SL947-2024 — Corte Suprema

SL947-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Para dar respuesta a dicha problemática resulta suficiente traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que la Sala en un caso de similares contornos, por no decir idénticos, concluyó que, tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: “[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. En igual norte, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: “1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Partiendo de tales premisas, la Sala en el proveído inicialmente referido, afirmó: “[…] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador”. Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el Tribunal tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, incurrió en la violación de la ley de la que se acusa, ya que no podía restársela esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem. Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Luego entonces, el cargo es fundado y se casara la sentencia recurrida, únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado de declarar la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato laboral que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos y, en consecuencia, ordenar el pago de la reliquidación que de ello se deriva». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe ser tenida en cuenta para reliquidar el número de horas extras diurnas, dominicales y festivas, así como las ordinarias laboradas en días domingo y festivos, las cuantías canceladas por la accionada por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero Tesis: «[…] además de las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial del emolumento bajo análisis, debe señalarse que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 305 y ss Primera Instancia_Cuaderno _2023074853881), se estableció: […] De donde surge que, desde el inicio la intención de las partes era darle a la bonificación de asistencia el tratamiento de salario y que contrario a lo asegurado por la impugnante se trataba de un reconocimiento que tenía una estrecha relación con la actividad desplegada como también se concluyó en la sentencia CSJ SL2964-2023 en la medida que si bien estaba atada a otros factores ello no conducía a que perdiera su naturaleza. Así se dice, pues la metada cláusula hace alusión al concepto “REMUNERACIÓN” lo que cobija tanto la “asignación fija o salario básico” más “la bonificación mensual [de asistencia]” como “salario variable” pero “calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio”, es decir, ordinariamente pagada. Además, en su “parágrafo primero” regula homogéneamente la forma en que tales conceptos se incrementarían anualmente, lo cual conduce a que en perspectiva a lo dispuesto en los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como remunerativos de la labor ejecutada por el demandante, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y variable. Ahora, para la reliquidación aquí concedida se tendrá en cuenta los valores observado por el juez singular relativos al salario mensual, bono de asistencia, número de horas extras diurnas, dominicales y festivas, así como las ordinarias laboradas en días domingo y festivos, las cuantías canceladas por la accionada por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero pues la apelación no presentó oposición al respecto, proceder que cobija igualmente lo relativo a la excepción de prescripción por ella propuesta». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de las sanciones moratorias previstas en los artículo s 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues actuó en seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., para que la convocada prestara sus servicios como contratista, por lo que no se advierte un ánimo defraudatorio por parte de la demandada Tesis: «En lo que tiene que ver con las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 contrario a lo afirmado por el sentenciador y aplicando lo esbozado en la providencia CSJ SL2964-2023, pues se itera, el sub lite es de idénticos contornos a la situación allí estudiada se tiene que: “[…] para la Corporación, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado; y aunque esta Sala ha determinado en algunos casos que, cuando los empleadores acuden a algunos de los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el ánimo de restarle carácter salarial a ciertos factores que sí lo son, si procede la indemnización moratoria, pero en este caso en particular, no se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador, pues por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe”. Así las cosas, se revocará el numeral 2º del fallo dictado por el juez singular en el sentido de declarar únicamente la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, así como absolver de los demás declaraciones requeridas; igual suerte correrá el 4º del aludido proveído, en el sentido de imponer a la llamada a juicio a pagar en favor del demandante las diferencias derivadas de la reliquidación así: […] Además, se deberán reliquidar los aportes a la seguridad social en pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual y la bonificación de asistencia, al igual que el reajuste efectuado por trabajo suplementario, horas extras, dominicales, y festivos percibidos por el promotor del juicio durante toda la vigencia del contrato. Lo previo acorde a los siguientes cálculos: […] Se revocarán los numerales cuarto y quinto del fallo del juzgado y de esta forma absolver a CBI Colombiana S. A., del pago de las moratorias reguladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, y en su lugar, ordenar la indexación de las condenas, se confirmará en lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » COMPENSACIÓN EN DINERO » RELIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable. Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio. Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Si bien la Corte ha reconocido la flexibilización de los requisitos del recurso de casación, esto no supone transformarlo en cualquier tipo de argumentación respecto del resultado de un determinado juicio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «[…] la acusación contiene los siguientes defectos: 1. Carece de proposición jurídica, puesto que no se hace alusión a ninguna norma sustancial que constituyendo el soporte esencial del fallo gravado o, habiendo debido serlo, a juicio de la censura haya sido transgredida, exigencia que no puede ser pasada por alto pues es lo que le permite a la Corte ejercer su labor como tribunal de casación y establecer si efectivamente el colegiado incurrió en la violación de la ley. Sobre dicho presupuesto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5066-2019 reiterada en la CSJ SL464-2020, en la que se dijo: “Recuérdese que uno de los objetivos del recurso extraordinario propende por el imperio o preservación de la ley sustancial de alcance nacional que haya sido infringida por el fallador respectivo; sin embargo, para lograr tal cometido, es deber de la censura, como uno de los requisitos insoslayables de la técnica y lógica del mismo, estructurar la llamada proposición jurídica, es decir, mencionar de forma clara, específica y concreta la normativa sustancial de alcance nacional que se estime transgredida o desconocida por el juzgador, sea en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Aunque en la actualidad, la Corte ha considerado que basta con mencionar siquiera un precepto de tal naturaleza; sin embargo, aquel debe ser contentivo del derecho alegado. Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte ha de realizar en esta sede, por cuanto no existe disposición de orden sustancial con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración”. Incluso, en asuntos como el presente ha enseñado esta Corporación que cuando se alega la equivocada apreciación de un acuerdo extralegal es indispensable acudir a los artículos 467 o 476 del CST, por ser los preceptos de los cuales emana su carácter normativo sustancial y material (CSJ SL660-2021), aspecto que brilla por su ausencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «2. El anterior dislate sería suficiente para desestimar el embate, pero se evidencia otro de igual gravedad ya que, comparado los términos de la sentencia fustigada y los argumentos en él vertidos, es claro que no se atacó el fundamento de la decisión del colegiado en cuanto a que, la revisión de la CCT debía ser mediante el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico y no vía proceso ordinario, el que además fue netamente jurídico. Lo previo porque el juzgador expuso que la cláusula 12 del CCT era la expresión de la voluntad de las partes que participaron en el proceso de negociación colectiva, de manera que, el examen de lo allí consignado solo podía ser cuestionado mediante la denuncia de la convención colectiva de trabajo, pero no por un proceso ordinario. Como efecto de ello, todos los alegatos presentados resulten insuficiente para derribar la argumentación del segundo juez y, por tanto, la ratio decidendi de la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, motivo por el cual la decisión mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija, como se dijo en fallos CSJ SL925-2018, reiterados en CSJ SL1378-2021, al señalar que: “[…] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «3. Adicionalmente, no cumple con la carga que impone el artículo 90 del CPTSS, cuando es orientado por la vía indirecta, como es: “[…] precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Expresado en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas” (sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148 memorada en la CSJ SL1505-2023). En ese mismo sentido, no sobra recordar que el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: “[…] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019). Además, para que se establezca “no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece” (CSJ SL2618-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Realmente, reluce es que la censura busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir la discusión procesal, ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: “[…] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto” (CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022). Luego entonces sin necesidad de mayores disquisiciones el embate se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario señalar qué se pretende con la sentencia del ad quem, si casarla total o parcialmente y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación de la sentencia Tesis: «En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la bonificación de asistencia, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, la carga probatoria estaba en cabeza del petente debiendo acreditar que los emolumentos cuestionados eran una contraprestación directa del servicio por él prestado y que los pactos de exclusión salarial debían ser expresos, precisos y detallados para tenerse como eficaces, además que siempre actuó de buena fe porque que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador, sin que nada deba decirse frente a la impugnación presentada por el actor, que si dirigió a cuestionar la absolución de Reficar S. A. hoy SAS como responsable solidaria, ya que en el alcance de la impugnación establecido la demanda de casación no se requirió la revocatoria de dicha decisión en sede de instancia, ello porque como se memoró en el providencia CSJ SL572-2023: “[…] [aquel] constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo. Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue”». CONSIDERACIONES I: Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable. Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio. Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). En efecto la acusación contiene los siguientes defectos: 1. Carece de proposición jurídica, puesto que no se hace alusión a ninguna norma sustancial que constituyendo el soporte esencial del fallo gravado o, habiendo debido serlo, a juicio de la censura haya sido transgredida, exigencia que no puede ser pasada por alto pues es lo que le permite a la Corte ejercer su labor como tribunal de casación y establecer si efectivamente el colegiado incurrió en la violación de la ley. Sobre dicho presupuesto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5066-2019 reiterada en la CSJ SL464-2020, en la que se dijo: Recuérdese que uno de los objetivos del recurso extraordinario propende por el imperio o preservación de la ley sustancial de alcance nacional que haya sido infringida por el fallador respectivo; sin embargo, para lograr tal cometido, es deber de la censura, como uno de los requisitos insoslayables de la técnica y lógica del mismo, estructurar la llamada proposición jurídica, es decir, mencionar de forma clara, específica y concreta la normativa sustancial de alcance nacional que se estime transgredida o desconocida por el juzgador, sea en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Aunque en la actualidad, la Corte ha considerado que basta con mencionar siquiera un precepto de tal naturaleza; sin embargo, aquel debe ser contentivo del derecho alegado. Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte ha de realizar en esta sede, por cuanto no existe disposición de orden sustancial con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración. Incluso, en asuntos como el presente ha enseñado esta Corporación que cuando se alega la equivocada apreciación de un acuerdo extralegal es indispensable acudir a los artículos 467 o 476 del CST, por ser los preceptos de los cuales emana su carácter normativo sustancial y material (CSJ SL660-2021), aspecto que brilla por su ausencia. 2. El anterior dislate sería suficiente para desestimar el embate, pero se evidencia otro de igual gravedad ya que, comparado los términos de la sentencia fustigada y los argumentos en él vertidos, es claro que no se atacó el fundamento de la decisión del colegiado en cuanto a que, la revisión de la CCT debía ser mediante el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico y no vía proceso ordinario, el que además fue netamente jurídico. Lo previo porque el juzgador expuso que la cláusula 12 del CCT era la expresión de la voluntad de las partes que participaron en el proceso de negociación colectiva, de manera que, el examen de lo allí consignado solo podía ser cuestionado mediante la denuncia de la convención colectiva de trabajo, pero no por un proceso ordinario. Como efecto de ello, todos los alegatos presentados resulten insuficiente para derribar la argumentación del segundo juez y, por tanto, la ratio decidendi de la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, motivo por el cual la decisión mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija, como se dijo en fallos CSJ SL925-2018, reiterados en CSJ SL1378-2021, al señalar que: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. 3. Adicionalmente, no cumple con la carga que impone el artículo 90 del CPTSS, cuando es orientado por la vía indirecta, como es: […] precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Expresado en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148 memorada en la CSJ SL1505-2023). En ese mismo sentido, no sobra recordar que el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019). Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022). Realmente, reluce es que la censura busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir la discusión procesal, ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: […] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto(CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022). Luego entonces sin necesidad de mayores disquisiciones el embate se desestima. CONSIDERACIONES II: El sentenciador de segunda instancia fundamentó su decisión en que no obstante, la bonificación de asistencia tenía incidencia salarial, el pacto de exclusión de dicha naturaleza celebrado por las partes era válido ya que «no pretendió quitar [ese] carácter a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, [tal emolumento] no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo» que podía producir plenos efectos, por estar acorde con el alcance fijado al precepto 128 del CST pues se trataba de una expresión de la autonomía de la voluntad entre los contratantes del nexo laboral. La censura radica su inconformidad en que, un acuerdo de este tipo no puede desconocer la condición remunerativa del servicio del bono de asistencia debido a que «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» ya que aquellos solo recaen en conceptos que «pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salarios». En ese escenario, el problema jurídico que le corresponde estudiar a la Sala es determinar si se incurrió en la transgresión de la ley sustancial de la que se acusa al haber dotado de validez al acuerdo de exclusión salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo, a pesar de haber dado por demostrado que era un concepto que surgía como contraprestación directa de la labor desplegada por el demandante. Para dar respuesta a dicha problemática resulta suficiente traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que la Sala en un caso de similares contornos, por no decir idénticos, concluyó que, tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. En igual norte, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Partiendo de tales premisas, la Sala en el proveído inicialmente referido, afirmó: […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador. Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el Tribunal tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, incurrió en la violación de la ley de la que se acusa, ya que no podía restársela esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem. Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Luego entonces, el cargo es fundado y se casara la sentencia recurrida, únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado de declarar la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato laboral que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos y, en consecuencia, ordenar el pago de la reliquidación que de ello se deriva. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del primer ataque. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la bonificación de asistencia, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, la carga probatoria estaba en cabeza del petente debiendo acreditar que los emolumentos cuestionados eran una contraprestación directa del servicio por él prestado y que los pactos de exclusión salarial debían ser expresos, precisos y detallados para tenerse como eficaces, además que siempre actuó de buena fe porque que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador, sin que nada deba decirse frente a la impugnación presentada por el actor, que si dirigió a cuestionar la absolución de Reficar S. A. hoy SAS como responsable solidaria, ya que en el alcance de la impugnación establecido la demanda de casación no se requirió la revocatoria de dicha decisión en sede de instancia, ello porque como se memoró en el providencia CSJ SL572-2023: […] [aquel] constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo. Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Así las cosas, además de las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial del emolumento bajo análisis, debe señalarse que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 305 y ss Primera Instancia_Cuaderno _2023074853881), se estableció: 4. REMUNERACIÓN. El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. PARAGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores. De donde surge que, desde el inicio la intención de las partes era darle a la bonificación de asistencia el tratamiento de salario y que contrario a lo asegurado por la impugnante se trataba de un reconocimiento que tenía una estrecha relación con la actividad desplegada como también se concluyó en la sentencia CSJ SL2964-2023 en la medida que si bien estaba atada a otros factores ello no conducía a que perdiera su naturaleza. Así se dice, pues la metada cláusula hace alusión al concepto «REMUNERACIÓN» lo que cobija tanto la «asignación fija o salario básico» más «la bonificación mensual [de asistencia]» como «salario variable» pero « calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», es decir, ordinariamente pagada. Además, en su «parágrafo primero» regula homogéneamente la forma en que tales conceptos se incrementarían anualmente, lo cual conduce a que en perspectiva a lo dispuesto en los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como remunerativos de la labor ejecutada por el demandante, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y variable. Ahora, para la reliquidación aquí concedida se tendrá en cuenta los valores observado por el juez singular relativos al salario mensual, bono de asistencia, número de horas extras diurnas, dominicales y festivas, así como las ordinarias laboradas en días domingo y festivos, las cuantías canceladas por la accionada por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero pues la apelación no presentó oposición al respecto, proceder que cobija igualmente lo relativo a la excepción de prescripción por ella propuesta. En lo que tiene que ver con las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 contrario a lo afirmado por el sentenciador y aplicando lo esbozado en la providencia CSJ SL2964-2023, pues se itera, el sub lite es de idénticos contornos a la situación allí estudiada se tiene que: […] para la Corporación, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado; y aunque esta Sala ha determinado en algunos casos que, cuando los empleadores acuden a algunos de los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el ánimo de restarle carácter salarial a ciertos factores que sí lo son, si procede la indemnización moratoria, pero en este caso en particular, no se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador, pues por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe. Así las cosas, se revocará el numeral 2º del fallo dictado por el juez singular en el sentido de declarar únicamente la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, así como absolver de los demás declaraciones requeridas; igual suerte correrá el 4º del aludido proveído, en el sentido de imponer a la llamada a juicio a pagar en favor del demandante las diferencias derivadas de la reliquidación así: Además, se deberán reliquidar los aportes a la seguridad social en pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual y la bonificación de asistencia, al igual que el reajuste efectuado por trabajo suplementario, horas extras, dominicales, y festivos percibidos por el promotor del juicio durante toda la vigencia del contrato. Lo previo acorde a los siguientes cálculos: Se revocarán los numerales cuarto y quinto del fallo del juzgado y de esta forma absolver a CBI Colombiana S. A., del pago de las moratorias reguladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, y en su lugar, ordenar la indexación de las condenas, se confirmará en lo demás. Costas de primera instancia a cargo de la demandada, las de segunda no se causan.

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL947-2024 Radicación n.° 98550 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON ENRIQUE JIMÉNEZ BENÍTEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERIA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS en liquidación judicial al que se vinculó como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A., así como a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. Téngase a Héctor Mauricio Medina Casas con T. P n.° 108.945 del C. S de la Judicatura como apoderado de Liberty Seguros S. A., en los términos y para los efectos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte del expediente digital.

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Nelson Enrique Jiménez Benítez llamó a juicio a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declarara que: i) sostuvieron un contrato de trabajo; ii) la empleadora celebró un negocio jurídico con la Refinería de Cartagena SAS; iii) la demandada estableció una exclusión salarial frente a emolumentos que retribuían directamente el servicio; iv) la bonificación de asistencia y los demás incentivos pagados mensualmente debían ser tenidos como contraprestación de la labor y, por tanto, punto de referencia para liquidar todos los derechos laborales así como que v) Reficar S. A. hoy SAS era responsable solidaria.

En consecuencia, requirió que fueran condenadas a: i) reajustarle lo reconocido por horas extras, trabajo dominical y festivos; prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social debidamente indexado; ii) cancelarle la indemnización moratoria y la generada por la consignación deficitaria de las cesantías. Fundamentó sus peticiones en que, prestó servicios a favor de CBI Colombiana S. A., desde el 12 de septiembre de 2011 hasta el 20 de octubre de 2014, mediante un contrato de trabajo por obra o labor; que luego fue modificado a la modalidad de término fijo; que su ocupación era desplazamiento de carga e izaje; que el salario mensual que percibió era de $2.128.050 más una bonificación de Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 3 asistencia de $2.440.000 y para el 2014 tales emolumentos fueron de $4.471.578 y $2.597.774 respectivamente.

Señaló que, desde septiembre de 2013 también se le concedieron los incentivos convencionales de progreso, HSE y la prima técnica. Afirmó que, ninguna de esas prerrogativas extralegales fue tenida como salarial para efectos de liquidar horas extras, trabajo suplementario, dominical o festivo, lo que a su vez condujo a que se afectara la base para cuantificar los demás derechos laborales.

Aseguró que, su contrato de trabajo contenía un pacto de exclusión salarial en el que se estableció que «no constituye salario las bonificaciones, beneficios, incentivos por cumplimiento de objetivos que exceda en cualquier causa el salario expresado en la cuarta o el monto de las prestaciones mínimas» (f.° 4-10 Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023074853881).

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del nexo, su finalización, la modificación a término fijo, el cargo desempeñado y que la bonificación de asistencia no tenía incidencia para liquidar algunas prerrogativas; frente a los demás, dijo que no le constaba nada diferente al contenido de literal de los desprendibles de nómina y a lo estipulado en la CCT que comenzó a regir en el 2013 o que se trataban de apreciaciones subjetivas del demandante.

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 275-300 Primera Instancia_Cuaderno_2023074853881). Reficar S. A hoy SAS solicitó que, no se concediera lo peticionado y, frente a los supuestos fácticos expresó que no tenía conocimiento de los relacionados con CBI Colombiana S. A. Como medios exceptivos perentorios acudió a los de ausencia de obligaciones, prescripción y la innominada (f.° 357-361ibidem).

Llamó en garantía Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A (f.° 342-345 ib). Ambas entidades afirmaron desconocer los hechos relativos al contrato de trabajo y aceptaron los relativos a su convocatoria al proceso. Liberty Seguros S. A. se opuso a la declaratoria de solidaridad respecto de Reficar S. A. hoy SAS y aceptó los relacionados con la suscripción de la póliza al igual que Confianza S. A. Como mecanismos de defensa de fondo; la primera, propuso los de inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, de sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción al igual que la innominada y, frente al llamamiento en garantía, las de falta de cumplimiento de requisitos para afectar la póliza de cumplimiento, no viabilidad del pago de siniestro y de la sanción del canon 65 ibidem, suma asegurada como límite Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 5 máximo de responsabilidad, disminución del valor cubierto, porcentaje del riesgo a cargo de la entidad (f.° 474-495 Primera Instancia_Cuaderno_2023074853881).

La segunda, presentó los de ausencia de «[…] cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa, […] de prestaciones laborales de tipo extralegal, coaseguro, genérica» (f.° 508-534 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 28 de febrero de 2019 (f.° 569-574 acta, 575 audiencia Primera Instancia_Cuaderno_2023074853881), determinó:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor NELSON ENRIQUE JIMÉNEZ BENÍTEZ y CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 12 de septiembre de 2011 y el 20 de octubre de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que restó incidencia salarial a la Bonificación de Asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales, y festivos, e igualmente declarar con respecto al demandante, la ineficacia de la cláusula convencional que le restó incidencia salarial al incentivo HSE convencional, al incentivo de progreso convencional y a la prima técnica convencional, como se dijo, solo respecto del demandante NELSON ENRIQUE JIMÉNEZ BENÍTEZ.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar en favor del demandante las diferencias derivadas de la reliquidación del trabajo suplementario: Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación del trabajo suplementario, de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivas, en la suma de $5.991.343 pesos.

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 6 Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio, la suma de $862.325 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de cesantías la suma de $ 249.230 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses de cesantías, la suma de $ 16.596 pesos.

Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de $1.404.675 pesos, las cuales deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago. Y condenar a CBI COLOMBIANA S. A. a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual, la bonificación de asistencia, el incentivo de progreso convencional, el incentivo HSE convencional, la prima técnica convencional y la reliquidación del trabajo suplementario, percibidos por el demandante durante toda la vigencia del contrato.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías en la suma descrita en la tabla que se anexa a esta sentencia, que se causó entre el 07 de abril de 2013 y el 20 de octubre de 2014.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria, en la suma descrita en la tabla que se anexa a esta sentencia por los primeros 24 meses, y a cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas descritas en el numeral tercero en relación a la reliquidación del trabajo suplementario, de primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías, a partir del 21 de octubre de 2016 y hasta que se verifique el pago de ellas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada Refinería de Cartagena S. A. hoy [SAS]. y a las llamadas en garantía Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A. de todas las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente al reconocimiento de primas de servicio, trabajo suplementario y sanción por la no consignación completa de las cesantías que se generaron entre el día 12 de septiembre de 2011 y el 06 de abril de 2013, y las vacaciones desde el 12 de septiembre de 2011 hasta el 06 de abril de 2012.

Y declarar no probadas el resto de las excepciones propuestas. […] Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 7 NOVENO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. del resto de las pretensiones, conforme se ex uso en la parte considerativa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante y CBI Colombiana S. A., mediante fallo del 25 de febrero de 2022 (f.° 61 y ss Segunda Instancia_Cuaderno_2023075130529), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de lo pretendido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó como fundamento de su decisión, que no era objeto de controversia la existencia del contrato de trabajo entre el 12 de septiembre de 2011 y el 20 de octubre de 2014, así como el cargo desempeñado por el accionante. Luego abordó las siguientes problemáticas: i. Incidencia salarial de la bonificación de asistencia. Acudió a los artículos 127 y 128 del CST para señalar que, los partes podían acordar «qué conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario», hizo referencia a la sentencia CSJ SL5159-2018 y advirtió que no se le podía restar naturaleza retributiva del servicio un pago que por esencia la ostentaba y que por regla general los ingresos que recibía un trabajador Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 8 eran salario a menos que el empleador demostrara su destinación especifica.

Acotó que, en el plenario estaba probado que al demandante se le ofreció, además de su remuneración ordinaria, una «bonificación condicionada» y que en la cláusula cuarta del contrato laboral se acordó que tendría: […] derecho como remuneración, a una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Asimismo quedó consignado en dicha cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Precisó que, la propia demandada aceptó el carácter salarial de ese emolumento cuando dispuso que sería «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios»; además porque los presupuestos de su causación estaban ligados a la asistencia y al cumplimiento de la actividad por parte de petente, es decir que se requería el despliegue de su fuerza, también verificó en los comprobantes de pago que era una erogación habitual.

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 9 Dijo que, no controvertía la existencia del pacto, pero destacó que « no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo» lo que era válido a la luz de lo enseñado por esta Corporación y acorde al alcance que le ha fijado al precepto 128 del CST, pues se trataba de una expresión de la autonomía de la voluntad entre las partes contratantes y expuso: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el demandante durante el desarrollo de la relación laboral recibió el pago de la bonificación de asistencia, en una suma variable, tal como se aprecia en los volantes de pago aportados por la demandada visibles a folio 38 al 69 del expediente; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Con tal posición rectificó lo sostenido en providencia que dictó el 4 de junio de 2021 y señaló que no había lugar a la reliquidación pretendida en lo que tenía que ver con la naturaleza del bono de asistencia. ii. De la incidencia salarial de los incentivos convencionales HSE, progreso y prima técnica. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 10 Indicó que, en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO y CBI Colombiana S. A. se establecieron que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones» y que «en dicho anexo se pactó» que los referidos emolumentos «no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales» lo que calificó válido a la luz del artículo 128 del CT y se ha sostenido en el proveído CSJ SL, 5 feb. 1999, rad.11389, ya que era posible que las partes celebrantes de un acuerdo extralegal así lo establecieran porque: […] el principal propósito del proceso de negociación colectiva no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas.

En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. En ese norte, determinó que la revisión de lo establecido por los participantes del proceso de negociación colectivo solo podía ser cuestionado mediante la denuncia de la convención, pero no mediante un proceso ordinario motivo por el cual no era viable declarar su carácter remuneratorio del servicio y tampoco había lugar a imponer pago alguno por las indemnizaciones moratorias peticionadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] proceda a confirmar la decisión del primer grado, en cuanto esta determinó la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia, para efectos del reconocimiento suplementario de horas extras, dominicales y festivos, e igualmente declaró la ineficacia de la cláusula convencional que le restó incidencia salarial a la prima técnica, el incentivo HSE convencional e incentivo de progreso (f.° 6 Recursos Extraordinario_CuadernoCorte_Demanda_2023084733451).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente por Liberty Seguros S. A. y se pasan a estudiar por cuestiones de método inicialmente el segundo, para luego analizar el primero. VI. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: Acuso por violación a la ley sustancial por vía indirecta en razón al error de hecho por equivocada apreciación de la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO y la empresa CBI Colombiana S. A., así como el Anexo n.° 1 denominado tabla de salarios y bonificaciones.

Para fundamentar su acusación expresa que en tales probanzas se pactó que los incentivos extralegales HSE y progreso, así como que la prima técnica no tendría incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 12 trabajo suplementario «siendo que de entrada en el contenido de estos documentos no se reconoce el carácter salarial de tales estipendios, como si lo reconoce el colegiado desde un principio».

Expone que, en la cláusula 12 de la CCT solo se hace referencia a los incrementos salariales acorde al IPC de cada año y remite al referido anexo que se entiende integrado al texto convencional y al contrato de trabajo de donde se desprende «el tratamiento no salarial que se le da» a los citados conceptos denominándolos «beneficios extralegales del trabajador» motivo por el cual asegura que la posición del fallador de segundo grado es contradictoria puesto que a lo largo de su sentencia admitió que esos estipendios tenían un carácter salarial y que además en el adjunto «en ningún lugar se establece este pacto entre las partes» y manifiesta: […] lo único que se puede concluir es que para la accionada […], la falta de incidencia salarial en la liquidación no se permite no porque las partes lo hayan acordado sino porque a diferencia de la posición del ad quem, en dicho anexo no se consideró salario desde un inicio tales remuneraciones, no teniendo sentido lo esbozado por el colegiado cuando manifestó que “el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono”.

En conclusión, el colegiado […] no puede reconocer el factor salarial [de los conceptos bajo análisis] y, al mismo tiempo, justificar la ausencia de liquidación de estos emolumentos, tomando como base para su decisión, una documentación, que, contrariamente a su postura, no accede a la liquidación, no porque las partes hayan acordado esta condición, sino precisamente porque la accionada nunca consideró desde un principio como factor salarial los incentivos mencionados (f.° 9- 12 Recursos Extraordinario_Cuaderno Corte_Demanda_2023084733451).

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Destaca que, el ataque carece de proposición jurídica; que sus fundamentos son una ampliación de los alegatos expuestos en las instancias sin que se configure un error de hecho de la magnitud requerida en el recurso extraordinario para que se case el fallo recurrido, pero que, más grave a un resulta que no se desplegó el ejercicio argumentativo que exige encauzar una acusación por la vía indirecta.

Asegura que, la conclusión del operador judicial es propia del ejercicio de libre formación del convencimiento que prevé la disposición 61 del CPTSS. Señala que, en caso de que sea necesario proferir sentencia de instancia debe tenerse en cuenta que no resulta procedente la declaratoria de solidaridad; que la cobertura por parte del seguro se limitó a los riesgos asumidos en virtud del canon 1056 del Código de Comercio y se excluyó lo relativo a las indemnizaciones de los preceptos 65 del CSJ y 99 de la Ley 50 de 1990 (f.° 3-6 Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023032208420).

VIII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 14 naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). En efecto la acusación contiene los siguientes defectos: 1. Carece de proposición jurídica, puesto que no se hace alusión a ninguna norma sustancial que constituyendo el soporte esencial del fallo gravado o, habiendo debido serlo, a juicio de la censura haya sido transgredida, exigencia que no puede ser pasada por alto pues es lo que le permite a la Corte ejercer su labor como tribunal de casación y establecer si efectivamente el colegiado incurrió en la violación de la ley.

Sobre dicho presupuesto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5066-2019 reiterada en la CSJ SL464- 2020, en la que se dijo: Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 15 Recuérdese que uno de los objetivos del recurso extraordinario propende por el imperio o preservación de la ley sustancial de alcance nacional que haya sido infringida por el fallador respectivo; sin embargo, para lograr tal cometido, es deber de la censura, como uno de los requisitos insoslayables de la técnica y lógica del mismo, estructurar la llamada proposición jurídica, es decir, mencionar de forma clara, específica y concreta la normativa sustancial de alcance nacional que se estime transgredida o desconocida por el juzgador, sea en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

Aunque en la actualidad, la Corte ha considerado que basta con mencionar siquiera un precepto de tal naturaleza; sin embargo, aquel debe ser contentivo del derecho alegado. Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte ha de realizar en esta sede, por cuanto no existe disposición de orden sustancial con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración. Incluso, en asuntos como el presente ha enseñado esta Corporación que cuando se alega la equivocada apreciación de un acuerdo extralegal es indispensable acudir a los artículos 467 o 476 del CST, por ser los preceptos de los cuales emana su carácter normativo sustancial y material (CSJ SL660-2021), aspecto que brilla por su ausencia. 2.

El anterior dislate sería suficiente para desestimar el embate, pero se evidencia otro de igual gravedad ya que, comparado los términos de la sentencia fustigada y los argumentos en él vertidos, es claro que no se atacó el fundamento de la decisión del colegiado en cuanto a que, la revisión de la CCT debía ser mediante el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico y no vía proceso ordinario, el que además fue netamente jurídico.

Lo previo porque el juzgador expuso que la cláusula 12 del CCT era la expresión de la voluntad de las partes que Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 16 participaron en el proceso de negociación colectiva, de manera que, el examen de lo allí consignado solo podía ser cuestionado mediante la denuncia de la convención colectiva de trabajo, pero no por un proceso ordinario.

Como efecto de ello, todos los alegatos presentados resulten insuficiente para derribar la argumentación del segundo juez y, por tanto, la ratio decidendi de la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, motivo por el cual la decisión mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija, como se dijo en fallos CSJ SL925-2018, reiterados en CSJ SL1378-2021, al señalar que: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. 3.

Adicionalmente, no cumple con la carga que impone el artículo 90 del CPTSS, cuando es orientado por la vía indirecta, como es: […] precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Expresado en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 17 demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148 memorada en la CSJ SL1505-2023).

En ese mismo sentido, no sobra recordar que el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019).

Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022). Realmente, reluce es que la censura busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir la discusión procesal, ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: […] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 18 obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto(CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022).

Luego entonces sin necesidad de mayores disquisiciones el embate se desestima. IX. CARGO PRIMERO Acusa al colegiado de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST «en relación con» los preceptos 66, 65, 127, 140, 142 de ese mismo compendio y el 53 de la Constitución Política.

Alega que, no obstante, el sentenciador encontró que la bonificación de asistencia tenía naturaleza salarial admitió que se le restara esa incidencia para contabilizar el trabajo suplementario, los recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones, lo que asegura se debió al desacertado alcance que le fijó al canon 128 del CST. Explica que, con sustento en dicha disposición no es posible que las partes del contrato de trabajo por mera liberalidad desconozcan la condición remuneratoria de la actividad del servidor, pues no pueden «desistir de derechos irrenunciables».

Agrega que, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» y que en un nexo laboral no es posible hacer esta clase de acuerdos por lo que han debido ser tenidos como ineficaces, tesis que soporta en la sentencia CSJ SL1259- 2023. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 19 En igual sentido trae a colación el proveído CSJ SL5159-2018, para indicar que los pactos de exclusión salarial solo pueden recaer en conceptos que «pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salarios», destacando que ese es el sentido que el administrador de justicia ha debido darle a la disposición 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Explica que, siendo eso así y teniendo en cuenta que nunca estuvo en discusión que la bonificación de asistencia era salario no podía efectuarse ningún convenio en contrario. Destaca que, el juez plural con su providencia infringió directamente los principios rectores del derecho laboral entre ellos el de la primacía de la realidad sobre las formas, base fundamental del ordenamiento jurídico del trabajo, lo que lo condujo a «aplicar un pacto de desalarización sobre un emolumento constitutivo de salario» (f.° 7-9 Recursos Extraordinario_Cuaderno Corte_Demanda_2023084733451).

X. RÉPLICA Señala que, la absolución que se impartió desde la primera instancia se encuentra consolidada de forma tal que la Corte no está facultada para modificar esa determinación, más aún cuando en el alcance de la impugnación no se hace ninguna solicitud al respecto. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 20 Con todo, resalta que los derechos objeto de discusión no se encuentran cubiertos por el contrato de seguro que suscribió con la refinería. Esgrime que, la proposición jurídica es insuficiente pues no menciona las normas jurídicas que regulan el instrumento colectivo.

Afirma que, al haberse encaminado por la vía directa, las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal permanecen inmodificables y que no incurrió en la equivocada interpretación del artículo 128 del CST, en tanto se ajustó a los parámetros establecidos por esta Corporación, además que, resaltó que los pactos de exclusión salarial debían ser proporcionales, sin que fueran ilimitados pues en casos como el presente es el resultado de un acuerdo entre los participantes de un proceso de negociación colectiva (f.° 1-3 Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023032208420).

XI. CONSIDERACIONES El sentenciador de segunda instancia fundamentó su decisión en que no obstante, la bonificación de asistencia tenía incidencia salarial, el pacto de exclusión de dicha naturaleza celebrado por las partes era válido ya que «no pretendió quitar [ese] carácter a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, [tal emolumento] no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 21 suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo» que podía producir plenos efectos, por estar acorde con el alcance fijado al precepto 128 del CST pues se trataba de una expresión de la autonomía de la voluntad entre los contratantes del nexo laboral.

La censura radica su inconformidad en que, un acuerdo de este tipo no puede desconocer la condición remunerativa del servicio del bono de asistencia debido a que «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» ya que aquellos solo recaen en conceptos que «pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salarios».

En ese escenario, el problema jurídico que le corresponde estudiar a la Sala es determinar si se incurrió en la transgresión de la ley sustancial de la que se acusa al haber dotado de validez al acuerdo de exclusión salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo, a pesar de haber dado por demostrado que era un concepto que surgía como contraprestación directa de la labor desplegada por el demandante.

Para dar respuesta a dicha problemática resulta suficiente traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que la Sala en un caso de similares contornos, por no decir idénticos, concluyó que, tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta.

En efecto, allí se dijo: Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 22 […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. En igual norte, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 23 como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 24 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Partiendo de tales premisas, la Sala en el proveído inicialmente referido, afirmó: […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original).

No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el Tribunal tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, incurrió en la violación de la ley de la que se acusa, ya que no podía Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 25 restársela esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem.

Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

Luego entonces, el cargo es fundado y se casara la sentencia recurrida, únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado de declarar la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato laboral que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos y, en consecuencia, ordenar el pago de la reliquidación que de ello se deriva.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del primer ataque. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la bonificación de Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 26 asistencia, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, la carga probatoria estaba en cabeza del petente debiendo acreditar que los emolumentos cuestionados eran una contraprestación directa del servicio por él prestado y que los pactos de exclusión salarial debían ser expresos, precisos y detallados para tenerse como eficaces, además que siempre actuó de buena fe porque que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador, sin que nada deba decirse frente a la impugnación presentada por el actor, que si dirigió a cuestionar la absolución de Reficar S. A. hoy SAS como responsable solidaria, ya que en el alcance de la impugnación establecido la demanda de casación no se requirió la revocatoria de dicha decisión en sede de instancia, ello porque como se memoró en el providencia CSJ SL572-2023: […] [aquel] constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Así las cosas, además de las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial del emolumento bajo análisis, debe señalarse que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 305 y ss Primera Instancia_Cuaderno _2023074853881), se estableció: Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 27 4.

REMUNERACIÓN. El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARAGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores. De donde surge que, desde el inicio la intención de las partes era darle a la bonificación de asistencia el tratamiento de salario y que contrario a lo asegurado por la impugnante se trataba de un reconocimiento que tenía una estrecha relación con la actividad desplegada como también se concluyó en la sentencia CSJ SL2964-2023 en la medida que si bien estaba atada a otros factores ello no conducía a que perdiera su naturaleza.

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 28 Así se dice, pues la metada cláusula hace alusión al concepto «REMUNERACIÓN» lo que cobija tanto la «asignación fija o salario básico» más «la bonificación mensual [de asistencia]» como «salario variable» pero « calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», es decir, ordinariamente pagada.

Además, en su «parágrafo primero» regula homogéneamente la forma en que tales conceptos se incrementarían anualmente, lo cual conduce a que en perspectiva a lo dispuesto en los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como remunerativos de la labor ejecutada por el demandante, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y variable.

Ahora, para la reliquidación aquí concedida se tendrá en cuenta los valores observado por el juez singular relativos al salario mensual, bono de asistencia, número de horas extras diurnas, dominicales y festivas, así como las ordinarias laboradas en días domingo y festivos, las cuantías canceladas por la accionada por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero pues la apelación no presentó oposición al respecto, proceder que cobija igualmente lo relativo a la excepción de prescripción por ella propuesta.

En lo que tiene que ver con las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 contrario a lo afirmado por Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 29 el sentenciador y aplicando lo esbozado en la providencia CSJ SL2964-2023, pues se itera, el sub lite es de idénticos contornos a la situación allí estudiada se tiene que: […] para la Corporación, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado; y aunque esta Sala ha determinado en algunos casos que, cuando los empleadores acuden a algunos de los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, con el ánimo de restarle carácter salarial a ciertos factores que sí lo son, si procede la indemnización moratoria, pero en este caso en particular, no se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador, pues por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe.

Así las cosas, se revocará el numeral 2º del fallo dictado por el juez singular en el sentido de declarar únicamente la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, así como absolver de los demás declaraciones requeridas; igual suerte correrá el 4º del aludido proveído, en el sentido de imponer a la llamada a juicio a pagar en favor del demandante las diferencias derivadas de la reliquidación así: Concepto Valor Trabajo suplementario, de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivas $2.726.421 Primas de servicio $ 4.124.706 Cesantías $7.550.094 Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 30 Intereses a las Cesantías $ 443.165 Vacaciones $3.423.048 Además, se deberán reliquidar los aportes a la seguridad social en pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual y la bonificación de asistencia, al igual que el reajuste efectuado por trabajo suplementario, horas extras, dominicales, y festivos percibidos por el promotor del juicio durante toda la vigencia del contrato.

Lo previo acorde a los siguientes cálculos: HEO HD D Y FESTIVO 1,25 1,75 2,00 HEO HD R.N. HEO HD R.N. 12/09/2011 30/09/2011 957.630$ 1/10/2011 31/10/2011 957.630$ 1/11/2011 30/11/2011 957.630$ 1/12/2011 31/12/2011 957.630$ - - - -$ -$ -$ -$ 1/01/2012 31/01/2012 957.630$ 1/02/2012 29/02/2012 3.922.370$ 1/03/2012 31/03/2012 2.440.000$ 1/04/2012 30/04/2012 2.440.000$ 1/05/2012 31/05/2012 2.440.000$ 1/06/2012 30/06/2012 2.358.667$ 1/07/2012 31/07/2012 2.440.000$ 1/08/2012 31/08/2012 2.440.000$ 1/09/2012 30/09/2012 2.440.000$ 1/10/2012 31/10/2012 2.440.000$ 1/11/2012 30/11/2012 2.440.000$ 1/12/2012 31/12/2012 2.418.609$ - - - -$ -$ -$ -$ 1/01/2013 31/01/2013 2.440.000$ 1/02/2013 28/02/2013 2.033.333$ 1/03/2013 31/03/2013 2.548.336$ 1/04/2013 30/04/2013 2.722.603$ 27,0 24,0 3,0 1/05/2013 31/05/2013 2.038.669$ 36,0 8,0 - 1/06/2013 30/06/2013 2.548.336$ 21,0 - - 1/07/2013 31/07/2013 2.038.668$ 16,0 16,0 - 1/08/2013 31/08/2013 2.144.849$ 6,0 8,0 - 1/09/2013 30/09/2013 2.548.336$ - - - 1/10/2013 31/10/2013 2.463.391$ - - - 1/11/2013 30/11/2013 2.548.391$ 4,5 16,0 - 1/12/2013 31/12/2013 2.633.281$ - 16,0 - 111 88 3 1.376.847$ 1.535.091$ 59.809$ 247.646$ 1/01/2014 31/01/2014 2.599.421$ - 8,0 - 1/02/2014 28/02/2014 2.597.774$ - 8,0 - 1/03/2014 31/03/2014 2.684.366$ - 16,0 - 1/04/2014 30/04/2014 2.566.601$ - 16,0 - 1/05/2014 31/05/2014 2.684.366$ - 8,0 - 1/06/2014 30/06/2014 2.597.774$ 24,0 - - 1/07/2014 31/07/2014 2.684.366$ 16,0 - - 1/08/2014 31/08/2014 2.511.181$ 22,0 - - 1/09/2014 30/09/2014 2.597.774$ 36,0 - - 1/10/2014 20/10/2014 2.597.774$ 14,0 8,0 - 112 64 - 1.523.748$ 1.218.999$ -$ 228.562$ CANTIDAD VALOR TRABAJO SUPLEMENTARIO HORAS EXTRAS Y REC NOCT.

EXTREMOS LABORALES VR. BONO DE ASISTENCIA PROMEDIO H.E. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 31 HEO HD R.N. -$ -$ -$ -$ 957.630$ -$ -$ -$ -$ 2.431.440$ 114.737$ 127.924$ 4.984$ 247.646$ 2.639.995$ 761.874$ 609.499$ -$ 114.281$ 2.726.421$ PROMEDIO BONO + H.E. PROMEDIO H.E. PROMEDIO H.E. Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 32 DIAS PROMEDIO INCENTIVOS PROMEDIO H.E. SALARIO REAJUSTADO: INCENTIVOS + HORAS EXTRAS RELIQUIDACIÓN AUX.

DE CESANTIAS 12/09/2011 31/12/2011 109 957.630$ -$ 957.630$ 289.949$ 1/01/2012 31/12/2012 360 2.431.440$ -$ 2.431.440$ 2.431.440$ 1/01/2013 31/12/2013 360 2.392.349$ 247.646$ 2.639.995$ 2.639.995$ 1/01/2014 20/10/2014 289 2.612.140$ 114.281$ 2.726.421$ 2.188.710$ 1.118 7.550.094$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS AUX. DE CESANTIAS RELIQUIDACIÓN INT.

S/ AUX. DE CESANTIAS 12/09/2011 31/12/2011 109 289.949$ PRESCRIPCION 1/01/2012 31/12/2012 360 2.431.440$ PRESCRIPCION 7/04/2013 31/12/2013 264 2.639.995$ 232.320$ 1/01/2014 20/10/2014 289 2.188.710$ 210.846$ 0/01/1900 0/01/1900 1.022 443.165$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO REAJUSTADO: INCENTIVOS + HORAS EXTRAS RELIQUIDACIÓN PRIMA DE SERVICIOS 12/09/2011 31/12/2011 109 957.630$ PRESCRIPCION 1/01/2012 31/12/2012 360 2.431.440$ PRESCRIPCION 7/04/2013 31/12/2013 264 2.639.995$ 1.935.996$ 1/01/2014 20/10/2014 289 2.726.421$ 2.188.710$ 1.022 4.124.706$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO REAJUSTADO: INCENTIVOS + HORAS EXTRAS RELIQUIDACIÓN VACACIONES 12/09/2011 31/12/2011 109 957.630$ 144.975$ 1/01/2012 31/12/2012 360 2.431.440$ 1.215.720$ 7/04/2013 31/12/2013 264 2.639.995$ 967.998$ 1/01/2014 20/10/2014 289 2.726.421$ 1.094.355$ 1.022 3.423.048$ EXTREMOS TEMPORALES Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 33 Se revocarán los numerales cuarto y quinto del fallo del juzgado y de esta forma absolver a CBI Colombiana S. A., del pago de las moratorias reguladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, y en su lugar, ordenar la indexación de las condenas, se confirmará en lo demás. Costas de primera instancia a cargo de la demandada, las de segunda no se causan.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que NELSON ENRIQUE JIMÉNEZ BENÍTEZ le instauró a CBI COLOMBIANA S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERIA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS en liquidación judicial al que se vinculó como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A, así como a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. únicamente en cuanto declara válido el pacto de exclusión salarial de la bonificación de asistencia contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

NO SE CASA en lo demás. En sede instancia

RESUELVE

Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 34 PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 28 de febrero de 2019, para DECLARAR la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia para efectos del reconocimiento del trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, así como ABSOLVER de lo demás declaraciones solicitadas en el escrito genitor SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR el numeral tercero del referido fallo, para en su lugar CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar en favor del demandante las diferencias derivadas de tal declaratoria así: Concepto Valor Trabajo suplementario, de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivas $2.726.421 Primas de servicio $ 4.124.706 Cesantías $7.550.094 Intereses a las Cesantías $ 443.165 Vacaciones $3.423.048 Además, se deberán reliquidar los aportes a la seguridad social en pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario mensual y la bonificación de asistencia, al igual que el reajuste efectuado por trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos percibidos por el demandante durante toda la vigencia del Radicación n.° 98550 SCLAJPT-10 V.00 35 contrato acorde a lo señalado en la parte considerativa del fallo.

TERCERO: REVOCAR los numerales cuarto y quinto del referido proveído y ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A., del pago de las moratorias reguladas en el artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, para en su lugar, ordenar la indexación de las condenas.

CUARTO: se confirma en lo demás.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3270C987A9FF913CBAE2584FAA691A20267797EA8A5ED949C5F87BCEA36884C8 Documento generado en 2024-05-15