CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50530 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL946-2018 Radicación n.° 50530 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS DARÍO DÍAZ GUECHE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso que le instauró a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES LUIS DARÍO DÍAZ GUECHE llamó a juicio a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión oficial de jubilación debidamente indexada a partir del 16 de febrero de 2009, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales, conforme al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, junto con todos los factores salariales, prestaciones legales y convencionales, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 (f.º 2 a 12 y 127 a 137, cuaderno principal).

Así mismo, solicitó que se condenara al pago de: i) indexación de la primera mesada pensional; ii) el ajuste anual de la mesada pensional, al 1° de enero de cada año según el I.P.C.; iii) las indemnizaciones moratorias establecidas en los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993; iv) la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, de acuerdo con la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1998, suscrita entre la demandada y el sindicato de sus trabajadores; v) el reajuste salarial desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005, conforme con el IPC; vi) la reliquidación de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, auxilios convencionales a favor de los pensionados e indemnizaciones indexadas y vii) las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contrato de trabajo con la accionada, desde el 2 de enero de 1979 hasta el 16 de febrero de 2009; que el último cargo desempeñado fue el de técnico 11 de la Sucursal de Popayán; que su salario promedio mensual del último año de servicio fue de $2.398.708 y que durante la relación laboral estuvo afiliado al Sindicato arriba señalado, por lo que era beneficiario de las cláusulas de la convención colectiva de trabajo mencionada.

Manifestó, que la empleadora no realizó los incrementos de salario correspondientes de acuerdo con el I.P.C, los cuales fueron, para el año 2002, del 6.99%; para el 2003, del 6.49% y para el 2004, del 5.50%; que nació el 5 de junio de 1952 y el 5 de junio de 2007 cumplió los 55 años. Adujo, que la accionada, mediante Resolución n.° 007 del 14 de julio de 2008, le reconoció la pensión oficial de jubilación, a partir del 1° de agosto de 2008; que contra dicho acto presentó recurso de reposición y apelación; que fue confirmado parcialmente por la Resolución n.° 9408 de diciembre de 2008, quedando agotada la vía gubernativa.

Alegó, que dichas resoluciones, al liquidar la cuantía de la pensión oficial, no tienen en cuenta el verdadero sueldo promedio ni los factores salariales reales devengados en el último año de servicios, desde el 17 de febrero de 2008 al 16 de febrero de 2009, los cuales fueron: a. El subsidio mensual para transporte cláusula 33 de la convención vigente. b. El subsidio mensual para almuerzo cláusula 34 dc la convención vigente. c. La prima semestral cláusula 35 de la convención vigente. d. La prima de servicios cláusula 36 de la convención vigente. e. La bonificación especial de navidad cláusula 37 de la convención vigente. f. La bonificación de antigüedad cláusula 38 de la convención vigente. g. La prima de vacaciones cláusula 41 de la convención vigente. h. La participación de utilidades cláusula 50 dc la convención vigente.

(f.° 130, ibídem ). Indicó, que el valor correcto de la mesada pensional de jubilación era de $1.799.031 de acuerdo con la siguiente tabla: SALARIO CLÁUSULA VALOR VALOR Básico mensual (promedio último 12 meses) 31 $ 1.040.519 OTROS FACTORES SALARIALES Subsidio mensual para transportes 33 $ 711.600 Subsidio mensual para almuerzo 34 $ 852.096 Prima semestral 35 $3.031.572 Prima de servicios 36 $1.768.417 Bonificación especial de navidad 37 $ 524.844 Bonificación de antigüedad 38 $7.286.004 Prima de vacaciones 41 $1.189.452 Participación de utilidades 50 $ 934.276 Total otros factores salariales $16.298.261/12 $ 1.358.188 Total salario promedio mensual $ 2.398.708 Que la cuantía de la pensión equivale al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, comprendido entre 17 de febrero de 2008 y el 16 de febrero de 2009, teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestacionales consagrados en la convención de trabajo vigente, como quedó antes reseñado (f.° 137, ibídem ).

Por último, expresó, que la demandada no liquidó ni indexó correctamente el salario para efectos del pago de la primera mesada pensional; que esta prestación se denominaba de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que la pensión de vejez a cargo del ISS, es una prestación absolutamente distinta; que las resoluciones citadas desconocieron el derecho de permanencia del cargo hasta que el ISS lo pensionara o cumpliera con la edad de retiro forzoso, y que el contrato de trabajo fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por lo que la empleadora debía reconocer y pagar la indemnización establecida en la cláusula 19 de la convención colectiva (f.° 127 a 137, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo como ciertos los relacionados con los extremos temporales de la relación laboral, la afiliación sindical del demandante, los beneficios de la convención colectiva suscrita con su sindicato, que no efectuó los incrementos salariales correspondientes.

Sin embargo, ello fue compensado mediante acuerdo consagrado en la convención colectiva de trabajo, el reconocimiento pensional oficial de jubilación, la reclamación administrativa en contra de la misma y su confirmación. Manifestó, como parcialmente cierto, el monto del salario promedio básico mensual del último año. De los demás, adujo que no eran ciertos o no eran hechos (f.°140 a 143, ibídem ).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: i) inexistencia de causa para demandar; ii) pago; iii) cobro de lo no debido; iv) reconocimiento administrativo de derechos; v) prescripción y vi) excepción genérica (f.° 147, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al accionante (f.°461 a 462, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de octubre de 2010, confirmó por razones diferentes, la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la accionante (f.°481 a 488, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos los siguientes: i) si debieron incluirse factores convencionales percibidos por el trabajador en el último año de servicios para la liquidación pensional; ii) si se debe indexar la primera mesada; iii) si se constituyó el despido injusto que conllevaría a la correspondiente indemnización y iv) si el actor tiene derecho al incremento salarial de los años «2003 y 2005».

Consideró como fundamentos jurídicos de su decisión, el artículo 469 del CST, el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629 y CSJ SL, 10 oct. 2005, rad. 24521, sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, CE 6 jun. 2009, rad. 25000-2325-000-2005-05688-02 (00164-08), y de la Corte Constitucional CC C 1037- 2003 Manifestó, que la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo allegada por la demandante carecía de valor probatorio, por cuanto no contiene la constancia de depósito, razón por la cual los factores que, según dicho del actor, debieron involucrarse en el cálculo de su IBL no pueden establecerse, de manera que su pretensión de reliquidación pensional está destinada al fracaso.

Expresó, que la indexación de la mesada pensional tampoco está llamada a prosperar, habida cuenta que, entre la fecha de reconocimiento de la prestación y el disfrute de la misma, no medio ningún término que diera lugar a la pérdida de poder adquisitivo de su mesada. Razonó, que también debía despachar desfavorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, habida cuenta que según se señala en la comunicación de terminación del contrato, por medio de la cual se acató lo decidido en la Resolución n.º 094-08, el contrato del actor término por la causal contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que según los términos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, anteriormente referenciada, también resulta aplicable a los pensionados que hayan obtenido el reconocimiento de la pensión, de conformidad con el régimen de transición, como es el caso del demandante.

Agregó, que sobre el particular es preciso aclarar, que aun cuando en principio, el demandante ostenta la calidad de pensionado en virtud del reconocimiento que efectuó la empleadora, ello no implica que la demandada debía mantener vigente el contrato de trabajo que la ligaba con el actor hasta tanto el ISS reconociera la pensión a que hubiere lugar, pues ello, sería tanto como dar una lectura literal de la más reciente causal de despido creada para los servidores públicos, situación que no resulta admisible, toda vez que ello implicaría que dicha norma «no tuviera aplicación ni siquiera en aquellos casos en que se reconoce una pensión del régimen de ahorro individual, pues la disposición también señala que cuando se cumplan los requisitos previstos en su artículo».

Aseguró, que la única exigencia admisible en este caso corresponde a la establecida por la Corte Constitucional en su sentencia CC C-1037 de 2003, consistente en que además del reconocimiento, antes de proceder a la desvinculación del trabajador, el mismo debe haber ingresado en nómina de pensionados, como ocurrió en el presente caso. Por último, indicó que es suficiente para negar la súplica de incremento de salario, reiterar la abundante jurisprudencia de la Corte, según la cual en aquellos casos en que los salarios superen el mínimo legal, el incremento anual no es de obligatoria aplicación y, menos aún, imponerlo por orden judicial (f.° 481 a 488, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal (f.º 490 a 493, cuaderno principal) y admitido por la Corte, (f.º 3, cuaderno de la Corte) se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a las pretensiones de la demanda (f.° 5, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía, persiguen igual fin y se valen de la misma argumentación. CARGO PRIMERO Acusa, que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida (f.° 11 al 28, cuaderno de la Corte), de los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la ley (sic) 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto (sic) 2127 de 1945; artículo 10 del decreto (sic) 797 de 1949; artículo 10 del OIT Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27 y 38 del decreto (sic) 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto (sic) 1050 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto (sic) reglamentario (sic) 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto (sic) 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto (sic) 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto (sic) 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la ley (sic) 33 de 1985; artículo 10 de la ley (sic) 62 de 1985; 10 del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley (sic) 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto (sic) 1045 de 1978; artículo 1° del decreto (sic) 1160 de 1989; artículo 19 del decreto (sic) 692 de 1994; artículo 19 de la ley (sic) 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la ley (sic) 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 Y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto (sic) 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley (sic) 446 de 1998 entre otras […] (f.° 11, ibídem).

Señala como errores de hecho en que incurrió el ad quem, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios 17 de febrero de 2008 al 16 de febrero de 2009. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE, no demostró los factores salariales que debieron involucrarse en el cálculo del IBL- que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE solo se pueden probar con las convenciones colectivas vigentes con constancia de depósito. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE están probados dentro del plenario en varios documentos: el comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 14, 15 y 16, en la confesión realizada en el escrito contestación de la demanda visible a 140 a 148, la certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio suscrita Héctor Jaime Barrientos Grisales Gerente de la Previsora S.A. visible a folio 49, certificado sobre el acumulado anual conceptos de nómina visible a folio 207. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año se servicios del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE, 17 de febrero de 2008 a 16 de febrero de 2009, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación conforme está demostrado en los documentos visibles a folios 14, 15 y 16 y lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora La Previsora S.A. Compañía de Seguros no le efectuó los ajustes salariales desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005, de acuerdo con el IPC causado certificado por el DANE. 7. Dar por demostrado, sin estarlo que el contrato de trabajo del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE terminó por la causal contemplada en el parágrafo 30 del artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003.

Carta folio 13. 8. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo del actor LUIS DARIO (sic) DIAZ (sic) GUECHE de acuerdo con la carta visible a folio 13, termino a partir del 16 de febrero de 2009, en aplicación del numeral 14 de la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo vigente. 9. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo lo terminó la empleadora la Previsora S.A. Compañía de Seguros en forma unilateral y sin justa causa. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso. (f.° 12, ibídem ). Rotula, como pruebas mal apreciadas, las que siguen: 1. Carta de terminación del contrato por justa causa, suscrita por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Previsora S.A. de junio 28 de 2009 visible a folio 13. 2.

Contestación de la demanda escrito visible a folios 140 a 1430. 3. Convenciones colectivas de trabajo vigentes: 1995-1995, folios 211 a 258, 1997-1998, folios 259 a 334, 1999-2000, 335 a 379, 2001-2002, 380 a 459 y 2006 a 2010, folio 50 a 95. 4. Resolución No 007 de 14 de julio de 2008 visible a folios 19 al 25. 5. Recurso de reposición y en subsidio de apelación de 30 de septiembre de 2008 visible a folios 26 a 29. 6.

Resolución 059 de 27 de octubre de 2008 por la cual se resuelve el recurso de reposición visible a folios 30 a 39. 7. Resolución 94 de 29 de diciembre de 2008 por la cual se resuelve el recurso de apelación visible a folios 40 a 48. 8. Recurso de apelación visible a folios 463 a 471. (f. 13, ibídem ). Como pruebas dejadas de apreciar: 1.

El comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 14, 15 y 16. 2. La certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio suscrita Héctor Jaime Barrientos Grisales Gerente de la Previsora S.A. visible a folio 49. 3. Reporte semanas cotizadas en pensiones elaborado por el ISS de folio 183 a 191 4. El documentos (sic) sobre "el acumulado anual conceptos de nómina" elaborada por la empleadora la Previsora S.A. Compañía de Seguros de 26 enero de 2010 visible a folio 207.

(f.° 14, ibídem ). Para la demostración del cargo, asegura que se encuentra plenamente demostrado lo concerniente a la relación laboral, el salario promedio mensual del último año de servicios, la naturaleza de la demandada, la calidad de trabajador oficial, su afiliación sindical, la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa, el reconocimiento de la pensión oficial de jubilación, conforme con la Ley 33 de 1985, el agotamiento de la vía gubernativa y el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, advierte, que la pensión oficial de jubilación debe ser liquidada con la Ley 33 de 1985, la cual no expresa de manera taxativa los factores que conforman la base salarial de la liquidación de dicha prestación, por lo que, se deben tener en cuenta aquellos devengados por el trabajador en el último año de servicios, conforme con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Enseguida explica lo que se entiende por salario y los factores que lo constituyen, según el Convenio 95 de 1949 de la O.I.T., el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, factores que para este caso obran a folios del 14 al 16 del cuaderno principal. Expresa, que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, ya que al 1° de abril de 1994 tenía 42 años de edad y 15 de servicios, lo cual, se demuestra en los documentos vistos a folios 49 y 97 del cuaderno principal; que como consecuencia, tiene derecho a pensionarse conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985; que la jurisprudencia del Consejo de Estado al analizar la citada norma expone que la misma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base salarial para la liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados y ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Aduce, que ostentó la calidad de trabajador oficial de la accionada, por lo cual le es aplicable la Ley 6ª de 1945 y, que de acuerdo con el principio de progresividad, se deben incluir los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 por ser más favorables a los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; que, por tanto, se deben tener en cuenta todos los factores devengados por el actor en el último año de servicios, desde el 17 de febrero de 2008 hasta el 16 de febrero de 2009, que son, como consta a folios 14 a 16, « el subsidio mensual para transporte, el subsidio mensual para almuerzo, la prima trimestral, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación especial de navidad, la bonificación de antigüedad y la participación en utilidades» (f.°19, ibídem ).

Manifiesta que la sentencia impugnada restringe el alcance de la Ley 33 de 1985, cuando no tiene en cuenta todos los factores salariales efectivamente devengados por el trabajador, con el equivocado argumento que no los demostró, porque las convenciones colectivas allegadas no tenían la correspondiente constancia de depósito, « apreciando mal y no apreciando un conjunto de pruebas que si lo demuestran como las que obran a folios 14 a 16, 26 a 29, 30 a 39, 40 a 48, 49, 127 a 136 entre otras».

Menciona, que si bien la Ley 33 de 1985, establece que la cuantía de la pensión debe liquidarse, conforme con los factores con los cuales se han efectuado los aportes a la seguridad social; no puede concluir el ad quem que aquellos sobre los cuales no se hicieron descuentos deben excluirse del IBL de la pensión del actor; que el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, establece que las reliquidaciones pensionales deben realizarse teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios Enuncia, que en la contestación al hecho 20, la accionada confiesa que la pensión sólo se liquidó con los factores del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, lo cual, conlleva a una disminución injusta y desproporcionada de las mesadas pensionales.

Además, desconoce las normas que establecen el régimen de transición aludido y las que se encontraban vigentes antes de estas, las cuales contemplan que los trabajadores oficiales gozan de una pensión con el 75% del salario promedio del último año de servicios. A continuación, cita la Sentencia del Consejo de Estado CE, 4 ag. 2010, rad. 250002325000200607509901, en concordancia con las de la Corte Constitucional CC C251 - 1997;

CC C 50225 - 1998; CC C671- 2002; CC C038- 2004; CC T13418-2005 relacionadas con el principio de progresividad. Aduce, que el Tribunal yerra al no dar por demostrado que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicios, deben ser los mismos para liquidar la pensión de jubilación; que en este sentido, el ad quem aprecia de manera errónea los comprobantes de liquidación del contrato de trabajo del demandante, los cuales, se encuentran establecidos en los documentos que obran a folios 14, 15 y 16 del cuaderno principal, puesto que, para la liquidación de sus cesantías se tuvo en cuenta: […] Promedio de sueldo $1'040.519.00, subsidio de transporte $59.300.00, almuerzo $71.008.00, promedio participación de utilidades $63.346.00, promedio bonificación Especial de Navidad $43.737.00, promedio Prima de Vacaciones $99.121,00 promedio Prima Extralegal $252.631.00, promedio Prima de Antigüedad $607.167.00.

Factores que sumados nos da un Salario para Cesantías de $2'236.829 folio 14 y 15. Salario de Cesantías $2'236.829.00 que multiplicado por los días de cesantías, que figuran en la liquidación del contrato del actor 10.845 y divididos por el ultimo año 360 nos da un total de cesantías causadas de $67'384.474.00 como efectivamente aparece liquidado en el los documentos visibles a folios 14 a 16 del plenario.

De lo cual, establece que: De conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 el salario promedio devengado por el señor Luis Darío Díaz Gueche, el último año de servicios que sirvió de base para liquidar sus cesantías $2'236.829.00. El salario de la cesantías del actor debe ser el mismo salario para liquidar su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 la suma de $2'236.829.OO.

Por lo tanto, la pensión vitalicia del actor es equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado en el último año de servicios, 17 de febrero de 2008 a 16 de febrero de 2008. Ultimo salario promedio $2'236.829.00 multiplicado por el 75% no da un resultado de $1 '677.621.80. (f.° 23, ibídem ). Asevera, que en la respuesta a los hechos 19, 20,22 en la contestación de la demanda se confiesa que la pensión de jubilación del actor no tiene en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que solo acudió a los enlistados en una norma posterior al régimen de transición, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que tuvo vigencia a solo partir del 8 de junio de 1994; que por tal razón la cuantía de la pensión de jubilación, según la Resolución n.° 94-08, es de $801.125, siendo el valor correcto de esta prestación $1.677.621,80.

Agrega, que el Tribunal omite el hecho de que la accionada no efectuara los ajustes salariales, desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 diciembre de 2005, de acuerdo con el IPC; que el derecho al reajuste salarial es irrenunciable según las sentencias de la Corte Constitucional CC C004- 1992; CC T102- 1993; CC T062- 1993; CC C448- 1996; CC T276- 1997;

CC SU519- 1997, CC C815- 1999; CC C1433- 2000; CC C1064- 2001; CC C1017- 2003 y CC C931- 2004 (f.° 24, ibídem ). Refiere, que la terminación del contrato de trabajo fue unilateral y sin justa causa, pues la empleadora lo dio por terminado en aplicación del numeral 14 de la Convención Colectiva del Trabajo, pero el fallo no tuvo en cuenta, que no se aportó al juicio copia de la convención. Manifiesta, que aun cuando las Convenciones Colectivas de Trabajo de los años de 1995, 1997 a 1998, 1999 a 2000, 2001 a 2002 y 2006 a 2010, obran en el plenario en los folios del 211 al 459 y del 50 al 95 del cuaderno principal, no fueron valoradas por el Tribunal por carecer de las respectivas constancias de depósito.

Expresa, que el juzgador de segunda instancia erró al modificar la causal de terminación, cuando expresa: "También se deberá despachar desfavorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de indemnización por despido injusto, habida cuenta que según se señala en la comunicación de terminación del contrato por medio de la cual se acató lo decidido en la Resolución No 094-08, el contrato de trabajo del actor terminó por la causal contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que según los términos de la sentencia proferida por el Consejo de estado anteriormente referenciada también resulta aplicable a los pensionados que hayan obtenido el reconocimiento de la pensión de conformidad con el régimen de transición." (comillas originales del texto) (f.° 25, ibídem ).

Insiste, que este hecho no se demostró en el juicio y que aceptar que el contrato terminó por la causal contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, vulnera el derecho del demandante a permanecer en el cargo hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso, para mejorar su pensión, ya que esto incide en la fijación del monto de liquidación o reliquidación prestacional; que si bien es cierto, la causal contemplada en la norma citada por el ad quem, es aplicable a los servidores públicos, también lo es que no se puede emplear en forma retroactiva, con desconocimiento de los derechos adquiridos en el régimen de transición. Afirma, que la sentencia del Consejo de Estado que fundamenta el fallo impugnado, fue modificada por la misma Corporación con la sentencia CE, 4 ag. 2010, rad. 25000232500020040614501 (2533-07); que efectivamente la terminación de la relación laboral fue unilateral e injustificada, lo que implica la indemnización establecida en la cláusula 19 de la CCT 2006- 2010 o, en su defecto, la contemplada en la Ley 6° de 1945 o en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 y la indemnización moratoria del artículo 2° del Decreto 797 de 1949 por los valores adeudados, para ello, es necesario: […] tener en cuenta que el actor se vinculó el día 2 de enero de 1979, prorrogándose sucesivamente cada seis (6) meses hasta la actualidad, el contrato terminaría el 1 de julio de 2009 como lo establece el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945.

Le restamos la fecha de la terminación unilateral el 16 de febrero de 2009, no un resultado de 135 días de indemnización. Teniendo en cuenta el último salario promedio devengado en el último año de servicios folios 14 a 16, $2'236.829.00 dividido por treinta, nos da un salario diario de $74.560.96. Salario diario que multiplicado por los 135 días nos da la suma de $10'065.730.00, que el valor de la indemnización por la terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo del actor (f.° 29, ibídem ).

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, realiza un recuento sobre los argumentos del recurrente y expresa que estos no demuestran la existencia de los errores de hecho que indica en la formulación del cargo y que los plantea como alegato de instancia, lo cual, no corresponde al fin del recurso extraordinario de casación. Asegura, que constituye error de técnica, toda vez, que presenta como pruebas mal apreciadas, las convenciones colectivas, lo cual, no se debe relacionar como error de hecho, sino de derecho según el artículo 87 del CPTSS y en documento auténtico con su respectiva constancia de depósito.

Por último, concluye, que no se demostró la existencia de los errores de hecho afirmados ni la indebida aplicación de las normas citadas en el cargo (f.° 54 a 57, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de la siguiente normatividad: […] artículo 36, 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto (sic) 2127 de 1945; artículo 1° del decreto (sic) 797 de 1949; artículo 1° del OIT Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27 y 38 del decreto (sic) 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto (sic) 1050 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto (sic) reglamentario (sic) 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto (sic) 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto (sic) 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto (sic) 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la ley (sic) 33 de 1985; artículo 1° de la ley (sic) 62 de 1985; 1° del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley (sic) 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto (sic) 1045 de 1978; artículo 10 del decreto (sic) 1160 de 1989; artículo 19 del decreto (sic) 692 de 1994; artículo 19 de la ley (sic) 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la ley (sic) 41 1 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 Y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto (sic) 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley (sic) 446 de 1998 entre otras normas violadas debido a evidentes, ostensibles y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y al apreciar erróneamente otras (f.° 29 a 30, ibídem ).

Para la demostración del cargo, el recurrente indica que se encuentran demostrados los mismos fundamentos facticos que citó en el primer cargo, luego señala que la violación directa de la ley sustancial en que incurrió la sentencia recurrida consiste en que desconoce que el concepto de salario engloba la asignación básica junto a todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, que la pensión se le debió liquidar teniendo en cuenta todos los devengados en el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2008 al 16 de febrero de 2009.

En cuanto a los demás argumentos del recurso reproduce exactamente los mismos alegatos que trajo para sustentar el primer cargo. (f.° 31 a 46, ibídem ). RÉPLICA Manifiesta que el censor reincide en los mismos argumentos que en el cargo primero, por lo cual, la Corte puede estudiarlos en uno solo, ya que, se establecen las mismas normas a excepción de los artículos 1946 y 1947 del Código Civil.

Sostiene, que adolece de errores de técnica, puesto que, se propone por la vía directa y en su demostración hace referencia a medios probatorios, para ello cita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, CSJ SL, 6 oct. 1999, rad. 11811, con relación a la técnica de casación (f.° 58, ibídem ). CONSIDERACIONES En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la estimación de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.

Respecto del primer cargo En la demostración del cargo el impugnante esgrime indistintamente aspectos jurídicos como fácticos, lo cual no es acertado, porque al haber dirigido el ataque por la vía indirecta la argumentación demostrativa tenía que estar encaminada a criticar la valoración probatoria y no ser de índole jurídica, como ocurre en este caso, cuando señala que: i) «el fallo impugnado desconoce que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo remite a normas anteriores las Leyes 33 y 62 de 1985.

Estas disposiciones establecen que los trabajadores oficiales como el actor tienen derecho a pensionarse con base el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios […]»; ii) «[…] se debe dar aplicación al artículo 10 del decreto (sic) 1160 de 1989, que establece que las reliquidaciones pensionales deben realizarse teniendo en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicios»; iii) que el derecho al reajuste salarial es irrenunciable de acuerdo a la doctrina de la Corte Constitucional.

Como también cuando alude a que se vulneró en forma grosera y ostensible «los principios de favorabilidad, la aplicación de las normas laborales en el tiempo y el régimen de transición establecidos en los artículos 53 de la carta, 16 del CST y 36 de la Ley 100 de 1993», refiriéndose a que se dio aplicación retroactiva de las normas; advierte que se utilizó de forma retroactiva la causal de terminación del contrato contenida en el parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, desconociendo derechos adquiridos y las situaciones consolidadas; temas que requieren de un análisis jurídico, no siendo factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, por ser excluyentes, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado, lo que impide su estudio de fondo.

Aunado a lo anterior, el recurrente dentro de las pruebas que acusa como mal apreciadas, cita la contestación de la demanda, la resolución n.° 007 de 2008, el recurso de reposición, la Resolución n.° 059 de 2008, las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1995, 1997-1998, 1999-2000 y 2001-2002 y el recurso apelación; no obstante, de la revisión al fallo de segundo grado, se observa que el Tribunal no estudio dichas pruebas para fundamentar su decisión, por tanto no se le puede endilgar ningún yerro al respecto.

En cuanto a la Convención Colectiva 2006 -2010, que fue la única que mencionó el Tribunal, para advertir que carece de valor probatorio, por cuanto no tiene la respectiva constancia de depósito, el recurrente en la sustentación del cargo se limita a señalar que, el fallo acusado desconoció las convenciones, no les dio valor probatorio por carecer de constancia de depósito del Ministerio de la Protección, pero finalmente no demuestra en que consistió el yerro del ad quem con dicha conclusión. De otro lado, con relación a las pruebas que enuncia como dejadas apreciar, en la demostración del cargo omite por completo señalar cual fue el error del Tribunal al dejar valorarlas y que incidencia tenía esto en la decisión adoptada, si bien menciona los comprobantes de liquidación del contrato para indicar que con ellos se demuestran los factores salariales que se le incluyeron para liquidar las cesantías que debían ser los mismos para liquidar la pensión, esto no acredita ningún yerro cometido por el ad quem, que tenga la capacidad de derruir los soportes del fallo atacado. 2.

Respecto del segundo cargo Es necesario precisar que cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que impide su estudio de fondo.

Lo anterior, porque al igual que en el cargo primero, el recurrente entremezcla aspectos jurídicos y fácticos como se observa, a folio 38 del cuaderno de la Corte, cuando indica que: […] uno de los errores del fallo acusado consistió en no dar por demostrado estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicios del actor […] deben ser los mismos que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión de jubilación conforme está demostrado en los documentos visibles a folios 14, 15 y 16 […].

Y continúa refiriéndose a cuestiones fácticas y apoyándose en pruebas para sustentar su acusación, entre otras, las siguientes: i) « que la aplicación indebida del Decreto 1158 de 1998 conllevó a que la sentencia acusada apreciara mal los comprobantes de liquidación del contrato del actor visibles a folio 14 a 16»; y ii) « que en la contestación de la demanda se confiesa a folio 142 y 143, que la pensión de jubilación del actor no tienen en cuenta todos los factores salariales devengado por el demandante en el último año de servicios» Además, es preciso señalar, como ya se mencionó, que el censor encamina su ataque por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, pero del extenso elenco normativo que indica en la proposición jurídica, la única norma que aplicó el Tribunal es el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, por lo que respecto, de las demás citadas, ningún yerro pudo haber cometido, sin que se pueda entrar a estudiar la posible violación de aquella que aplicó, pues como ya se mencionó, amalgama aspectos jurídicos y fácticos que impiden su análisis.

En conclusión, no se logró demostrar la indebida aplicación de las normas denunciadas. Ahora bien, si con laxitud se entendiera que el cargo está encaminado por la vía indirecta, debido a que en la demostración del mismo se observa su inconformidad con la valoración probatoria, la acusación no está llamada a prosperar, pues cuando se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo, el censor no observó. 3.- La sustentación del recurso de casación no puede convertirse en un alegato de instancia La confusa sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, pues no tiene un orden lógico y coherente que sea propia de un recurso extraordinario de casación en la cual, llegando incluso a rebatir asuntos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, dejando incólumes los verdaderos fundamentos de la sentencia, se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.

Así las cosas, se reitera que el planteamiento que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.

Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS DARÍO DÍAZ GUECHE, contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00