CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68299 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL946-2020 Radicación n.° 68299 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) febrero de dos mil veinte 2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SILVIA MARGARITA BOJANINI LLINÁS contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A. I.

ANTECEDENTES Silvia Margarita Bojanini Llinás, llamó a juicio a la mencionada empresa, para que se condenara a pagarle la indemnización moratoria desde el 23 de noviembre de 2010, fecha de terminación del contrato de trabajo, por cancelación deficitaria de sus prestaciones sociales; reliquidarle las cesantías con base en el promedio devengado en el « último semestre laborado »; $14.052.083 por concepto de salario y comisiones por ventas del mes de octubre de 2010; las diferencias por primas y vacaciones causadas entre el 21 de julio y el 31 diciembre de 2009 y entre el 1 de enero y 30 de junio de 2010, con el salario promedio devengado en esos períodos; la sanción moratoria « por la consignación deficitaria de las cesantías en el fondo de pensiones […] consignadas con base el salario básico y no el promedio devengado », desde el 15 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010, con el salario promedio del año 2009; la indemnización por despido injusto; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que celebró con la demandada, un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de julio de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2010, en el que devengó la suma de $2.500.000, más las comisiones; que estas fueron pactadas en la cláusula segunda del contrato como factor salarial, pero la demandada liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones con la asignación básica y no con el promedio devengado; que en el año de servicio no obtuvo el incremento ordenado por el gobierno; que su salario era variable y la ex empleadora le adeuda la suma de $14.052.083 por concepto de salarios y comisiones (f.° 2 a 9).

La empresa demandada al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones. En su defensa afirmó que el contrato suscrito con la accionante a término indefinido culminó por decisión unilateral de la empresa; que canceló todas las acreencias laborales incluida la indemnización por despido, con base en el salario fijo, pues nunca se acordó que fuera variable; que acordaron « una prima de dirección única y exclusivamente para el año 2009 », que no constituía factor salarial y frente a lo cual la demandante nunca manifestó inconformidad; que no existe disposición legal que ordene el reajuste cuando el salario es superior al mínimo legal; que la actora se vinculó como Directora Comercial, con una remuneración fija, pues su labor era la de dirigir y coordinar a las ejecutivas de ventas, « no vender inmuebles y durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral no vendió ni un solo inmueble; que sus funciones, […] no estaban encaminadas directamente a la consecución de clientes y la prima de administración establecida voluntariamente y de manera ocasional por la empresa en el año 2009, era una participación de las utilidades de las bonificaciones por ventas efectuadas por las ejecutivas de venta de la Constructora, quienes ejercían sus funciones de forma independiente como coordinadoras de cada uno de los proyectos existentes.

En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral que existió entre las partes, sus extremos y el salario; precisó que el cargo desempeñado por la actora fue el de Directora Comercial y la prima de dirección reclamada no era contraprestación directa de sus servicios; los demás supuestos fácticos, los negó. Propuso como excepciones previas, las de « FALTA DE JURISDICCIÓN POR CLÁUSULA COMPROMISORIA » y prescripción; y las de mérito que denominó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (f.° 102 a 107).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, profirió sentencia el 24 de septiembre de 2013 (f.° 235 a 244), en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., a pagar a […] SILVIA BOJANINI LLINÁS, […] TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($30.184.698) por los siguientes conceptos: a. Diferencias por indemnización por despido sin justa causa, la suma de seis millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos un pesos $6.498.201. b. Diferencia de cesantías con sus respectivos intereses por la suma de nueve millones sesenta y un mil setecientos sesenta y dos pesos $9.061.762. c. Diferencias de prima de servicios la suma de diez millones ciento cuarenta y siete mil novecientos setenta y dos pesos $10.147.972. d. Diferencia de vacaciones la suma de cuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil setecientos sesenta y tres pesos $4.476.763.

SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CONSTRUCTORA JIMENEZ S.A., al pago de costas. (Negrillas del texto original). La anterior decisión fue apelada por la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia dictada el 19 de diciembre de 2013 (f.° 2 a 9 cuad.

Tribunal), confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que el problema jurídico se circunscribía a establecer si había lugar o no a condenar a la Constructora Jiménez S.A., al pago de la indemnización moratoria por la no cancelación de las prestaciones sociales solicitadas por la promotora del proceso en la demanda.

Acto seguido manifestó: Descendiendo al asunto sub lite, el análisis jurídico del acervo probatorio que obra en el expediente permite a este Cuerpo Colegiado adquirir certeza acerca de la siguiente situación fáctica: · Que entre la demandante SILVIA BOJANINI LLINÁS y la CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de julio de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2010, desempeñándose como Directora Comercial y devengando como salario la suma de $2'500.000.00, los cuales son pagaderos quincenalmente (folio 10). · Que la empresa demandada decidió dar por finalizar (sic) el contrato de trabajo sin justa causa el día 22 de noviembre de 2010, tal y como consta en la carta de terminación que obra a folio 11 del expediente. · Obra a folios 12 a 14, los extractos bancarios del Banco de Occidente del pago a favor de la demandante. · Obra a folios 15 a 17, los comprobantes de pago de las prestaciones sociales a favor de la accionante. · Obra a folios 19 a 38, los estados de cuenta de la Cuenta de ahorros que pertenece a la señora SILVIA BOJANINI LLINÁS. · Reposa a folios 39 a 65, las cuentas de cobro por concepto de comisiones de ventas de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y los meses de enero, febrero, mayo, agosto, octubre de 2010, presentados por la actora a la empresa demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A · Que entre la señora SILVIA MARGARITA BOJANINI LLINÁS y la CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A, se celebró un acuerdo privado para el pago de comisiones por el cumplimiento de metas para el año 2009 (folio 109-111). · Obra a folio 114 del expediente, copia del formulario de afiliación de la actora, a la E.P.S SANITAS.

Sobre la sanción moratoria razonó con fundamento en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia reiterada de esta Corte, sin citación de un pronunciamiento específico, que para determinar su procedencia, era menester establecer la mala fe por parte del empleador para el no pago oportuno de los referidos emolumentos.

Concluyó: […] la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A. y la demandante SILVIA BOJANINI LLINÁS, estipularon en la cláusula segunda del contrato de trabajo a término indefinido (folio 10), que las comisiones por venta serian ocasionales, más no habituales, razón por la cual no se tendrían como factor salarial al momento de la liquidación de dicho contrato.

De igual forma, quedó demostrado que la accionada canceló a la actora, todas las prestaciones laborales por el tiempo que duró la relación laboral, esto es, desde el 21 de julio de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2010, como consta en la liquidación definitiva que reposa a folio 118 del expediente, suma que fue debidamente pagada a favor de […] SILVIA BOJANINI LLINÁS, tal y como se desprende del comprobante de pago por la suma de $7'897.532.00, que figura a folio 119.

También encuentra este Cuerpo Colegiado, que la trabajadora fue afiliada al Fondo de Cesantías Porvenir S.A, por su empleadora CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A (f.149-150), lo que evidencia que no hubo mala fe por parte de la empresa demandada. En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la demandante, para acceder a la protección del derecho pretendido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case parcialmente la sentencia impugnada, […], en cuanto confirmó la absolución por indemnización por falta de pago total de prestaciones sociales a la terminación del contrato (art. 65 C.S.T.) y consignación deficitaria de las cesantías en el fondo […] al cual se encontraba afiliada la demandante (art. 99 ley 50 de 1990), para que en su lugar, y actuando como tribunal de instancia, revoque el numeral segundo de la sentencia de primer grado y condene a la demandada a cancelar las referidas indemnizaciones, en la forma como se solicitó con la demanda genitora de la acción. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados que se estudiarán conjuntamente, dada su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos.

CARGO PRIMERO Plantea que el fallo acusado es violatorio de la ley, […] por la vía indirecta, en la modalidad [de] aplicación indebida de los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1603 del Código Civil y como violación de medio, los artículos 145 y 177 del Código de Procedimiento Civil, lo cual condujo a su vez a la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la aplicación también indebida de los artículos 10, 13, 14, 16, 43, 55, 128, 189, numerales 2º, subrogado por el artículo 1º de la ley 995 de 2005, y 3º, 253 y 306 del C.S.T., violaciones a las cuales se llegó por evidentes errores de hecho originados en la mala o indebida apreciación de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Señala que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que no se probó mala fe por parte de la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., al excluir el pago de las comisiones por venta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido a la demandante –lo cual originó la condena por las diferencias reconocidas en la sentencia de primer grado- por haber pactado con ésta que tales pagos serían ocasionales, más no habituales, e igualmente, por haber pagado aquella todas las prestaciones sociales por el tiempo que duró la relación laboral y cumplido con la obligación de la afiliación al fondo de cesantías Porvenir S.A. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., no fue nunca –ni pudo serlo- conforme con los postulados de la buena fe, pues aún si se aceptase el pago ocasional de comisiones tal hecho no es demostrativo de la buena fe patronal -que es esencial lo que debe probarse- ni mucho menos puede serlo el pago de las prestaciones sociales ni la afiliación de la demandante a un fondo de cesantías, pues constituyen deberes mínimos del empleador que no tienen la aptitud de exonerarlo de los efectos indemnizatorios que conlleva el incumplimiento cabal de sus obligaciones y del desconocimiento franco y abierto de la normatividad laboral al pactar deliberadamente y en forma extra-contractual el pago de comisiones o primas sin carácter salarial, la que tampoco puede considerarse sería atendible, dada la naturaleza legal de ser unívoca e inequívocamente retributiva de servicios y estar consagrado así expresamente por la ley.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante y la sociedad demandada convinieron en la cláusula segunda del contrato de trabajo celebrado, que las comisiones serían ocasionales. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula segunda del contrato no estipula que las citadas comisiones fuesen ocasionales ni en el proceso se demostró que el pago de las mismas hubiere tenido esa característica.

Los anteriores yerros los atribuye a la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a) Contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la sociedad demandada, visible a folio 10 del expediente; b) Liquidación de prestaciones sociales, visible a folio 118 […]; c) Comprobante de pago de prestaciones sociales finales, visible a folio 119 […]; y, d) Oficio dirigido por el fondo de cesantías Porvenir S.A. al Juzgado Primero Laboral del Circuito y certificación anexa, que da cuenta sobre la afiliación de la demandante a esa entidad y los movimientos realizados en su cuenta, visible a folios 149 y 150 […].

Y enlista como no apreciadas, a) Copias de los comprobantes de pago y cheques girados por la demandada como pago de comisiones, correspondientes a los proyectos inmobiliarios ‘Porto Bella’, ‘Portal del Lago’, ‘Brisas de la Sierra’ y ‘Nueva Andrea Carolina’”, visibles a folios 12, 13 y 14, respectivamente. b) Copias de las cuentas de cobro presentadas por la demandante, por concepto de comisiones por cumplimiento de ventas visibles a folios 39 a 64. c) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada, visible a folios 86 a 90; d) Acuerdo privado para pago de comisiones por cumplimiento de metas para el año 2009, celebrado entre la demandante y la sociedad demandada, visible a folios 109 a 111; y, e) Requerimiento de noviembre 25 de 2009 suscrito por el gerente general de la sociedad demandada […], dirigido a […] Silvia Margarita Bojanini, recibido por esta en noviembre 26 del mismo año, en la que imparte directrices respecto de la forma como debe presentarse la liquidación de las planillas de las comisiones de todos y cada uno de los proyectos, al tiempo que le solicita presentar ‘una auditoría de todos los cierres de ventas versus planes de ventas a partir de la fecha en que ingresó ’, visible a folio 127 del expediente.

En la sustentación, dice que avala las consideraciones del juzgador de segunda instancia, con fundamento en jurisprudencia de esta Corte respecto a la interpretación dada a las sanciones del artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que su aplicación no es automática, pues « siempre ha de ponderarse la conducta del demandado para deducir de ella su buena fe como causal de exoneración», debido a que está proscrita cualquier forma de aplicación objetiva.

Critica los razonamientos del Tribunal para sustentar su negativa a conceder las indemnizaciones por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato y la correspondiente a la consignación deficitaria de las cesantías; copia varios segmentos de las motivaciones del fallo y asevera que de ninguna de las cláusulas del contrato celebrado entre las partes, se podía inferir que la intención fue convenir que las comisiones por ventas serían ocasionales, por lo que arribó a unas conclusiones « sustancialmente » diferentes, que desvió su genuino sentido y consecuentemente, le hizo producir al artículo 65 ibídem, unos efectos distintos a la buena fe, « en la medida en que lo aplicó a una situación fáctica que el mismo no regula».

Sostiene que el ad quem tampoco podía deducir buena fe, de la liquidación de prestaciones sociales y la afiliación de la demandante a un fondo de cesantías, ya que tales hechos constituyen el deber mínimo y elemental de todo empleador, cuyo incumplimiento lo hace acreedor inclusive, a sanciones de carácter administrativo por parte del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social; además, que el fundamento de la demanda fue el pago deficitario de las prestaciones finales y la de la consignación de cesantías del año 2009, al fondo Porvenir S.A. por la exclusión de las comisiones de la base salarial para su liquidación. Dice que las razones alegadas por la demandada para el pago deficiente, consistieron en que consideró el factor no salarial de las comisiones, por no ser retributivas directamente de los servicios de la trabajadora y « constituir una prima de dirección que se pactó con ese carácter ».

Asegura que aun aceptando que el pago de las comisiones se hubiere originado en la cláusula segunda del contrato en la forma ocasional como infirió el colegiado, tampoco es conclusivo, que por esa sola circunstancia, carezca de la naturaleza salarial que la ley le otorga, si se tiene en cuenta lo prescrito en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto transcribe para respaldar su argumento e indicar que el carácter salarial de las comisiones no deriva de la forma permanente o habitual que estas puedan tener, exigencia que sí consagra la norma para las primas, sobresueldos y bonificaciones.

Asevera que con tal razonamiento, el sentenciador le negó los efectos que la mencionada disposición estaba llamada a producir, en tanto le dio una inteligencia ajena a su cabal sentido, al entender que las primas ocasionales carecen de la naturaleza salarial que expresamente le reconoce, sin tener en cuenta si son habituales o no, por su carácter retributivo del servicio, lo que lo llevó a una interpretación errónea de esa norma y de la del 128 ibídem, ya que este tampoco le resta la connotación de salario a las comisiones por su naturaleza ocasional.

Itera que además de la indebida aplicación de la primera y la equivocada interpretación de la segunda, le negó el efecto al que estaban llamadas a producir las demás normas que integran la proposición jurídica, especialmente los artículos 13 y 14 de la misma codificación laboral, cuyos textos copia y a renglón seguido dice que la exclusión salarial de las comisiones recibidas por la demandante, o « la prima de dirección» como dijo la demandada, como retribución de sus servicios, no puede considerarse una actuación conforme al principio de la buena fe que exige la ejecución de todo contrato, en los términos del artículo 1603 del Código Civil.

Refiere que los actos contrarios al aludido principio, se traducen en desconocimiento del contrato de trabajo, cuyo efecto resolutorio consagrado en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, le otorga al trabajador el derecho a recibir las indemnizaciones propias de la terminación del mismo, esto es, la del despido y la correspondiente por el no pago de salarios y prestaciones adeudadas al momento del retiro, por lo que de haber aplicado el ad quem las disposiciones acusadas, habría concluido que el proceder de la empleadora estaba lejos de constituir una conducta revestida de buena fe.

Aduce que el juez plural no podía considerar que el pago de las comisiones era ocasional, porque de haber valorado los comprobantes de pago y cheques girados a la demandante por este concepto en diciembre de 2010, con la constancia de su inconformidad por la liquidación (f.°12, 13 y 14), habría desvirtuado la ocasionalidad que dedujo, en virtud de la cláusula segunda del contrato, pruebas que afirma, son indicativas que los pagos se realizaron « durante toda la ejecución del contrato, o por lo menos durante gran parte de este ».

Agrega, con citación de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 1 oct. 2003, rad. 21.129, relativa a la « buena fe patronal », que de haberse valorado las documentales de folios 39 a 64 –cuentas de cobro de las comisiones de los meses de agosto a diciembre de 2009-, y la manifestación del representante legal de la empresa convocada a juicio, contenida en el escrito del 25 de noviembre de ese mismo año, obrante a folio 127, […] en donde al tiempo que imparte directrices respecto de la forma como debe presentarse la liquidación de las planillas de las comisiones de todos y cada uno de los proyectos, para verificar si se ajustan estrictamente a los planes de venta, le solicita presentar ‘una auditoría de todos los cierres de ventas versus planes de ventas a partir de la fecha en que ingresó’, con lo cual es más que evidente que el pago de las citadas comisiones se dio durante todo el desarrollo del contrato y como parte de la retribución de los servicios prestados por la demandante como Directora Comercial de la citada sociedad, cuestión que además aparece reafirmada con la declaración juramentada en el juicio que rindió Ana Elvira Navarro Cano, quien fue asertiva al indicar que el pago de las comisiones se dio durante todo el tiempo de duración del contrato.

Son dicientes también los medios probatorios enunciados que el pago de las mismas se dio […] en otros proyectos inmobiliarios diferentes a los que se enuncian en el acuerdo privado […] que constituyó la causa de ese pago con carácter no salarial, visible a folios 109 a 111 que el Tribunal tampoco valoró y que refleja la intención de la sociedad demandada de vulnerar derechos de la trabajadora demandante al pactar pagos de tales comisiones a título de prima de dirección, la que por otra parte si se atiende a su denominación no tiene otro motivo que el de remunerar las funciones de dirección y coordinación que tenía a su cargo, lo que en tal caso otorga el carácter remuneratorio […].

(f.° 4 a 15). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada de ser violatoria, […] por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la ley 50 de 1990 y aplicación indebida de los artículos 1603 del Código Civil y como violación de medio los artículos 145 y 177 del Código de Procedimiento Civil, lo cual condujo a su vez a la falta de aplicación de los artículos 127, 128, 10, 13, 14, 16, 43, 55, 128, 189, numerales 2º subrogado por el artículo 1º de la ley 995 de 2005, y 3º, 253 y 306 del C.S.T., violaciones a las cuales se llegó por evidentes errores de hecho originados en la falta de apreciación de una prueba.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., probó la buena fe al excluir el pago de las comisiones por venta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido a la demandante –lo cual originó la condena por las diferencias reconocidas en la sentencia de primer grado –por haber pactado con ésta que tales pagos serían ocasionales, más no habituales, e igualmente, por haber pagado todas las prestaciones sociales por el tiempo que duró la relación laboral y cumplido con la obligación de afiliación al fondo de cesantías Porvenir S.A. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., constituyó una conducta de mala fe patronal, pues de manera deliberada le restó efectos salariales a las comisiones por cumplimiento de metas convenidas en el acuerdo privado extracontractual que suscribió con la demandada, siendo que tales pagos se realizaron por razón directa de las funciones de dirección comercial durante todo el tiempo que laboró para la empresa y no solamente en el año 2009 y en proyectos inmobiliarios diferentes de los expresamente relacionados en el citado acuerdo.

Relaciona como documentales no apreciadas por el ad quem, las mismas enlistadas en el anterior cargo, con exclusión del certificado de existencia y representación legal de folios 86 a 90 del expediente. Para su demostración reitera que el juez colegiado, le restó efectos salariales a las comisiones pactadas y considerar que no hubo mala fe en el empleador debido a que canceló las sumas debidas, contrario a lo resuelto por el sentenciador de primer grado.

Dice que las expresiones contenidas en el fallo acusado, « dan a entender » que para la exoneración de la sanción moratoria consagrada tanto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como en el 99 de la Ley 50 de 1990, « no es la buena fe la que tiene que ser probada sino la contraria, esto es, la mala fe », por lo que asevera que se invierte la regla que debe primar para la imposición de tales sanciones, « o para su exclusión », que conlleva imponer la obligación a la parte demandante de probar la mala fe, cuando esta Corporación ha sostenido que « le incumbe al demandado probar que actuó con absoluta intención de estar guardando la ley».

Por lo anterior, manifiesta que el ad quem, le dio a las normas, una interpretación alejada de la línea interpretativa, que sobre esa particular institución de la buena fe, ha dado la Sala Laboral de esta Corte, razón por la que itera que aplicó indebidamente « los artículos 145 del C.P.C. y 177 del C. de P.C. », que impone a quien pretenda beneficiarse de los efectos de la norma que constituya fundamento de su acción o excepción, probar los supuestos de hecho sobre los cuales se edifica.

Refiere que el colegiado soslayó la valoración de todas las pruebas aportadas, especialmente las relacionadas con el cargo propuesto, cuyo análisis le habría permitido concluir que el pago de las comisiones no era un beneficio pactado ocasionalmente; que estas, por metas cumplidas, no se concretó en el año 2009 como lo afirmó la accionada, pues su pago se realizó durante todo el periodo contratado; que tuvieron como propósito retribuir el servicio de la accionante por su labor de dirección comercial, pese a la denominación que se le dio de « prima de dirección »; que en virtud de lo anterior, « quedó descartada la buena fe patronal de la sociedad demandada, por lo que se imponía la condena por las indemnizaciones moratorias por el no pago cabal de las prestaciones sociales finales y la consignación deficitaria de las cesantías correspondientes al año 2009 ».

Para finalizar, sostiene que de haber entendido el Tribunal lo anterior, habría aplicado los preceptos que regulan el caso, como los artículos 14, 127 y 128 del CST, que estipulan cuáles son los pagos que constituyen o no salario; y no puede considerarse la conducta del demandado una actuación de buena fe en los términos del artículo 1603 del Código Civil.

CONSIDERACIONES Concluyó el Tribunal que conforme a lo pactado en la cláusula segunda del contrato de trabajo que suscribieron Silvia Bojanini Llinás y la sociedad Constructora Jiménez S.A., « las comisiones por ventas serían ocasionales, más no habituales », por lo que estas no constituían factor salarial al momento de liquidar el contrato; así mismo, encontró probado que la empleadora le canceló todas las acreencias laborales por todo el tiempo laborado y que la actora fue afiliada al fondo de cesantías Porvenir S.A.; bajo estos razonamientos, determinó que la conducta de la empleadora estuvo desprovista de mala fe.

Por su parte, la censura reprocha la decisión del Tribunal, al considerar que incurrió en la aplicación indebida de los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, que lo condujo a la comisión de los errores de hecho endilgados, que se resumen en: i) Tener por demostrado sin estarlo, que la empleadora no obró de mala fe al excluir el pago de las comisiones por ventas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido; y, ii) Dar por demostrado, no estándolo, que la demandada actuó de buena fe.

El problema jurídico a resolver por la Corte, consiste en establecer si erró el sentenciador colegiado al considerar que las comisiones reclamadas por la accionante son o no factores de salario para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido y consecuentemente su negativa a condenar a la demandada por la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se encuentra por fuera de controversia, el vínculo mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre Silvia Bojanini Llinás y la compañía demandada, desde el 21 de julio de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2010; el cargo desempeñado como Directora Comercial, con una asignación mensual de $2.500.000 (f.° 10 y 11); el « ACUERDO PRIVADO PARA PAGO DE COMISIONES POR CUMPLIMIENTO DE METAS PARA EL AÑO 2009 » (f.° 109 a 111); la afiliación de la demandante a la EPS SANITAS, al fondo de cesantías PORVENIR S.A. y a la Caja de Compensación del Magdalena, COMFAMILIAR; y, la liquidación y el pago de las prestaciones sociales (f.° 118 y 119).

Advierte la Corte, en primer término, que el colegiado no pudo incurrir en la aplicación indebida de los artículos 64 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto tales normas no hicieron parte del elenco normativo para sustentar los razonamientos vertidos en la sentencia atacada. Ahora, descendiendo al examen de las pruebas documentales acusadas como mal apreciadas, entre las cuales se encuentran el contrato de trabajo (f.° 10), la liquidación de prestaciones sociales y su cancelación (f.° 118 -119), el oficio y certificación remitida al juzgado de conocimiento por la administradora de fondos Porvenir S.A. (f.° 149-150) y de las ignoradas, como los comprobantes de pago (f.° 12 a 14) cuentas de cobros (f.° 39 a 64), certificado de existencia y representación legal de la accionada (f.° 86 a 90), acuerdo de pago privado (f.° 109 a 111) y requerimiento de 25 de noviembre de 2009 (f.° 127), extrae lo siguiente: Del parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito a término indefinido entre la demandante y su ex empleadora, se desprende que convinieron que en los casos en los que el trabajador «devengue comisiones o cualquiera otra modalidad de salario variable, el 82.5% de dichos ingresos, constituye remuneración de la labor realizada, y el 17.5% restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos […] »; y del segundo parágrafo, se lee que en los casos en que se le reconozcan al trabajador, « beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se considerarán tales beneficios o reconocimientos como no salariales y por tanto, no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales […], de conformidad con los Arts. 15 y 16 de la Ley 50/90 […]».

De lo transcrito, se observa que en efecto, el colegiado incurrió en una mala apreciación de este documento, toda vez que en relación con las comisiones que devengara la trabajadora, allí se acordó que hacían parte de la remuneración de la labor realizada; no así respecto a los conceptos enlistados en el parágrafo siguiente, que de manera específica excluye la connotación salarial de los mismos, por lo que desde esta arista, le asiste razón a la censura.

De otra parte, el hecho de que el empleador hubiere cancelado las prestaciones sociales a la demandante y afiliado a una administradora de fondos de cesantías, estas circunstancias por sí solas no son indicativas de buena fe, toda vez que para tales efectos, no tuvo en cuenta las comisiones pactadas, que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, son constitutiva de factor salarial por ser retributivas del servicio prestado a las que la empleadora les restó tal naturaleza, incurriendo en la omisión que derivó en el pago deficiente de los conceptos prestacionales pretendidos por Silvia Bojanini Llinás. Dicho en otros términos, para esta Sala, desde el inicio de la relación laboral, la intención plasmada en el contrato que suscribieron las partes, fue la de incluir el carácter salarial de las comisiones por ventas o « prima de dirección », con independencia de la denominación que se le dio, conforme a lo asentado en la jurisprudencia laboral de esta Corte, en la sentencia CSJ SL1300-2018: Sobre lo primero, la Sala hace claridad nuevamente que está al margen de la discrepancia en sede de casación que la empresa le reconoció a la accionante unas sumas dinero, que les dio el carácter de bonificaciones sin incidencia de salarial y que estas las pagó a raíz de las ventas que la enjuiciada le hizo a la empresa […], donde la accionante tuvo intervención. […] Por lo anterior, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al reconocer el carácter salarial a los pagos que le hizo el empleador a la trabajadora por ventas a FRESSENIUS, así la empresa los halla denominado bonificaciones.

Pues no es la denominación dada por la empresa al pago en dinero o en especie que le haga a un trabajador, sino es el carácter retributivo de la prestación personal del servicio lo que determina su naturaleza salarial, según artículo 127 del CST. De otro lado tiene definido esta Corporación que la imposición de la sanción por falta de pago de salarios y prestaciones sociales no es automática, ni inexorable, por manera que es deber del juez examinar las pruebas en aras de verificar si se presentaron motivos que verdaderamente resulten suficientes para exonerar de su pago al deudor.

También explicó esta Sala (CSJ SL3178-2015), que la omisión de dicha obligación por parte del fallador, comporta la errónea interpretación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En la referida providencia explicó la Corte, que la anterior circunstancia no solo acontece cuando el juez incurre en la preterición comentada sino, además, cuando justifica la falta de pago, pero no especifica los elementos de juicio que conlleva a tal conclusión, « toda vez que tan automática es la condena o su exoneración cuando no se motiva la decisión, como cuando se aducen razones, pero no se señala la fuente de donde se obtuvo la inferencia », pues en uno u otro caso, « está ausente la razón para resolver de un modo determinado […]; conviene memorar que es doctrina de esta Sala que la eximente de responsabilidad en estos casos, opera siempre que los motivos aducidos por el empleador moroso resulten serios y atendibles», ya que «no cualquiera excusa blandida por el incumplido sirve para absolverlo de esta condena».

Lo anterior se predica del asunto que se examina, en tanto el sentenciador de segundo grado, no ofreció elementos de juicio que permitieran establecer los razonamientos que lo condujeron a establecer la buena fe de la empresa demandada para exonerarla de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el no pago de salarios y prestaciones reclamadas, por lo que se encuentran probados los yerros cometidos.

Por lo discurrido, los cargos formulados salen avante. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Valgan las mismas consideraciones vertidas en sede de casación y adicionalmente, las siguientes: El a quo, en la sentencia apelada por la demandante Silvia Bojanini Llinás, condenó a la Constructora Jiménez S.A., al pago de la suma de $30.184.698 a favor de la actora, por las diferencias por indemnización por despido injusto, cesantías, sus intereses, primas de servicios, vacaciones y las costas del proceso, con la absolución de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

La demandante, impugnó la decisión, por cuanto el juez no accedió a condenar por las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto a su juicio, la conducta de la demandada no estuvo revestida de buena fe al omitir el pago de los emolumentos salariales y prestacionales con el salario promedio devengado, al excluir las comisiones por ventas o « prima de dirección » pactada por las partes.

De las pruebas arrimadas al proceso, entre estas el contrato de trabajo suscrito entre Bojanini Llinás y la empresa accionada, se obtiene que en efecto, acordaron como retribución directa del servicio prestado, el pago de la « prima de dirección reclamada », la cual, la empleadora no tuvo en cuenta para establecer la base promedio de liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, así mismo en relación con el auxilio de cesantía causado a 31 de diciembre de 2009, tal como lo estableció el juez de primera instancia (f.° 235 a 244).

En sentencia CSJ SL053-2018, reiterada en las CSJ SL5628-2019 y CSJ SL5581-2019, esta Corporación recordó: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que « […] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;

CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

De acuerdo a los lineamientos trazados en la jurisprudencia transcrita, esta Sala concluye, que en efecto, la conducta adoptada por la sociedad constructora demandada, no estuvo revestida de buena fe, pues las razones aducidas para excluir las comisiones que denominó « prima de dirección », del pago del auxilio de cesantías y prestaciones sociales a la terminación del contrato de la promotora del proceso, por considerar que la labor de dirigir y coordinar a las ejecutivas de ventas de sus proyectos inmobiliarios y « no vender inmuebles y durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral no vendió ni un solo inmueble », no constituían factor salarial por no retribuir el servicio, no son razones serias y atendibles que justifiquen su omisión al momento de efectuar la consignación de la cesantía en una administradora de fondos y liquidar el pago de sus prestaciones sociales al finiquitar el vínculo laboral.

Para esta Sala no es atendible el razonamiento de la demandada, según el cual los pagos que hizo de las mencionadas comisiones, no se hicieron como remuneración directa del servicio, por tanto, si la intención de las partes fue retribuir el trabajo de la demandante por las actividades desarrolladas como coordinadora del personal de ventas y en esa medida percibía mensualmente los valores pactados como « prima de dirección », es claro que esta era retribución directa del servicio y adquirió la naturaleza salarial, conforme a lo consagrado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

En las condiciones anotadas, no se avizoran circunstancias o razones que justifiquen el proceder del demandado, toda vez que se itera, las sumas devengadas mensualmente eran superiores a las que fueron canceladas sin tener en cuenta las referidas comisiones por ventas, como lo estableció el a quo y por cuya razón condenó al pago de las diferencias causadas por indemnización por despido injusto, cesantías, prima de servicios y vacaciones.

Así lo adoctrinó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 29806, cuando dilucidó un caso de similares contornos al que aquí se debate y en la que memoró la CSJ SL, 28 de oct. 1998, rad. 10951: Además es viable la indemnización moratoria desde el 11 de junio de 1999, con sustento en lo previsto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía diaria de $24.351,55, que se obtiene de sumar el promedio mensual de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que arroja un total de $380.630,oo (folio 7) más el promedio mensual de los premios recibidos por la demandante en el último año de servicios, por $349.916,66, para un promedio mensual definitivo de $730.546,66, suma que deberá pagar la demandada hasta cuando cancele en su totalidad las acreencias laborales insolutas por cuyos reajustes resultó condenada, porque estando consagrado que lo que aquélla consideró como pago de premios, en verdad correspondía a la retribución por la gestión de venta y de recaudo que efectuaba la trabajadora.

Por ende es claro que con ese pago se estaban retribuyendo de manera directa los servicios que de modo subordinado prestó como representante de ventas, de tal suerte que su naturaleza salarial era inocultable por reunir todas las características del salario. Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente.

No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado.

Al efecto es pertinente traer a la palestra lo expuesto por la Sala en la sentencia de 28 de octubre de 1998, radicación 10951, en la que respecto de una cláusula similar a la que aquí consignaron las partes, dijo: “ En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

“ Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria, sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley.

Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.” En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el canon 29 de la Ley 789 de 2002, la convocada a juicio deberá cancelar a Silvia Bojanini Llinás, un día de salario por la suma de $280.651.oo, a partir del 23 de noviembre de 2010 y hasta por 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios sobre la deuda por diferencia salarial y prestacional, hasta cuando el pago se verifique el pago.

En torno a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es procedente, en la medida en que la demandada consignó por el concepto de cesantías, menor valor, en tanto liquidó con base en la asignación básica y no con el promedio del salario devengado, que para el año 2009 fue de $8.196.491 y en el año 2010, de $8.149.523 (f.° 242). Por la diferencia dejada de consignar a 14 de febrero de 2010 al fondo de cesantías, causada en el año 2009, un salario diario ($273.229) entre el 15 de febrero y el 22 de noviembre de 2010, en la suma de $75.684.433.

En cuanto la excepción de prescripción, se declarará no probada ya que la terminación del contrato de trabajo, fue el 22 de noviembre de 2010 por decisión unilateral de la empleadora y la demanda fue presentada el 6 de octubre de 2011, conforme al acta de reparto que reposa en el folio 82 del cuaderno principal. Las demás propuestas por la pasiva correrán la misma suerte conforme las resultas del proceso.

En consecuencia, modificará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se adicionará el numeral primero, para condenar a la sociedad demandada, acorde a lo expuesto. Costas, como se fijaron en el fallo apelado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que promovió SILVIA MARGARITA BOJANINI LLINÁS contra la CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juez Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, el 24 de septiembre de 2013, solo en cuanto absolvió a la demandada de las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida por el juez de primera instancia, para condenar a la CONSTRUCTORA JIMÉNEZ S.A., a pagarle a SILVIA MARGARITA BOJANINI LLINÁS, las siguientes sumas de dinero, así: e) La suma de $75.684.433, por concepto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la diferencia dejada de consignar a 14 de febrero de 2010 al fondo de cesantías, causada entre el 15 de febrero y el 22 de noviembre de 2010. f) La suma diaria de $280.651.oo, desde el 23 de noviembre de 2010 y hasta por 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios y hasta cuando el pago se verifique el pago, por concepto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00