley, en realidad se refieren al error de hecho en que pudo haber incurrido el tribunal al no observar que el causante dejó acreditadas 26 de semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior a su muerte, fundamento sobre el cual se analizarán. Así las cosas, aun cuando al revisar la historia laboral de cotizaciones aparece que entre el 1 de mayo de 2007 y el 1 de enero de 2008, el causante alcanzó a cotizar 32 semanas, lapso que sin duda está comprendido dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, ello no significa necesariamente que el Tribunal hubiera incurrido en yerro alguno de carácter manifiesto, de manera que por ese solo hecho los beneficiarios del afiliado fallecido tengan derecho a la pensión de sobrevivientes.

Así se afirma, porque la Corte, de manera reiterada ha sostenido que la norma que se debe aplicar para efectos de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. En el caso del primero, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contiene dos hipótesis: la primera, tener cotizadas cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, densidad que no acredita el causante, pues así se desprende de la historia laboral de cotizaciones, además de que la censura no lo controvierte; la segunda, contenida en el parágrafo, que concede la pensión a sus beneficiarios en el evento de que hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento.

Para los efectos a que haya lugar, el régimen de prima media anterior al fallecimiento del causante, es el contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. La jurisprudencia de la Corte ha extendido el alcance del parágrafo a los afiliados que fallecen pero que eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el régimen anterior de prima media es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, asimilando la fecha del fallecimiento del afiliado con la edad mínima requerida en el citado acuerdo.

El mencionado acuerdo, se recuerda, exigía como requisitos para la pensión de vejez, tener 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, 55 años si era mujer, o 60 si eran hombres, o 1000 semanas en cualquier época. Al examinar el material probatorio, el causante nació el 19 de julio de 1956, por lo que al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, no tenía 40 años de edad, los que cumplió el 19 del mismo mes y año de 1996.

Tampoco tenía para la primera fecha citada, 15 años de cotización o de servicios, como quiera que la historia laboral de cotizaciones refleja que solo empezó a cotizar al ISS el 28 de marzo de 1981 en forma interrumpida, empezando su vinculación con la Universidad Católica de Manizales el 18 de enero de 1989. Lo anterior indica que en ninguno de los dos eventos contemplados era beneficiario del mencionado régimen de transición. En ese orden, queda visto que siendo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la norma a tener en cuenta para definir el derecho controvertido, el causante no dejó acreditados los requisitos que exige dicho precepto, por lo que el error del tribunal se torna intrascendente para los efectos pretendidos por la censura.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. No hay costas en el recurso extraordinario, porque el tribunal incurrió en el yerro argüido por la censura, aun cuando el mismo no tuvo la entidad para quebrantar la sentencia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de febrero de 2011, en el proceso ordinario que promovió ACENEIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10 SCLAJPT-10 V.00