SL949-2022 — Corte Suprema

SL949-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1045 de 1978Decreto 1158 de 1994Decreto 1818 de 1996Decreto 1848 de 1969Decreto 2879 de 1985Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 510 de 2003Decreto 691 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 141 de 1961Ley 1437 de 2011Ley 1564 de 2012Ley 270 de 1996Ley 3135 de 1968Ley 33 de 1985Ley 4 de 1976Ley 4 de 1992Ley 55 de 1985Ley 6 de 1945Ley 62 de 1985Ley 71 de 1988Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa Tesis: «Sobre la problemática de la interpretación errónea del art. 21 de la Ley 100 de 1993, respecto a los factores salariales a ser integrados para calcular el IBL, que es lo que realmente discute la censura invocando las leyes 33 y 62 de 1985, se dirá que la acusación no prospera. Ya la Sala se ha pronunciado en el sentido de que la Ley 100 de 1993 mantuvo intangible a sus beneficiarios solo tres aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto que consignara la disposición anterior por aplicarles (ver entre otras, las sentencias CSJ SL 2445-2019 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, “esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993”, y no, con lo estipulado en la regulación precedente CSJ SL2575-2021». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «[…] respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017 reiterada en la SL2575-2021). Es precepto dispone: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (Destaca la Sala)”. Vista la regla del art. 21 que indica cómo se calcula el IBL, se tiene que es el propio precepto el que claramente dispone que se toma “el promedio del ingreso base de cotización” (IBC) y este, para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. […] De acuerdo con lo anterior, el juez de la alzada no se equivocó al interpretar el art. 21 de la Ley 100 de 1993, cuando dijo que el IBL se liquidaba “con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones”, luego de constatar que la actora no cumplía con las 1250 semanas de cotización que exige el segundo inciso del art. 21 citado para calcular el IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral. Por tanto, la acusación presentada por la vía directa resulta infundada, pues no era procedente aplicar los arts. 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de determinar el IBL sobre el cual aplicar el monto del 75%, por vía del régimen de transición, sino el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el art. 1 del D. 1158 de 1994, dada la situación fáctica de la accionante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 Tesis: «Mediante el DR. 1158 de 1994, el Gobierno determinó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados a él y en el art. 1 están los siguientes: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” Como resultado de una interpretación sistemática, de cara a las pensiones a reconocer por régimen de transición, estos son los factores para tener en cuenta cuando se trata de calcular el IBL como referente para definir la mesada pensional (CSJ SL2445-2019)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al calcular el IBL de la pensión de jubilación reclamada, pues lo calculó sobre un promedio salarial que no corresponde a la suma de los conceptos previstos en el Decreto 1158 de 1994, asimismo, erró al sumar los salarios de la actora para calcular el IBL, toda vez que lo hizo desde el 1 de febrero de 1986 hasta el 14 de noviembre de 1996, cuando lo correcto era hacerlo desde el 13 de noviembre de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1996, periodo correspondiente a los últimos diez años de servicio de la actora al banco accionado Tesis: «2. En cuanto a la acusación formulada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los arts. 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del D. 1158 de 1994, la Sala encuentra que la censura tiene razón en cuanto a que el Tribunal dejó de apreciar la relación de devengados en la ejecución del contrato de trabajo que obra a fs. 189 a 196, pues la revisión de los valores por concepto de salarios que aparecen en el cuadro que le sirvió de base al juez colegiado para el cálculo del IBL son diferentes a los registrados en los fs. 189 a 196. Un simple cotejo entre las sumas que obran en la documental de fs. 189 a 196 y las del cuadro anexo a la sentencia visible a fs. 255 y 256 es suficiente para constatar que el juez de la alzada incurrió en el yerro fáctico de trascendencia para la decisión, pues tomó el IBL sobre un promedio salarial que no corresponde a la suma de los conceptos previstos en el art. 1 del D. 1158 de 1994 que fueron devengados por la actora y que están probados en los fs. 189 a 196. En medio de este análisis probatorio, también advierte la Sala que el juez colegiado no especificó de dónde tomó los salarios para liquidar el IBL y que los tomados por el sentenciador no concuerdan con los que aparecen en el reporte de Colpensiones sobre los salarios base de cotizaciones, por lo que no acertó la recurrente al sostener insistentemente que el Tribunal se basó en este reporte, de tal forma que esa aseveración de la censura solo se trató de una suposición que no conduce a nada. Por otra parte, la Sala encuentra que tampoco aparece en el expediente la prueba del monto de la pensión de vejez que le fuera reconocida a la accionante por COLPENSIONES, como para que el sentenciador pudiera afirmar que esta mesada era mayor a la que resultaba por pensión de jubilación y que, por tanto, no había mayor valor por concepto de pensión a cargo de la accionada. Lo que sí resulta evidente, se itera, es que los valores tomados en la sentencia no concuerdan con los de la relación de devengados de la trabajadora en los 10 últimos años de servicio para el banco accionado. Al precitado yerro fáctico se suma que el sentenciador, de forma inexplicable, incluyó los salarios desde el 01/02/1986 hasta el 14/11/96, cuando lo correcto era tomar los correspondientes a los 10 últimos años de servicio de la actora al Banco Popular, es decir, desde el 13 de noviembre de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1996. Por tanto, el cargo resulta fundado. Conforme a lo expuesto por la Sala para responder el segundo cargo, resta decirle a la censura que, para efectos de calcular el IBL que sirve de base para aplicar el monto de la mesada pensional, se debe acudir a la prueba de los devengados por la trabajadora en el banco, con el fin de tomar los factores que prevé el art. 1 del D. 1158 de 1994, por el lapso que corresponda, en este caso, los últimos 10 años de servicio, en concordancia con lo previsto en los arts. 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, las demás pruebas que fueron señaladas en el cargo como indebidamente apreciadas o por no apreciadas, distintas a la relación de pagos efectuados a la trabajadora por el banco en vigencia de la relación laboral, no eran conducentes para configurar un yerro fáctico en torno al IBL». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Lo anteriormente expuesto basta para considerar el segundo cargo fundado. Sin embargo, como no obra en el expediente la prueba del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES que permita establecer en concreto si hay o no un mayor valor a cargo de la entidad demandada por concepto de pensión de jubilación, en virtud de la compartibilidad, una vez se determine cuánto vale la mesada de la pensión a cargo del banco con base en la documental de fs. 189 a 196, se dispondrá, por auto para mejor proveer, oficiar a COLPENSIONES para que remita a esta Sala, en el término máximo de 10 días, la certificación del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la accionante, donde se indique a partir de cuándo comenzó su disfrute y el monto de las mesadas que le haya reconocido desde entonces hasta la fecha». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si el juez no aplicó la norma acusada, no se le puede atribuir en el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea Tesis: «Sobre la referencia a los derechos contenidos en los art. 7 y 9 de la Ley 4 de 1976 efectuada por la censura en el alcance de la impugnación, la Sala encuentra que no se hizo una acusación apropiada en torno a esa ley, conforme a la técnica del recurso de casación, según el nl. 5 del art. 90 del CPTSS. Por otra parte, al revisarse la sentencia impugnada, se pudo ver que el Tribunal no hizo referencia alguna a esos derechos y, si la recurrente consideraba que el juez colegiado debió pronunciarse al respecto por haber sido materia de apelación, lo pertinente era que hubiera solicitado sentencia complementaria y no decir en el alcance de la impugnación que su silencio equivale a la confirmación de la negación de esos derechos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia CONSIDERACIONES I: Sin embargo de que el fallo acusado concluye acertadamente, que a la demandada BANCO POPULAR en principio si le surgen obligaciones con la demandante en materia pensional procedentes de la Ley 33 de 1985 por la relación de trabajadores oficiales surtida entre las partes de este proceso, esto es, la pensión de jubilación que se demanda, encontramos que no obstante la compartibilidad de la prestación aplicable a este asunto que también encontró acertadamente el fallo demandado entre la demandada BANCO POPULAR y el ISS, por otra parte la sentencia acusada erró, pues no es del todo cierto para los derechos de la trabajadora que el BANCO POPULAR no estuviera obligada (sic) a concurrir con que el pago de los derechos contenidos en los artículos 7° y 9° de la Ley 4ª de 1976, obligaciones en las cuales no está subrogada por el ISS, hoy COLPENSIONES. Por ende, es desacertada la conclusión del fallo definitivo en el sentido de la inexistencia de diferencia alguna a cargo de la demandada por razón de la compartibilidad de la prestación pues no resulta plena y completamente cierto desde el punto de las obligaciones legales entre las partes de la relación de trabajadora oficial: la diferencia resultante a cargo del BANCO POPULAR viene a ser el pago de los beneficios legales establecidos por la Ley 4ª de 1976, en los cuales de ninguna manera puede ser subrogada por el ISS, en razón que estas prestaciones a los pensionados se remiten únicamente a los empleadores que los hayan constituido a su cargo por cualquier fuente de derecho, de los cuales el ISS no es empleador ni tiene el reconocimiento y pago de esas prestaciones ni en la ley ni en sus reglamentos …De resultar quebrantada […] la sentencia acusada de 14 de marzo de 2019 proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá […], una vez anulada, solicitamos que seguidamente, […] proceda a REVOCAR igualmente el fallo del a-quo, esto es, el proferido en este proceso el 5 de septiembre de 2016 por el Juzgado Veintiuno (21) Laboral del Circuito de Bogotá, para que seguidamente, ahora constituida en sede de instancia, profiera la sentencia de reemplazo de los fallos de las instancias anulados por esta Honorable Corte, fallo por el cual, de manera principal, se condene a la demandada BANCO POPULAR al pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, compartida por el monto del mayor valor resultante entre las dos prestaciones: la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la de vejez que le ha sido reconocida a la demandante en el régimen de prima media por parte de la entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, administrada por la entidad entonces denominada Instituto de los Seguros Sociales, ISS, hoy sustituida por COLPENSIONES. Con el citado propósito, la censura presentó dos cargos que fueron replicados por Colpensiones y el Banco Popular. Los cargos se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin. CONSIDERACIONES II: La recurrente sustentó el cargo por la vía directa en que el Tribunal se equivocó en la interpretación del art. 21 de la Ley 100 de 1993, pues tomó el promedio de las cotizaciones que el banco realizó al ISS, para efectos de determinar el IBL, lo cual era equivocado, dado que la pensión a reconocer por la pasiva era la de la Ley 33 de 1985 y, por tanto, se debió tomar el salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años o del último año, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, normas estas que, en su criterio, regentan la prestación de pensión de jubilación de los trabajadores oficiales. Así, acusó al sentenciador de hacer una errada mixtura, pues aplicó el 75% que establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero no sobre el promedio salarial, sino con base en el promedio de aportes realizados al ISS (es decir, con base en el Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1 de febrero 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, los artículos 29 del Decreto 1818 de 1996, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003). Previamente a resolver la discrepancia de la recurrente, la Sala precisa que no se discute en casación que la actora laboró para el banco desde el 18 de diciembre de 1974 hasta el 13 de noviembre de 1996 y que nació el 18 de diciembre de 1956, por lo que la pensión de Ley 33 de 1985 fue causada el 18 de diciembre de 2011. Bajo estos supuestos, el juez de apelaciones reconoció que la actora era beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, el cual conservó ante el AL 01 de 2005. En ese orden, quedó definido en las instancias y no es materia de controversia en casación que el régimen de transición aplicable a la actora era el de la Ley 33 de 1985, por los servicios públicos prestados a la pasiva por más de 20 años. Igualmente, el juez de segundo grado definió que el IBL para las pensiones de régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, como la de la accionante, se determinaba de conformidad con el mismo art. 36 o con el 21 ibidem, dependiendo del tiempo que hacía falta para completar los requisitos de esa pensión para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993. Con base en la situación fáctica de la trabajadora, por faltarle más de 10 años para causar la pensión al 1 de abril de 1994 (cumplió 55 años el 18 de diciembre de 2011), el Tribunal definió que el IBL se determinaba «con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones» y señaló que «al realizar las operaciones aritméticas de rigor el valor del mismo corresponde a $1.276.422.94, suma a la que si se aplica la tasa de remplazo del 75% que prevé la Ley 33 de 1985, se obtiene que el monto de la prestación a cargo de la accionada correspondería a la suma de $957.317.20». Sobre la problemática de la interpretación errónea del art. 21 de la Ley 100 de 1993, respecto a los factores salariales a ser integrados para calcular el IBL, que es lo que realmente discute la censura invocando las leyes 33 y 62 de 1985, se dirá que la acusación no prospera. Ya la Sala se ha pronunciado en el sentido de que la Ley 100 de 1993 mantuvo intangible a sus beneficiarios solo tres aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto que consignara la disposición anterior por aplicarles (ver entre otras, las sentencias CSJ SL 2445-2019 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, «esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993», y no, con lo estipulado en la regulación precedente CSJ SL2575-2021. En esa línea, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017 reiterada en la SL2575-2021). Es precepto dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (Destaca la Sala). Vista la regla del art. 21 que indica cómo se calcula el IBL, se tiene que es el propio precepto el que claramente dispone que se toma «el promedio del ingreso base de cotización» (IBC) y este, para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. Mediante el DR. 1158 de 1994, el Gobierno determinó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados a él y en el art. 1 están los siguientes: La asignación básica mensual; Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario; Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados; Como resultado de una interpretación sistemática, de cara a las pensiones a reconocer por régimen de transición, estos son los factores para tener en cuenta cuando se trata de calcular el IBL como referente para definir la mesada pensional (CSJ SL2445-2019). De acuerdo con lo anterior, el juez de la alzada no se equivocó al interpretar el art. 21 de la Ley 100 de 1993, cuando dijo que el IBL se liquidaba «con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones», luego de constatar que la actora no cumplía con las 1250 semanas de cotización que exige el segundo inciso del art. 21 citado para calcular el IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral. Por tanto, la acusación presentada por la vía directa resulta infundada, pues no era procedente aplicar los arts. 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de determinar el IBL sobre el cual aplicar el monto del 75%, por vía del régimen de transición, sino el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el art. 1 del D. 1158 de 1994, dada la situación fáctica de la accionante. En cuanto a la acusación formulada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los arts. 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del D. 1158 de 1994, la Sala encuentra que la censura tiene razón en cuanto a que el Tribunal dejó de apreciar la relación de devengados en la ejecución del contrato de trabajo que obra a fs. 189 a 196, pues la revisión de los valores por concepto de salarios que aparecen en el cuadro que le sirvió de base al juez colegiado para el cálculo del IBL son diferentes a los registrados en los fs. 189 a 196. Un simple cotejo entre las sumas que obran en la documental de fs. 189 a 196 y las del cuadro anexo a la sentencia visible a fs. 255 y 256 es suficiente para constatar que el juez de la alzada incurrió en el yerro fáctico de trascendencia para la decisión, pues tomó el IBL sobre un promedio salarial que no corresponde a la suma de los conceptos previstos en el art. 1 del D. 1158 de 1994 que fueron devengados por la actora y que están probados en los fs. 189 a 196. En medio de este análisis probatorio, también advierte la Sala que el juez colegiado no especificó de dónde tomó los salarios para liquidar el IBL y que los tomados por el sentenciador no concuerdan con los que aparecen en el reporte de Colpensiones sobre los salarios base de cotizaciones, por lo que no acertó la recurrente al sostener insistentemente que el Tribunal se basó en este reporte, de tal forma que esa aseveración de la censura solo se trató de una suposición que no conduce a nada. Por otra parte, la Sala encuentra que tampoco aparece en el expediente la prueba del monto de la pensión de vejez que le fuera reconocida a la accionante por COLPENSIONES, como para que el sentenciador pudiera afirmar que esta mesada era mayor a la que resultaba por pensión de jubilación y que, por tanto, no había mayor valor por concepto de pensión a cargo de la accionada. Lo que sí resulta evidente, se itera, es que los valores tomados en la sentencia no concuerdan con los de la relación de devengados de la trabajadora en los 10 últimos años de servicio para el banco accionado. Al precitado yerro fáctico se suma que el sentenciador, de forma inexplicable, incluyó los salarios desde el 01/02/1986 hasta el 14/11/96, cuando lo correcto era tomar los correspondientes a los 10 últimos años de servicio de la actora al Banco Popular, es decir, desde el 13 de noviembre de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1996. Por tanto, el cargo resulta fundado. Conforme a lo expuesto por la Sala para responder el segundo cargo, resta decirle a la censura que, para efectos de calcular el IBL que sirve de base para aplicar el monto de la mesada pensional, se debe acudir a la prueba de los devengados por la trabajadora en el banco, con el fin de tomar los factores que prevé el art. 1 del D. 1158 de 1994, por el lapso que corresponda, en este caso, los últimos 10 años de servicio, en concordancia con lo previsto en los arts. 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, las demás pruebas que fueron señaladas en el cargo como indebidamente apreciadas o por no apreciadas, distintas a la relación de pagos efectuados a la trabajadora por el banco en vigencia de la relación laboral, no eran conducentes para configurar un yerro fáctico en torno al IBL. Sobre la referencia a los derechos contenidos en los art. 7 y 9 de la Ley 4 de 1976 efectuada por la censura en el alcance de la impugnación, la Sala encuentra que no se hizo una acusación apropiada en torno a esa ley, conforme a la técnica del recurso de casación, según el nl. 5 del art. 90 del CPTSS. Por otra parte, al revisarse la sentencia impugnada, se pudo ver que el Tribunal no hizo referencia alguna a esos derechos y, si la recurrente consideraba que el juez colegiado debió pronunciarse al respecto por haber sido materia de apelación, lo pertinente era que hubiera solicitado sentencia complementaria y no decir en el alcance de la impugnación que su silencio equivale a la confirmación de la negación de esos derechos. Lo anteriormente expuesto basta para considerar el segundo cargo fundado. Sin embargo, como no obra en el expediente la prueba del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES que permita establecer en concreto si hay o no un mayor valor a cargo de la entidad demandada por concepto de pensión de jubilación, en virtud de la compartibilidad, una vez se determine cuánto vale la mesada de la pensión a cargo del banco con base en la documental de fs. 189 a 196, se dispondrá, por auto para mejor proveer, oficiar a COLPENSIONES para que remita a esta Sala, en el término máximo de 10 días, la certificación del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la accionante, donde se indique a partir de cuándo comenzó su disfrute y el monto de las mesadas que le haya reconocido desde entonces hasta la fecha. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL949-2022 Radicación n.°86536 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA LUZ PACHECO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de marzo de 2019, en el proceso que instauró contra BANCO POPULAR S.A. y COLPENSIONES (como litisconsorcio necesario en la parte pasiva, f.°198).

ANTECEDENTES Alba Luz Pacheco Torres llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el fin de que se declare que laboró para la pasiva por más de 20 años como trabajadora oficial y, en consecuencia, se le debe condenar a reconocer la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 75% del salario promedio Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 2 del último año de servicios, a partir del 18 de diciembre de 2011, cuando cumplió 55 años con el retroactivo; la compartibilidad con la pensión de vejez a cargo de Colpensiones; y los derechos contenidos en los arts. 7 y 9 de la Ley 4a de 1976 con carácter vitalicio.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el banco desde el 18 de diciembre de 1974 hasta el 14 de noviembre de 1996, por finalización de mutuo acuerdo, para un total de 21 años, 10 meses y 26 días. El último salario ascendió a $668.444. La demandante nació el 18 de diciembre de 1956, por lo que cumplió 55 años el 18 de diciembre de 2011.

En consecuencia, reclamó el derecho al régimen de transición en virtud del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el AL 01 de 2005, fs. 73 al 81. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la actora se retiró del banco cuando la entidad se había convertido en una empresa privada; aseveró que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es el de los trabajadores particulares, Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de 1990, porque ella, desde que inició a laborar para el banco, siempre estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones.

Para la accionada, el IBL debía liquidarse conforme a lo establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que de ninguna manera se le debía liquidar con el 75% del salario promedio del último año de servicios, ya que el régimen de transición solo le conservó los requisitos de la edad, tiempo y monto; lo demás Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 3 se debe liquidar de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

La demandada alegó que la accionante estaba pensionada por Colpensiones y le resultaba exótico que ella reclamara los beneficios convencionales que gozaba cuando era trabajadora activa, con fundamento en una normativa que no aplicaba. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa por la accionada, subrogación total en el riesgo por el ISS, fs. 99 al 113.

La interviniente COLPENSIONES contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sobre los hechos dijo que no le constaban y manifestó que le reconoció la pensión de vejez a la accionante mediante la R. GNR 102415 de 20 de mayo de 2013 y que, en virtud de la compartibilidad, al banco le corresponde reconocer el mayor valor si lo hubiere, en el evento de que la sentencia llegare a reconocer la pensión a cargo del demandado.

Alegó que no debió ser llamada a juicio, por cuanto la pretensión de la demanda no va dirigida a ella. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 4 principio de legalidad, prescripción y la innominada, fs. 202 al 206. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de enero de 2018 (f.°237), absolvió a la demandada y a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 14 de marzo de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia, fs. 248 al 259. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, en virtud del principio de la consonancia, que debía resolver si era procedente condenar a la pasiva, en condición de empleadora, a reconocer la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Para resolver el problema planteado, el juez colegiado señaló que la jurisprudencia laboral ha sostenido en innumerables ocasiones que, si el aspirante a la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cumplía los 20 años de servicios públicos cuando el banco aún era de naturaleza pública, se le debe garantizar la pensión de aquella ley, sin Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 5 importar que cumpla la edad en momento posterior a la privatización del banco que obviamente fue posterior a la Ley 100 de 1993, porque, como lo tiene definido esta Sala, concluir lo contrario implicaría exigir nuevos requisitos a los establecidos en la Ley 33 de 1985 que requiere fundamentalmente de la consolidación del tiempo de servicios.

Por tanto, advirtió el Tribunal, no se podía alegar, en oposición al derecho pensional, la naturaleza jurídica diversa a la del momento en el cual se materializó el tiempo de servicio o la continuidad de la prestación del servicio del trabajador o la causación del derecho pensional conforme a los reglamentos del ISS, como lo hizo la pasiva.

Así, el sentenciador concluyó que el banco debía reconocer a la actora la pensión de la Ley 33 de 1985, compartible con la que reconoció Colpensiones, quedando a cargo de aquel el mayor valor si lo hubiere. Para sustentar la anterior conclusión, el sentenciador determinó que el banco cambió de naturaleza el 4 de diciembre de 1996 y, para esa fecha, ya la accionante no era trabajadora del banco y había cumplido el tiempo de servicio que requiere la Ley 33 de 1985, pues no fue objeto de controversia y la liquidación de prestaciones sociales corroboraba que la actora laboró desde el 18 de diciembre de 1974 hasta el 13 de noviembre de 1996, para un total de 21 años, 10 meses y 26 días.

Seguidamente, el juez colegiado verificó que la demandante, cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 6 1993, tenía más de 35 años de edad, puesto que nació el 18 de diciembre de 1956, según el registro de nacimiento, por lo que determinó que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el AL 01 de 2005.

Posteriormente, el juez colegiado constató que la actora estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, durante todo el tiempo que laboró para la pasiva, según los fs. 128 a 132, lo que le indicó que, en este caso, operaba la compartibilidad pensional. Aseveró que la pensión a cargo del banco debía liquidarse de conformidad con la Ley 33 de 1985, como lo pedía la parte actora, máxime que la trabajadora había continuado laborando para otros empleadores después de su retiro de la pasiva, como lo reflejaba el reporte de semanas cotizadas.

Sobre el IBL, anotó que, de cara a las pensiones concedidas en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, este puede ser liquidado de dos formas: i) cuando faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL era el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación del IPC, según la certificación que expida el DANE; y ii) cuando faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL era el previsto en el art 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el promedio del ingreso base Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 7 ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resultaba superior al anterior, siempre y cuando el afiliado hubiere cotizado 1250 semanas como mínimo, como lo tiene asentado esta Sala, verbigracia, en la sentencia CSJ SL de 1 de mar. de 2011, n.°40552.

Al descender al caso concreto, el sentenciador determinó que, al comienzo de la vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba a la actora más de 10 años para adquirir el derecho, y tenía menos de 1250 semanas cotizadas, por lo que el IBL se debía tomar con base en el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones. Anotó que, al realizar las operaciones aritméticas de rigor, el valor del IBL era $1.276.422,94, suma a la debía aplicar la tasa del 75% que prevé la Ley 33 de 1985, lo que arrojó un monto de la mesada en la suma de $957.317,20.

Finalmente, concluyó que, como el monto reconocido en su oportunidad por Colpensiones resultó ser superior, no resultaba posible imponer condena contra la pasiva, dada la condición de compartibilidad de ambas pensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Del extenso acápite de la demanda sobre el alcance de la impugnación se extrae que la recurrente manifestó: …para los efectos de este recurso extraordinario, se da por entendido que el fallo definitivo confirmó de igual manera la negativa de la primera instancia a decretar el reconocimiento y pago de los derechos anexos a la pensión de jubilación en salud y educación contenidos en la Ley 4ª de 1976, a dispensarse a sus jubilados por los empleadores que los tengan a su cargo, en las mismas condiciones que los provean para sus trabajadores activos, por sí mismos, por mandato legal o por obligación convencional. …persigo con esta demanda extraordinaria que […] se CASE TOTALMENTE la sentencia dictada dentro de este proceso por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Laboral, […] salvo en lo que atañe a que la sentencia definitiva estableció y confirmó en sus CONSIDERACIONES… […] Sin embargo de que el fallo acusado concluye acertadamente, que a la demandada BANCO POPULAR en principio si le surgen obligaciones con la demandante en materia pensional procedentes de la Ley 33 de 1985 por la relación de trabajadores oficiales surtida entre las partes de este proceso, esto es, la pensión de jubilación que se demanda, encontramos que no obstante la compartibilidad de la prestación aplicable a este asunto que también encontró acertadamente el fallo demandado entre la demandada BANCO POPULAR y el ISS, por otra parte la sentencia acusada erró, pues no es del todo cierto para los derechos de la trabajadora que el BANCO POPULAR no estuviera obligada (sic) a concurrir con que el pago de los derechos contenidos en los artículos 7° y 9° de la Ley 4ª de 1976, obligaciones en las cuales no está subrogada por el ISS, hoy COLPENSIONES.

Por ende, es desacertada la conclusión del fallo definitivo en el sentido de la inexistencia de diferencia alguna a cargo de la demandada por razón de la compartibilidad de la prestación pues no resulta plena y completamente cierto desde el punto de las Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 9 obligaciones legales entre las partes de la relación de trabajadora oficial: la diferencia resultante a cargo del BANCO POPULAR viene a ser el pago de los beneficios legales establecidos por la Ley 4ª de 1976, en los cuales de ninguna manera puede ser subrogada por el ISS, en razón que estas prestaciones a los pensionados se remiten únicamente a los empleadores que los hayan constituido a su cargo por cualquier fuente de derecho, de los cuales el ISS no es empleador ni tiene el reconocimiento y pago de esas prestaciones ni en la ley ni en sus reglamentos …De resultar quebrantada […] la sentencia acusada de 14 de marzo de 2019 proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá […], una vez anulada, solicitamos que seguidamente, […] proceda a REVOCAR igualmente el fallo del a-quo, esto es, el proferido en este proceso el 5 de septiembre de 2016 por el Juzgado Veintiuno (21) Laboral del Circuito de Bogotá, para que seguidamente, ahora constituida en sede de instancia, profiera la sentencia de reemplazo de los fallos de las instancias anulados por esta Honorable Corte, fallo por el cual, de manera principal, se condene a la demandada BANCO POPULAR al pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, compartida por el monto del mayor valor resultante entre las dos prestaciones: la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la de vejez que le ha sido reconocida a la demandante en el régimen de prima media por parte de la entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, administrada por la entidad entonces denominada Instituto de los Seguros Sociales, ISS, hoy sustituida por COLPENSIONES.

Con el citado propósito, la censura presentó dos cargos que fueron replicados por Colpensiones y el Banco Popular. Los cargos se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusó la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Laboral, por incurrir en la violación Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 10 directa, en el concepto de interpretación errónea, de las siguientes normas: el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 18, 31, 32, 33, 36 y 163 de la misma Ley 100 de 1993, los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; la Ley 6 de 1945, el DR 2127 de 1945 y el artículo 19 del DR 2127 de 1945; el Decreto 2879 de 1985 por el cual se aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el artículo 67 y 82 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, los artículos 7, 8, 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 11, 18, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 2º y 17 de la Ley 4 de 1992 y el Acto Legislativo 01 de 2005, los artículos 1 del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994), los artículos 5 y 32 del Decreto Ley 3135 de 1968, el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 y 305 del Código de Procedimiento Civil (Modificado por el numeral 135 del Artículo 1 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989); y la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 758 de 1990, decreto por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, los artículos 29 del Decreto 1818 de 1996, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003, los artículos 7 y 9 de la Ley 4 de 1976; del Código Sustantivo del Trabajo (CST), los artículos 467 al 471 inclusive y 477 y 478 del mismo CST, todas ellas en relación con el artículo 151, 272 y 288 de la misma Ley 100 de 1993, los artículos 1 al 5 del Decreto 691 de 1994, el artículo 134 del Decreto Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 11 Ley 1650 de 1977, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 2 y 6 del Decreto 433 de 1971, los artículos 4, 13, 21, 127, 128 y 142 del Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743, adoptados por la Ley 141 de 1961), 34 y 35 de la Ley 270 de 1996, 103 y 104 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 13, 25, 29, 48, 53, 116, 150 y 152 de la Constitución. La censura sostuvo que así se le haya reconocido su prestación en el riesgo de vejez por el ISS, ahora COLPENSIONES, en la cuantía resultante del 90% de sus cotizaciones o aportes en esa entidad, de conformidad con sus reglamentos en el sistema que ahora regenta esa entidad, tal reconocimiento prestacional es una situación que ya le fue definida por esa entidad y, por tanto, no es un asunto a tratar en este litigio.

Estimó que el fallo debió adentrarse en el cómputo de los salarios y todos los factores prestacionales que lo componen, para proceder a la estimación del 75% del promedio de los salarios devengados a cargo de la demanda en los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años o sobre todo el tiempo de servicios como trabajadora oficial o particular.

La recurrente estimó claro que la sentencia definitiva tomó los aportes realizados al ISS como referencia para el cómputo que hace parte de la sentencia, de folios 255 y 256 del cuaderno de las instancias, y, por tanto, este no fue una Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 12 prueba aportada por las partes, sino que es del contenido del fallo, como lo indicó la sentencia, el cual coincide con la relación de aportes al ISS a su cuenta por el demandado y que fue allegado por COLPENSIONES, fs. 128 al 137.

Sostuvo que, en obediencia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cálculo de la mesada inicial de la prestación de jubilación demandada debió estimarse por la sentencia acusada con independencia del ingreso base con el cual el empleador demandado realizó las cotizaciones de la afiliada a la entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida y proceder a la interpretación ajustada al caso de las normas pertinentes a las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales, como lo son los artículos 1 de las leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, las cuales respaldan la tesis de que la fijación de su IBL se debe establecer sobre sus salarios efectivamente devengados, haciendo completa abstracción de las cotizaciones o aportes que se le hubieren efectuado por el empleador a la administradora del Régimen de Prima Media (RPM) por razón de sus aportes provenientes de relación laboral con el demandado.

La censura se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 que declaró parcialmente inexequible el artículo 17 de la Ley 4a de 1992, para decir que este régimen no le es aplicable y aludió a que el estatus de trabajadora oficial y su régimen de prestaciones, en particular en pensiones, está comprendido en la normativa Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 13 arriba enlistada (los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, entre otros).

Planteó como hipótesis que el cálculo del «75% del ingreso mensual promedio» que refieren cada uno de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, equivale o es igual al presupuesto normativo según el cual «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley el promedio de los salarios o rentas…» que está contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la misma norma alude directamente a la estimación de las cotizaciones, pero, de ninguna manera, su interpretación la restringe o exige que la primera mesada de la pensión de los trabajadores oficiales necesariamente deba estar directamente vinculada al monto de las cotizaciones o aportes de ese trabajador en el sistema contributivo de seguridad social.

Interpretó que, conforme al artículo 8 de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, de manera que no es dable que el régimen de aportes esté llamado a reñir con la estimación de las prestaciones en jubilación con fundamento en los promedios salariales, de manera que no es entendible el por qué la pensión de jubilación deba calcularse impositivamente por las cotizaciones al régimen solidario de prima media con prestación definida, pues es claro que los Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 14 dos mecanismos para liquidar las prestaciones o el IBL no son contrarias, pues de ocurrir que resulte superior el IBL de una pensión de jubilación calculada sobre el promedio de todos los factores salariales del tiempo determinado, de ninguna manera se debe penalizar al trabajador oficial a la reducción de sus mesadas a aquellas que correspondan a los aportes o cotizaciones pagadas al sistema.

De lo contrario, se estaría legitimando la transgresión del artículo 22 de la misma Ley 100 de 1993, por la cual el legislador instauró en el empleador la responsabilidad de efectuar con exactitud las contribuciones y aportes al sistema integral de seguridad social. Según la recurrente, en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (que modificó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985), el ingreso base de liquidación de la pensión que allí se regula para servidores oficiales está limitado a las prestaciones comprendidas en la definición legal de salario.

En la Ley 62 de 1985, el legislador enumeró algunas de las prestaciones constitutivas. Con base en lo anterior, la parte actora propuso que se le reconozca y pague su pensión de jubilación en condición de compartibilidad con COLPENSIONES, en la proporción de sus ingresos salariales. Citó el art. 21 de la Ley 100 de 1993 para establecer el periodo de tiempo de servicios con el fin de fijar el IBL y el art. 18 ibidem que determina el salario base de cotización. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 15 Luego, sostuvo que el Tribunal debió establecer la base de cotización que rige para su pensión sobre sus promedios salariales establecidos en las leyes y decretos reglamentarios citados en la relación de normas acusadas y no el IBL fijado por normas diversas, como lo son las que sustentan la pensión de vejez reconocida por el ISS, dado que la prestación que le fuera reconocida por ese instituto, es la dispuesta con «los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990» (Decreto 758 de 1990), en tanto que la prestación que se suplica por la demandante se rige por lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Se lamentó de que el Tribunal en la sentencia que se impugna incurriera en una mixtura normativa de disposiciones que son ajenas las unas a las otras, pues en este proceso no se propuso debatir la regularidad o la validez de la prestación de vejez asumida en el régimen de prima media con prestación definida, otrora regentada por el ISS, por el contrario, el objeto de debate fue la prestación de jubilación devenida de las prestaciones de los trabajadores oficiales, presididas para el efecto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, prestación ajena a los reglamentos establecidos por el antiguo ISS para regular las prestaciones a su cargo.

Señaló que, como lo dijo la misma sentencia que aquí se demanda, no se cuestiona la prestación a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES, pues de lo que se trataba era de precisar el monto de la compartibilidad de esa prestación con el demandado, para lo cual debió recurrir a establecer su promedio salarial en el tiempo surtido entre el 11 de Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 16 noviembre de 1986 y la fecha en la cual concluyó su vinculación con la demandada como trabajadora oficial.

Alegó que al fallo le correspondía establecer el promedio de los salarios que le fueron remunerados por la pasiva en lapso determinado, para estimar el IBL, y no, el monto o cuantía de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues, reiteró, tal situación legal y reglamentaria ya le había sido definida por ese instituto. Para reforzar esta tesis, invocó la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad.

Según la censura, con base en esas reglas, erradamente adoptadas por el fallo acusado (en un presunto obedecimiento del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que aquí se objeta), esto es con el promedio de los salarios o renta sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años, para lo cual efectuó dicho cómputo exclusivamente sobre sus cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, con abandono u omisión del cómputo del promedio de sus salarios, esto es, sin adentrarse en examinar si los mismos se corresponden o no con las cotizaciones que debieron aportarse al régimen de prima media, siempre va a resultar que no exista diferencia alguna a cargo del demandado, en razón de que el monto del promedio salarial de la pensión de jubilación no se estableció por el fallo acusado como medio para establecer su IBL.

La censura invocó los art. 7 y 9 de la Ley 4a de 1976, para decir que la demandada debía reconocerle esos Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 17 beneficios «extralegales» en caso de que el empleador se los conceda a los activos y acusó a la sentencia de no ser del todo cierto que el BANCO POPULAR no estuviera obligado a concurrir con el pago de los derechos contenidos en los artículos 7 y 9 de la Ley 4a de 1976, obligaciones en las cuales no está subrogada por el ISS, hoy COLPENSIONES, y estimó equivocada la conclusión de la sentencia de que no hubiera a cargo del banco una diferencia pensional.

La recurrente manifestó que, para la materialización de tales beneficios a los pensionados y sus familiares, en los casos en que exista controversia, como la que se planteó en este caso, corresponde su definición a los jueces, sin embargo, sin razón legalmente atendible, tales controversias no fueron desatadas en el fallo acusado, pues omitió la aplicación de la normativa que se enlista.

VII. CARGO SEGUNDO La censura acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los arts. 21 de la Ley 100 de 1993; el 1 del Decreto 1158 de 1994; 7 al 9, 11 y 17 del Decreto 4937 de 2009; 7, 8, 9 y 11 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978 y 11, 18, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 4 de 1992 y el Acto Legislativo 01 de 2005; 1 del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994); el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 18 Obligatorios; 29 del Decreto 1818 de 1996; 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003; 10, 13, 21, 22, 23 127, 128, 132, 141, 142, 146, 176, 192, 259, 266 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 11 de la Ley 62 de 1985; artículo 1 del Decreto 460 de 1986; 36 de la Ley 55 de 1985; 379 y 667 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), todas ellas en relación con los artículos los 23 y 24 de la Ley 712 de 2001, que modificaron del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (artículos 52 y 54 A); 174, 175, 177, 179, 183, 188, 251, 252, 2583, 254 (Modificado por el artículo 1 numeral 117 del Decreto 2282 de 1989), 262, 268 del Código de Procedimiento Civil (decretos 1400 y 2019 de 1970); 164, 165, 167, 243, 244, 245, 250 y 260 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como consecuencia de manifiestos errores de hecho, con los cuales incurrió en aplicación indebida de la ley denunciada, por yerros en la apreciación y falta de apreciación de unas pruebas, que lo condujeron a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, con perjuicio del interés de la trabajadora demandante.

Denunció los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por la demandante al servicio de la demandada corresponde al promedio de cotizaciones con destino al Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 19 2. Dar por probado, sin estarlo, que el reporte de semanas cotizadas en pensiones y el certificado salarial de lo devengado, obrantes a folios 211 y 212, anverso y reverso, o 128 al 132, anverso y reverso en el cuaderno de las instancias, constituyen las pruebas idóneas pertinentes y conducentes para determinar el IBL; cálculo inserto con la sentencia obrantes en folios 255 y 256 del cuaderno l. 3.

Dar por probado, sin haberlo sido, que el reporte de semanas cotizadas en pensiones de folios 128 al 132, anverso y reverso, o 211 y 212, anverso y reverso en el cuaderno del expediente, aportadas por COLPENSIONES al contestar la demanda, constituyen las únicas pruebas documentales conducentes para determinar el promedio de la remuneración de la trabajadora durante su relación de trabajo con la demanda BANCO POPULAR. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que el promedio salarial de la demandante en los diez últimos años de servicios, se corresponde con el promedio de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en igual periodo. 5. Dar por probado, sin haberlo sido, que en el proceso se estableció el salario promedio de la demandante en los diez últimos años de servicios. 6.

Dar por probado, sin haberlo sido, que «el promedio de lo cotizado» con el cual la sentencia efectuó la liquidación del IBL de folios 211 y 212, anverso y reverso, o 128 al 132, en el cuaderno 1, es igual o equivalente o semejante al promedio salarial percibido Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 20 por la demandante al servicio de la demandada BANCO POPULAR. 7.

No dar por probado, habiéndolo sido, que, en el desarrollo de la relación de trabajo con la demandada, la demandante percibió remuneraciones variables en dinero como contraprestación directa del servicio, por concepto de primas, auxilios y prestaciones convenidas en las convenciones colectivas de trabajo allegadas por las partes. 8. No dar por probado, habiéndolo sido, que la trabajadora demandante era beneficiaria de las condiciones salariales previstas en los regímenes legales que les eran aplicables a los servidores públicos antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, los cuales sirven de base para fijar la primera mesada de la pensión de jubilación de la cual son beneficiarios los trabajadores oficiales en el régimen de transición. 9.

Dar por probado, sin haberlo sido, que los ingresos salariales del último año de servicios (o los últimos diez años de servicios o de todo el tiempo de servicios) de la trabajadora demandante eran iguales a los de la base salarial sobre la cual le fue cotizado por el empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), ahora sustituido por la entidad COLPENSIONES. 10.

Dar por probado, no estándolo, que la demandante percibió de la demandada ingresos salariales iguales a la base salarial sobre la cual le fuera cotizado por el empleador como afiliada al ISS (Hoy COLPENSIONES). Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 21 11. Dar por probado, sin serlo, que el valor real del ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta al momento de asignar una pensión regida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año, se establece por las cotizaciones efectuadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS). 12.

No dar por probada, estándola, la existencia de la diferencia o mayor valor que se aprecia entre el monto real del salario percibido de la demandada BANCO POPULAR por la demandante y el monto del Ingreso Base de Liquidación sobre el cual la demandada efectuó los aportes al ISS por concepto de cotizaciones de la demandante. 13. No dar por probado, estándolo, que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada BANCO POPULAR es de superior valor al que se aplicó por el ISS como Ingreso Base de Liquidación con el cual se le reconoció por ese instituto la prestación de pensión de vejez a la accionante.

Pruebas mal apreciadas: 1. La documental «COLPENSIONES…REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES»; folios 211 y 212, anverso y reverso. 2. La documental «COLPENSIONES… REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES»; folios 128 al 132, anverso y reverso del cuaderno l. 3. La propia «Liquidación IBL», contenida en la sentencia, inserta a los folios 255 y 256 de la actuación de Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 22 Tribunal, parte final del cuaderno 1, todas ellas en anverso y reverso.

La censura manifestó que esas pruebas fueron asumidas y consideradas por el fallo acusado para confirmar el fallo absolutorio de primera instancia, de la siguiente manera: • Para afirmar (erradamente) que se estableció el IBL con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100. • Para dar por probado, sin haberlo sido, que el IBL de la pensión de jubilación de la demandante se determinó con arreglo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación (folio 10 del texto de la sentencia), para calcular, equivocadamente, la cuantía del derecho pensional deprecado, única y exclusivamente con el promedio de las cotizaciones de la demandada al ISS. • De manera que, aseveró la recurrente, es errado y no corresponde a la realidad procesal que la sentencia acusada, a efectos de fijar el IBL para establecer la primera mesada de la pensión de jubilación de la demandante, hubiera acudido al promedio de los salarios o rentas ni mucho menos lo hizo con respecto al promedio del ingreso base de la trabajadora demandante durante el periodo determinado por la ley.

Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 23 • Acusó al Tribunal de obviar la apreciación y estudio de los verdaderos ingresos salariales de la demandante sobre los cuales debe establecerse la mesada de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales. • Para dar por probado, sin haberlo sido, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la demandante, cuando las partes habían objetado y controvertido el establecido en las instancias. • Para omitir que la fijación del IBL fue objeto de litigio e impugnación por las partes.

Pruebas no apreciadas. 1. El hecho de la demanda 7.1.6. -Último Salario, donde se afirmó que el salario promedio devengado por la demandante en el último año de sus servicios a la demandada, comprendido entre el 14 de noviembre de 1995 y el 14 de noviembre de 1996, fue de $668.444.oo, folio 75 del cuaderno de las instancias. 2. La contestación de la demanda, folio 102, al hecho 7.1.6., negando el salario que indicó la accionante y afirmando que, para la fecha de su retiro, la actora tenía un salario fijo mensual de $382.118. 3.

Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada BANCO POPULAR y el sindicato SINTRAPOPULAR el 28 de diciembre de 1981, folio 153 del cuaderno 1., artículo 19° (Procedimiento para liquidación de cesantía, factores salariales). 4. Liquidación final del contrato de trabajo entre la demandante y la demandada, folio 123, del C. l. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 24 5.

La certificación de ingresos y retenciones con destino a la DIAN expedida por la demandada a la demandante para el año gravable de 1996, obrante a folio 9 del cuaderno 1 o de las instancias del expediente. 6. La certificación de ingresos y retenciones con destino a la DIAN expedida por la demandada a la demandante para el año gravable de 1995; obrante a folio 10 del cuaderno 1 o cuaderno de las instancias del expediente. 7.

El documento PLANILLA «CERTIFICACIÓN DE ACUMULADOS» de la demandante, del periodo 18/12/1974 al 14/11/1996, folios 188 al 196 de cuaderno de las instancias (C.1), suscrita por el departamento de salarios del BANCO POPULAR, en particular, los folios 193 a 196 correspondientes a los pagos salariales devengados en los últimos 10 años de su vinculación laboral con el BANCO POPULAR.

En la demostración de los yerros, la censura estimó claro que, en la casilla 37 «SALARIOS» del certificado de ingreso de retenciones, se informó el pago que por tal concepto percibió de parte del BANCO POPULAR, pues, si en ese año gravable el empleador hubiere erogado a su trabajadora pagos no constitutivos de salario, aunque hubieran tenido como origen la relación laboral, ellos se informan y certifican en la casilla 41 «otros ingresos originados en la relación laboral».

Esto es, que el formulario discierne entre los pagos constitutivos de salario que devengó y aquellos que no lo son, pagados a ella por el BANCO POPULAR. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 25 Consideró que los salarios que le certificó por la demandada entre los meses de noviembre de 1995 a noviembre de 1996, año anterior a la terminación del contrato, corresponden a una remuneración promedio mensual que fue expuesta en la demanda en el hecho 7.l.9.

(sic) Último Salario, en el último año de sus servicios a la demandada, equivalente a $668. 444.oo, folio 462, cuaderno l. Por otra parte, en la liquidación final del contrato de trabajo, folio 123 del cuaderno 1, fue relacionada la base salarial para liquidar la prestación de auxilio de cesantías (y sus intereses), por un valor de $591.207.69, como ingreso salarial promedio mensual.

La impugnante aludió que la demandada, al contestar esa exposición fáctica, se opuso a ella, y respondió que la demandante, para la fecha de su retiro, tenía un salario fijo mensual de $382.118. Por todo lo anterior, la recurrente sostuvo que era claro que no hubo pronunciamiento definitivo que dilucidara esta discrepancia de la litis relacionada con su salario con base en el debate probatorio.

Se lamentó de que, aunque los juzgadores de las instancias tenían medios allegados al proceso con los cuales dilucidar la controversia de las partes referida a la base salarial, contando para ello con la certificación de ingresos y retenciones, y la liquidación final del contrato de trabajo que le expidió la demandada, obrante a folio 123 del C. 1., el fallo demandado omitió resolver tal Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 26 controversia y optó por recurrir a los aportes en seguridad social a COLPENSIONES, sin que al final de las instancias hubiera claridad con respecto a sus ingresos salariales promedio.

La censura consideró que cualquiera que sea la cifra del salario promedio, bien sea la deducida del certificado de ingresos y retenciones o la proveniente de la base salarial de la liquidación final de su contrato, al menos de su último año de servicios al BANCO POPULAR, son valores por completo diferentes y también mayores a la cuantía asumida por el fallo demandado.

Sobre el particular, señaló que, aunque no se informó en la sentencia el fundamento u origen de las cifras allí expuestas, estimó claro que su origen corresponde a la documental aportada por el BANCO POPULAR y por COLPENSIONES que obran de folios 128 al 132, anverso y reverso, y 177 al 185 respectivamente, tituladas «COLPENSIONES. REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS».

Agregó que los promedios salariales que el fallador definitivo hubiera podido extraer del reporte del documento PLANILLA «CERTIFICACIÓN DE ACUMULADOS» de la trabajadora, de folios del periodo 18/12/1974 al 14/11/1996, folios 188 al 196 de cuaderno de las instancias (C. 1), suscrita por el departamento de salarios del BANCO POPULAR, por cada uno de sus años de servicios al BANCO POPULAR S.A., en particular, los folios 193 a 196 correspondientes a los pagos salariales devengados en los Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 27 últimos 10 años de su vinculación laboral con el BANCO POPULAR, le habrían permitido dilucidar que sus pagos salariales mensuales no se corresponden con las bases salariales de sus cotizaciones o aportes a la entidad ante denominada ISS, hoy COLPENSIONES.

Del cotejo de las bases salariales informadas por cada periodo en el documento COLPENSIONES REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES con la documental PLANILLA “CERTIFICACIÓN DE ACUMULADOS” mensuales de la demandante se evidencia que ninguno de los guarismos salariales coincide en los periodos o meses respectivos. La censura advirtió que el desacuerdo con la sentencia no significaba que necesariamente el fallo debía partir de cualquiera de las cifras de salario promedio propuestas por las partes.

Lo que quería señalar era el yerro del fallo de segunda instancia en que no precisó probatoriamente el IBL, de manera que se estaba en presencia de un debate no resuelto al respecto, imprecisión cuya existencia ignoró por completo el fallo demandado, no lo dilucidó y optó por acogerse al medio probatorio que resolvió una situación diversa en materia pensional, cual fue la cuantía establecida para la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES.

Acusó al Tribunal de no fijar el IBL de la pensión de jubilación con base en sus pagos constitutivos de salario devengados con el empleador demandado en su último año de servicios (como se dispone por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985) o de los diez últimos años de estos servicios Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 28 (como lo estimó el fallo con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), pues recurrió a una pensión de fuente u origen diferente, la procedente de COLPENSIONES, sin examinar ni cotejar las probanzas propuestas por las partes y sin comprobar en efecto y de manera cierta, los guarismos apropiados para de la pensión de JUBILACIÓN debatida entre las partes y que es objeto de este proceso.

La recurrente concluyó que el fallo definitivo no fundó el IBL de la pensión de jubilación que demandó tomando como fuente el promedio salarial surtido entre la parte del proceso, sino que se valió del promedio de sus cotizaciones al entonces ISS. Por lo anteriormente expuesto, solicitó se case totalmente la sentencia acusada, para que se corrijan los yerros anunciados y, en su lugar, en sede de instancia, se efectúe el cálculo real del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada BANCO POPULAR, con la consecuente adopción de medidas para precisarlo, y se provea el decreto de las procedentes declaraciones y condenas.

VIII. RÉPLICAS 1. Colpensiones alegó que la pretensión de reliquidación de la mesada pensional con el recurso de casación no está dirigida contra ella y que, de prosperar, se condicione el reconocimiento a que es el banco quien debe responder por Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 29 el mayor valor, ya que el fondo ha venido pagando la pensión conforme a derecho, de acuerdo con las cotizaciones. 2.

De cara al primer cargo, el Banco Popular sostuvo que cuando la decisión está sustentada en jurisprudencia reiterada como sucedió en el caso de autos, no era procedente acusar el concepto de interpretación errónea de las normas legales que gobiernan el derecho reclamado por la accionante, por la sola consideración de no compartir su apoderado el entendimiento que de ellas extrae el Tribunal.

Refirió que esta Sala ha sostenido en jurisprudencia reiterada y pacífica que, cuando el sentenciador invoca un entendimiento válido y jurídicamente sustentado de la norma acusada para decidir la controversia, no cabe atacar la decisión en el concepto de interpretación errónea, así ésta no coincida con aquella que también, con argumentos válidos y jurídicos alegue el impugnante.

Con relación al segundo cargo, el opositor manifestó que tanto lo consignado en las pruebas cuya apreciación echó de menos el impugnante, como lo deducido de las que soportaron la decisión, no se encuentra que la fijación de la pensión a cargo del BANCO POPULAR S.A. sea en un monto diferente al determinado por el Tribunal, el cual resultó inferior a la pensión reconocida por COLPENSIONES.

Por tanto, no queda para la demandada ninguna diferencia a su cargo por los conceptos reclamados. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. CONSIDERACIONES 1. La recurrente sustentó el cargo por la vía directa en que el Tribunal se equivocó en la interpretación del art. 21 de la Ley 100 de 1993, pues tomó el promedio de las cotizaciones que el banco realizó al ISS, para efectos de determinar el IBL, lo cual era equivocado, dado que la pensión a reconocer por la pasiva era la de la Ley 33 de 1985 y, por tanto, se debió tomar el salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años o del último año, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, normas estas que, en su criterio, regentan la prestación de pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

Así, acusó al sentenciador de hacer una errada mixtura, pues aplicó el 75% que establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero no sobre el promedio salarial, sino con base en el promedio de aportes realizados al ISS (es decir, con base en el Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1 de febrero 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, los artículos 29 del Decreto 1818 de 1996, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003).

Previamente a resolver la discrepancia de la recurrente, la Sala precisa que no se discute en casación que la actora laboró para el banco desde el 18 de diciembre de 1974 hasta el 13 de noviembre de 1996 y que nació el 18 de diciembre de 1956, por lo que la pensión de Ley 33 de 1985 fue causada el 18 de diciembre de 2011. Bajo estos supuestos, el juez de apelaciones reconoció que la actora era beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 31 tener más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, el cual conservó ante el AL 01 de 2005.

En ese orden, quedó definido en las instancias y no es materia de controversia en casación que el régimen de transición aplicable a la actora era el de la Ley 33 de 1985, por los servicios públicos prestados a la pasiva por más de 20 años. Igualmente, el juez de segundo grado definió que el IBL para las pensiones de régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, como la de la accionante, se determinaba de conformidad con el mismo art. 36 o con el 21 ibidem, dependiendo del tiempo que hacía falta para completar los requisitos de esa pensión para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con base en la situación fáctica de la trabajadora, por faltarle más de 10 años para causar la pensión al 1 de abril de 1994 (cumplió 55 años el 18 de diciembre de 2011), el Tribunal definió que el IBL se determinaba «con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones» y señaló que «al realizar las operaciones aritméticas de rigor el valor del mismo corresponde a $1.276.422.94, suma a la que si se aplica la tasa de remplazo del 75% que prevé la Ley 33 de 1985, se obtiene que el monto de la prestación a cargo de la accionada correspondería a la suma de $957.317.20».

Sobre la problemática de la interpretación errónea del art. 21 de la Ley 100 de 1993, respecto a los factores salariales a ser integrados para calcular el IBL, que es lo que Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 32 realmente discute la censura invocando las leyes 33 y 62 de 1985, se dirá que la acusación no prospera. Ya la Sala se ha pronunciado en el sentido de que la Ley 100 de 1993 mantuvo intangible a sus beneficiarios solo tres aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto que consignara la disposición anterior por aplicarles (ver entre otras, las sentencias CSJ SL 2445-2019 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336).

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, «esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993», y no, con lo estipulado en la regulación precedente CSJ SL2575-2021. En esa línea, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017 reiterada en la SL2575-2021).

Es precepto dispone: Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 33 ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (Destaca la Sala). Vista la regla del art. 21 que indica cómo se calcula el IBL, se tiene que es el propio precepto el que claramente dispone que se toma «el promedio del ingreso base de cotización» (IBC) y este, para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

Mediante el DR. 1158 de 1994, el Gobierno determinó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados a él y en el art. 1 están los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 34 Como resultado de una interpretación sistemática, de cara a las pensiones a reconocer por régimen de transición, estos son los factores para tener en cuenta cuando se trata de calcular el IBL como referente para definir la mesada pensional (CSJ SL2445-2019). De acuerdo con lo anterior, el juez de la alzada no se equivocó al interpretar el art. 21 de la Ley 100 de 1993, cuando dijo que el IBL se liquidaba «con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones», luego de constatar que la actora no cumplía con las 1250 semanas de cotización que exige el segundo inciso del art. 21 citado para calcular el IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral.

Por tanto, la acusación presentada por la vía directa resulta infundada, pues no era procedente aplicar los arts. 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de determinar el IBL sobre el cual aplicar el monto del 75%, por vía del régimen de transición, sino el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el art. 1 del D. 1158 de 1994, dada la situación fáctica de la accionante. 2.

En cuanto a la acusación formulada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los arts. 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del D. 1158 de 1994, la Sala encuentra que la censura tiene razón en cuanto a que el Tribunal dejó de apreciar la relación de devengados en la ejecución del contrato de trabajo que obra a fs. 189 a 196, pues la revisión de los valores por concepto de salarios que aparecen en el Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 35 cuadro que le sirvió de base al juez colegiado para el cálculo del IBL son diferentes a los registrados en los fs. 189 a 196.

Un simple cotejo entre las sumas que obran en la documental de fs. 189 a 196 y las del cuadro anexo a la sentencia visible a fs. 255 y 256 es suficiente para constatar que el juez de la alzada incurrió en el yerro fáctico de trascendencia para la decisión, pues tomó el IBL sobre un promedio salarial que no corresponde a la suma de los conceptos previstos en el art. 1 del D. 1158 de 1994 que fueron devengados por la actora y que están probados en los fs. 189 a 196.

En medio de este análisis probatorio, también advierte la Sala que el juez colegiado no especificó de dónde tomó los salarios para liquidar el IBL y que los tomados por el sentenciador no concuerdan con los que aparecen en el reporte de Colpensiones sobre los salarios base de cotizaciones, por lo que no acertó la recurrente al sostener insistentemente que el Tribunal se basó en este reporte, de tal forma que esa aseveración de la censura solo se trató de una suposición que no conduce a nada.

Por otra parte, la Sala encuentra que tampoco aparece en el expediente la prueba del monto de la pensión de vejez que le fuera reconocida a la accionante por COLPENSIONES, como para que el sentenciador pudiera afirmar que esta mesada era mayor a la que resultaba por pensión de jubilación y que, por tanto, no había mayor valor por concepto de pensión a cargo de la accionada.

Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 36 Lo que sí resulta evidente, se itera, es que los valores tomados en la sentencia no concuerdan con los de la relación de devengados de la trabajadora en los 10 últimos años de servicio para el banco accionado. Al precitado yerro fáctico se suma que el sentenciador, de forma inexplicable, incluyó los salarios desde el 01/02/1986 hasta el 14/11/96, cuando lo correcto era tomar los correspondientes a los 10 últimos años de servicio de la actora al Banco Popular, es decir, desde el 13 de noviembre de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1996.

Por tanto, el cargo resulta fundado. Conforme a lo expuesto por la Sala para responder el segundo cargo, resta decirle a la censura que, para efectos de calcular el IBL que sirve de base para aplicar el monto de la mesada pensional, se debe acudir a la prueba de los devengados por la trabajadora en el banco, con el fin de tomar los factores que prevé el art. 1 del D. 1158 de 1994, por el lapso que corresponda, en este caso, los últimos 10 años de servicio, en concordancia con lo previsto en los arts. 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, las demás pruebas que fueron señaladas en el cargo como indebidamente apreciadas o por no apreciadas, distintas a la relación de pagos efectuados a la trabajadora por el banco en vigencia de la relación laboral, no eran conducentes para configurar un yerro fáctico en torno al IBL. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 37 Sobre la referencia a los derechos contenidos en los art. 7 y 9 de la Ley 4 de 1976 efectuada por la censura en el alcance de la impugnación, la Sala encuentra que no se hizo una acusación apropiada en torno a esa ley, conforme a la técnica del recurso de casación, según el nl. 5 del art. 90 del CPTSS.

Por otra parte, al revisarse la sentencia impugnada, se pudo ver que el Tribunal no hizo referencia alguna a esos derechos y, si la recurrente consideraba que el juez colegiado debió pronunciarse al respecto por haber sido materia de apelación, lo pertinente era que hubiera solicitado sentencia complementaria y no decir en el alcance de la impugnación que su silencio equivale a la confirmación de la negación de esos derechos.

Lo anteriormente expuesto basta para considerar el segundo cargo fundado. Sin embargo, como no obra en el expediente la prueba del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES que permita establecer en concreto si hay o no un mayor valor a cargo de la entidad demandada por concepto de pensión de jubilación, en virtud de la compartibilidad, una vez se determine cuánto vale la mesada de la pensión a cargo del banco con base en la documental de fs. 189 a 196, se dispondrá, por auto para mejor proveer, oficiar a COLPENSIONES para que remita a esta Sala, en el término máximo de 10 días, la certificación del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la accionante, donde se indique a partir de cuándo comenzó su disfrute y el monto de las mesadas que le haya reconocido desde entonces hasta la fecha.

Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 38 Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de marzo de 2019, en el proceso que instauró ALBA LUZ PACHECO TORRES contra el BANCO POPULAR S.A. y COLPENSIONES (como litis consorcio necesaria en la parte pasiva, f.°198).

Para mejor proveer, se ordena oficiar a COLPENSIONES para que remita a esta Sala, en el término máximo de 10 días, la certificación del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la accionante, donde se indique a partir de cuándo comenzó su disfrute y el monto de las mesadas que le haya reconocido desde entonces hasta la fecha. Una vez se reciba la referida prueba, deberá ponerse a disposición de las partes por el término de tres (3) días, con el fin de que ejerzan su derecho de defensa y contradicción. Vencido este término, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo.

Sin costas en sede de casación. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86536 SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-01 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 86536 ALBA LUZ PACHECO TORRES vs. BANCO POPULAR y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES (como litisconsorte necesario en la parte pasiva).

Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, INCLUIDO el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 2 […] respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa […] Me explico, la Sala ha sido de la opinión de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Disponen las normas en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 3 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 4 Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso correspondiente ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 5 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 6 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 7 incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que las normas contrastan los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso tercero del artículo 36, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral del trabajador.

Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 8 Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que ambas normas contienen, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 86356 SCLAJPT-01 V.00 9