CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 39846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL9457-2014 Radicación n.° 39846 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2008, en el proceso que instauró LINA MARÍA ARBOLEDA VÉLEZ, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor KATHERIN GAVIRIA ARBOLEDA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Las citadas accionantes demandaron en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado DAVID ALEJANDRO GAVIRIA MOLINA, a partir del 13 de junio de 2004, en un 50% para la compañera permanente LINA MARÍA ARBOLEDA VÉLEZ, y el otro 50% para la menor hija KATHERIN GAVIRIA ARBOLEDA, junto con el retroactivo de mesadas causadas y adicionales, intereses moratorios previstos en la L.100/1993 art. 141, indexación de las sumas adeudadas, asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria y quirúrgica como pensionadas, y las costas.
Subsidiariamente solicita el pago de la devolución de aportes. Como fundamento de tales pedimentos, argumentaron, en resumen, que su compañero permanente y padre DAVID ALEJANDRO GAVIRIA MOLINA era afiliado al fondo de pensiones demandado y falleció el 13 de junio de 2004; que LINA MARÍA ARBOLEDA VÉLEZ convivió con él durante 7 años hasta la fecha de la muerte, compartiendo techo, lecho y mesa, de cuya unión procrearon una hija KATHERIN GAVIRIA ARBOLEDA; que el causante cotizó para el riesgo de pensión y tenía más de 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al deceso; que solicitaron a la accionada la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada mediante comunicación bajo el radicado 2004-7685 del 29 de septiembre de 2004, bajo el argumento que no se cumplía con el requisito de fidelidad al sistema señalado en la L. 797/2003 art. 12; que ellas tienen derecho a que se les conceda la pensión reclamada, por contar con las semanas de cotización suficientes.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos, admitió la condición de afiliado del causante, la fecha de su fallecimiento, la condición de hija de la menor de edad, la solicitud elevada por las demandantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la negativa de la entidad para conceder la prestación económica, dado que no se cumplía el requisito de fidelidad al sistema, teniendo derecho las demandantes sólo a la devolución de saldos.
De los demás hechos dijo que uno no era tal sino una pretensión, que otros no le constaban o no eran ciertos. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada y prescripción. En su defensa sostuvo que para el momento del fallecimiento del afiliado, la norma vigente aplicable era el art. 12 de la L. 797/2003 en su versión original, que además del requisito allí previsto de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, que en este caso se cumplía por tener el causante para ese lapso 57,14 semanas de aportes, dicho precepto legal igualmente exigía otro requisito el de «fidelidad al sistema», el cual no se satisfacía en el presente asunto, en la medida que se requería tener 73,09 semanas cotizadas y el afiliado solo contaba con un total 61,29 semanas durante su vida laboral; y que en definitiva a las demandantes no les asiste el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, quienes pueden reclamar es la devolución de saldos en los términos de la L. 100/1993 art. 78.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de septiembre de 2007, absolvió a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció del recurso de apelación de la parte demandante, mediante sentencia del 10 de octubre de 2008, confirmó el fallo de primer grado, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar, que al haber fallecido el señor David Alejandro Gaviria Molina el 13 de junio de 2004 (fol. 12), la norma aplicable era la L. 797/2003 art. 12 que comenzó a regir el 29 de enero de igual año, que consagra como requisitos para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el causante como mínimo 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y en sus literales a) y b) una fidelidad al sistema entre la fecha en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la de la muerte, último presupuesto que no cumple en la contienda que nos ocupa.
Adujo que en este asunto el causante arribó a la edad de 20 años el 12 de junio de 1997; que entre esa fecha y la del deceso transcurrieron siete (7) años; que en ese período debió cotizar al menos 73 semanas que corresponden al 20% de las 365 semanas transcurridas en ese lapso; y que el fallecido en consecuencia, no tiene la fidelidad al sistema, como quiera que únicamente cotizó en ese interregno 57 semanas.
Dijo que en el asunto a juzgar no era aplicable la condición más beneficiosa que diera lugar a no exigir ambos requisitos de la L. 797/2003 art. 12, pues el derecho pensional de las actoras está gobernando íntegramente por el aludido ordenamiento legal y no por la L. 100/1993, para el efecto trajo a colación lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 20 feb. 2008 rad. 32649, que transcribió en extenso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio de primer grado, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda inaugural, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que mereció réplica y que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en los conceptos de infracción directa de los arts «46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976», y la aplicación indebida del artículo «12 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la sustentación del cargo, el recurrente expuso que para el Tribunal el asegurado fallecido no había cumplido el requisito de fidelidad al sistema, ni tampoco operaba en esta oportunidad el principio de la condición más beneficiosa, dado que el asunto a juzgar estaba gobernando íntegramente por la L. 797/2003 art. 12.
Para derruir tales inferencias, primeramente expresó que el requisito de fidelidad debe inaplicarse, por virtud del «principio de progresividad» y al respecto dijo: El principio de progresividad implica que toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensiónales, a fin de que se cumpla el cometido de universalidad trazado por el constituyente y el legislador respecto de ese derecho que -dicho sea de paso- ostenta el carácter de irrenunciable.
Entonces, como quiera que la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de supervivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaplicable, y si ello es así, es apenas natural que el Tribunal ha incurrido en la indebida aplicación a que se ha hecho referencia, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación. Transcribió lo sostenido en sentencias de la CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681, sobre la norma legal aplicable; y de la CC.
T-287/2008, que refiere a la aplicación del principio de progresividad que inspira el sistema de seguridad social. Luego arguyó que contrario a lo sostenido por el Tribunal, también era aplicable en esta litis el «principio de la condición más beneficiosa», ya que el asegurado fallecido igualmente tenía la densidad de semanas exigida por el régimen precedente, para el caso la L. 100/1993, y para respaldar lo anterior trajo a colación las sentencias de la CSJ – SL, 18 abr. 2002, rad. 16601, 5 jun. 2005, rad. 24280, 5 dic. 2006, rad. 28036 y 17 jun. 2008, rad. 32681, de las cuales reprodujo algunos apartes; también la sentencia de la CC.
T-818/2007, señalando que se trata de casos similares en que se concedió la pensión de sobrevivientes a los causahabientes por condición más beneficiosa. VII. RÉPLICA La sociedad opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto si bien el causante alcanzó a cotizar más de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso, no tenía cumplido el requisito de fidelidad al sistema, pues requería una densidad de 73,1 semanas que equivale al 20% de los aportes del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a los 20 años de edad y aquella en que falleció, y solo contaba con 61,29 semanas en ese período.
Que tampoco le asiste el derecho a las demandantes de acceder a la pensión de sobrevivientes con amparo en los principios de favorabilidad o de la condición más beneficiosa, ya que el asegurado fallecido no cotizó las 26 semanas en los términos dispuestos en la L.100/1993, art. 46 en su versión original, sin que sea dable efectuar un ejercicio histórico hacía atrás a fin de encontrar alguna legislación que le otorgue el derecho, cuando como lo concluyó acertadamente el Tribunal, la norma aplicable en este caso lo era la L. 797/2003, art. 12 en su totalidad.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante DAVID ALEJANDRO GAVIRIA MOLINA era afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; (II) Que convivió con su compañera LINA MARÍA ARBOLEDA VÉLEZ, de cuya unión se procreó una hija que responde al nombre de KATHERIN GAVIRIA ARBOLEDA;
(III) Que dicho asegurado falleció el 13 de junio de 2004; y (IV) Que durante su vida laboral cotizó un total de 61,29 semanas, de las cuales 57,14 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, como da cuenta la comunicación del fondo de pensiones demandado No. 2004-7685 fechada 29 de septiembre de 2004, obrante a fls. 15 y 16, que se repite a fls. 49 y 50 del cuaderno principal.
Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la compañera permanente demandante, en su nombre propio y en representación de su menor hija, elevó al fondo de pensiones solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener el causante cumplido uno de los requisitos de la L.797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad, pues requería tener 73,09 semanas cotizadas y solo alcanzó un total de 61,29 semanas, tal como lo aceptan las partes tanto en la demanda inaugural como en su contestación (Hecho sexto, folios 3 y 30 - 31 del cuaderno del Juzgado).
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del Juzgado, en esencia, porque estimó que siendo la norma aplicable la vigente para el momento del fallecimiento del asegurado que se produjo el 13 de junio de 2004, esto es, la L. 797/2003 art. 12 en su versión original, que en sus literales a) y b) consagraban el requisito de la fidelidad al sistema, necesariamente debió cumplir con tal exigencia para que las demandantes pudieran obtener la pensión de sobrevivientes implorada.
Pero que al no estar acreditada, por virtud de que entre la fecha en que arribó a los 20 años de edad y el deceso transcurrieron siete (7) años y cotizó menos de 73 semanas que corresponden al 20% de las 365 semanas habidas en ese período, concluye que no les asiste el derecho. Agregó, que tampoco tiene cabida la denominada condición más beneficiosa, ya que en este caso concreto, la situación pensional debatida está gobernada íntegramente por la citada L. 797/2003.
De la lectura del cargo, el recurrente busca, en primer lugar, que se determine jurídicamente que, con fundamento en el «principio de progresividad» en materia de seguridad social, las demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que con amparo en aquel no es posible exigir el requisito de la fidelidad al sistema, por ser una medida regresiva e inconstitucional que impide acceder a un derecho pensional como el demandado, que es de carácter irrenunciable.
En segundo término, alega que la pensión también procede con aplicación del «principio de la condición más beneficiosa», en razón a que el asegurado fallecido cumple a cabalidad los requisitos de la norma precedente, la L. 100/1993. Planteadas así las cosas, la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12 literales a) y b), impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L.100/1993 art. 46.
Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia se equivocó al no acoger el «principio de progresividad» e inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad (Sentencia CC. C-556/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.
Sobre la inaplicación del requisito de « fidelidad » por virtud del principio de progresividad y no regresividad, que se exigía para la pensión de sobrevivientes, en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que contempla el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este puntual aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.
Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.
Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: “(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos”.
Teniendo derecho las demandantes a la pensión de sobrevivientes por virtud de la inaplicación de la fidelidad al sistema, no hay lugar a analizar lo referente a la condición más beneficiosa. En este orden de ideas, se concluye que el sentenciador de segundo grado, cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura, Por consiguiente el cargo prospera y se CASARA la sentencia impugnada.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al resolverse el cargo es pertinente agregar, en sede de instancia, que siendo un hecho indiscutido que el causante cotizó un total de 61,29 semanas para el riesgo de pensión, de las cuales 57,14 semanas fueron cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, reúne los presupuestos normativos de la L. 797/2003 art. 12 para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, lógicamente inaplicando o haciendo abstracción de la exigencia de la respectiva fidelidad al sistema, por contradecir el principio de progresividad.
En lo que atañe a la convivencia de la demandante Lina María Arboleda Vélez con el afiliado fallecido, las testigos Gloria Patricia Ossa Rodríguez, Diana María Tangarife y Luz Marina Tangarife Zuluaga (fls. 67 a 68 vto. y 70 a 71 del cuaderno del Juzgado), que son coincidentes en sus dichos, dan fe que éstos vivieron juntos desde el año 1997, procrearon una hija de nombre Katherin Gaviria Arboleda, compartieron techo y lecho hasta la fecha de la muerte de David Alejandro Gaviria Molina que ocurrió en el año 2004 y nunca se separaron; con lo cual queda demostrada la convivencia de la compañera permanente por más de cinco (5) años exigida por la L. 797/2003 art. 13-a. Así mismo, quedó acreditado en el plenario la condición de Katherin Gaviria Arboleda como hija de la compañera demandante y del asegurado fallecido, como da cuenta el registro civil de nacimiento visible a fl. 58 del cuaderno principal, quien por haber nacido el 1° de febrero de 1999, para el año 2004 cuando murió su padre era menor de edad.
Así las cosas, las actoras tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre, a partir del 13 de junio de 2004, en un porcentaje del 50% para cada una de ellas, y cuando se extinga el derecho de la hija menor de edad, se acrecerá en un 100% a favor de la compañera permanente en forma vitalicia. Ahora bien, en cuanto al monto de la pensión de sobrevivientes se ha de aplicar en el régimen de ahorro individual con solidaridad la L. 100/1993 art. 73, que a su vez se remite al art. 48 ibídem, norma última que en su parte pertinente reza: «El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley» A su vez, el ingreso base de liquidación de tal prestación, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuera inferior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación expedida por el DANE.
Esto de conformidad con lo señalado en el art. 21 de la citada L. 100 / 1993. Es entonces sobre dicho IBL que se aplica el porcentaje obtenido, que para el asunto a juzgar será del 45%, por razón de que el causante, conforme la comunicación del fondo de pensiones demandado No. 2004-7685 fechada 29 de septiembre de 2004, obrante a fols. 15 - 16 y 49 - 50 del cuaderno principal, la certificación de fol. 41 ibídem y la historia laboral del afiliado visible a fols. 42 ídem, cuenta con un total de 61,29 semanas cotizadas al sistema, cuyo resultado se traduce en el valor de la mesada pensional.
Hechas las operaciones del caso, siguiendo los anteriores parámetros, el IBL de la pensión de sobrevivientes, asciende a la cantidad de $443.696,95, que al aplicarle el 45% el monto de la prestación arroja el valor de $199.663,63, suma que al resultar inferior al salario mínimo legal de la época hace que, la cuantía de la pensión sea equivalente a ese salario mínimo vigente para el año 2004, esto es la suma mensual de $358.000,oo.
De ahí que la condena por mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, para el período comprendido entre el 13 de junio de 2004 y el 30 de abril de 2014, corresponde a la cancelación por parte de la demandada a las demandantes de la suma de $66.837.200,oo, debiendo continuar cancelando la pensión de sobrevivientes con una mesada para el año 2014 de $616.000.oo mensuales.
Así mismo, se condena a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, desde su causación hasta la fecha en que se efectué el pago, pues el objetivo que persigue dicha figura, no es otro que las acreencias laborales susceptibles de ella se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo y, por consiguiente, resulta procedente indexar los valores que la accionada debió cancelar en su oportunidad, que para el caso arroja el valor de $11.201.788,41.
Lo anterior es posible condensarlo en el siguiente cuadro: Las anteriores sumas deberán distribuirse en un 50% para la compañera permanente y el otro 50% para la hija menor de edad. Ahora bien, frente a la súplica de los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 art. 141, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en un proceso con características similares al presente, fijó el criterio de que no hay lugar a imponer su pago, en aquellos casos en que el no reconocimiento de la pensión tiene una plena justificación, bien porque tenga un respaldo normativo o provenga de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función propia de interpretar las normas sociales a la luz de los principios y objetivos de la seguridad social, como sería el caso del cambio de jurisprudencia que permite inaplicar el requisito consagrado en el precepto legal que tuvo en cuenta la administradora de pensiones relativo a la fidelidad al sistema.
En sentencia de la CSJ SL 787- 2013, 6 nov. 2013, rad. 43602, se adoctrinó: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la doctrina tradicional de la Corte desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. N° 18512, ha sido que deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia de 13 de junio de 2012, rad. N° 42783, la Corte trajo a colación la de 29 de mayo de 2003, rad. N° 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: “Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.
Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.
Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad.
N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes.
Por consiguiente, se absuelve a la accionada de los intereses de mora. En relación con la petición relativa a la «asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria, quirúrgica» a que tiene derecho todo pensionado, basta decir que para su reconocimiento no se requiere de sentencia judicial que así lo declare, en la medida que por ley las actoras pueden acceder a los servicios asistenciales que requieran, previa afiliación y contribución de la cotización por salud para pensionados, por lo que no hay lugar a impartir condena.
Respecto a las excepciones propuestas por el fondo de pensiones demandado al dar respuesta a la demanda inaugural, no puede prosperar la de prescripción de las mesadas causadas, por cuanto la demanda inaugural se presentó dentro de los tres años siguientes (CPT y SS art. 151) a la muerte del causante, que ocurrió el 13 de junio de 2004, concretamente el 6 de julio de 2005 según la constancia que obra a folios 7 del cuaderno del juzgado.
Los demás medios exceptivos, por las resultas del proceso tampoco pueden tener prosperidad. De tal manera que, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió por la pensión de sobrevivientes y la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, para en su lugar, impartir condena por estos conceptos en la forma establecida, confirmándola en las demás absoluciones.
Las costas de primera instancia serán a cargo de la administradora de pensiones demandada; en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 10 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por LINA MARÍA ARBOLEDA VÉLEZ, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor KATHERIN GAVIRIA ARBOLEDA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A..
En sede de instancia, se dispone: 1.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de primer grado, en cuanto absolvió por la pensión de sobrevivientes y la indexación de las sumas adeudadas, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar a las demandantes dicha pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de junio de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en una proporción del 50% para cada una, y cuando se extinga el derecho de la hija menor de edad, se acrecerá en un 100% a favor de la compañera permanente en forma vitalicia. Como consecuencia de lo anterior, la accionada pagará a las actoras las siguientes sumas de dinero en la proporción indicada: a.- SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($66.837.200,oo) MONEDA CORRIENTE, por concepto de mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y mesadas adicionales, del período comprendido entre el 13 de junio de 2004 y el 30 de abril de 2014, debiendo continuar cubriendo la pensión con una mesada mensual para el año 2014 por valor de SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($616.000,oo) MONEDA CORRIENTE. b.- ONCE MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($11.201.788,41) MONEDA CORRIENTE, por concepto de indexación de las sumas adeudadas. 2.- Se CONFIRMA la absolución de las demás pretensiones. 3.- Se DECLARAN no probadas la excepciones propuestas por el ente demandado.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 27