CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50048 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9455-2015 Radicación n.° 50048 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANA CECILIA MANRIQUE ZULUAGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ANA CECILIA MANRIQUE ZULUAGA llamó a proceso al INSTITUTO, con el fin de que fuera condenado a liquidar la pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90% calculada sobre el ingreso base de liquidación de los últimos diez años, incluyendo los ciclos omitidos de marzo a mayo de 2008, o reliquidada con los ingresos de toda la vida laboral, actualizado con el IPC anual certificado por el DANE, si fuere más favorable, precisando que la última cotización al sistema fue en mayo de 2008 y no febrero de ese año. Pidió además los intereses moratorios desde la causación del derecho hasta el pago total de la pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue afiliada al INSTITUTO y se trasladó al Fondo de Pensiones Horizonte entre diciembre de 2000 y enero de 2004, pero regresó al régimen de prima media en virtud de lo previsto en la Ley 797 de 2003, conservando los privilegios del régimen de transición. Cotizó al sistema un total de 29 años.

Nació el 27 de abril de 1952, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normatividad. Afirmó que el Instituto le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución nº 010032 de 27 de mayo de 2008, pero le liquidó mal el monto puesto que debió hacerlo con una tasa de reemplazo del 90% con base en 1.472,5 semanas y no 1459 como se efectuó por la entidad demandada.

Agotó la vía gubernativa sin que los recursos hayan sido resueltos. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; admitió la mayoría de los hechos, pero precisó que la prestación fue reconocida según los lineamientos legales. Adujo que la reclamante se trasladó al fondo de ahorro individual, por lo que la prestación debía ser calculada con las reglas de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, falta de presupuestos legales para la reclamación, pago, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce de Oralidad Laboral del Circuito de Cali al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2009, condenó al Instituto a la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 797 de 2003, por no haber tenido en cuenta la entidad para efectos de la cuantificación pensional los meses de marzo a mayo de 2008, aunque precisó que la actora perdió los beneficios del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual, porque a 1º de abril de 1994 no había cumplido 15 años de servicios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 28 de septiembre de 2010, revocó el del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de referirse a las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789/02 y CC SU-062/10, y transcribir algunos de sus apartes, que: CASO CONCRETO.

La señora ANA CECILIA MANRIQUE ZULUAGA nació el 27 de abril de 1952, lo que significa que inicialmente era beneficiaría de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por edad, ya que al 01 de abril de 1994, había cumplido 41 años, 09 meses y 04 días (folio 6). La señora MANRIQUE ZULUAGA cumplió 55 años de edad, el 27 de abril de 2007 y cotizó al Instituto de Seguro Sociales en toda la vida laboral, un total de 1472, 5 semanas, habiendo efectuado la última cotización al sistema en el mes de mayo de 2008 (folios 13, 39 al 47).

De la historia laboral se determinó que al 01 de abril de 1994, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales un total de 4959 días que equivalen a 13 años, 8 meses y 29 días (folios 19 a 50), lo que significa que no es beneficiaría de la transición por tiempo de servicio, situación que permite concluir que al haberse trasladado al régimen de ahorro individual (Fondo de pensiones y cesantías HORIZONTE) desde el mes de diciembre de 2000 y enero de 2004, al regresar al régimen de prima media con prestación definida, la señora ANA CECILIA MANRIQUE ZULUAGA perdió los requisitos de la transición pensional, como acertadamente lo estableció el A quo, decisión que tiene pleno respaldo en la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional traída a colación, por la cual se le hizo control de constitucionalidad a los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, motivo por el cual sus efectos son obligatorios, por lo que el A quo, no hizo otra cosa que ajustarse a sus mandatos y en tal virtud, esta Sala confirma en este aspecto su decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del Juzgado, y en su lugar acceda a la pretensión de la demanda inicial de calcular la pensión con el 90% del ingreso base de liquidación, más los intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por «INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 4 de la ley 860 de 2003, artículo 13 de la ley 797 de 2003, artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 36, inciso 2º, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; y en relación inmediata con el artículo 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional».

El censor en el desarrollo citó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que ese precepto permitía al afiliado retractarse de su traslado y volver al régimen anterior, por lo que la demandante recuperó el régimen de transición y tenía derecho a la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Más adelante se refirió al artículo 4º de la Ley 860 de 2003 y al Acto Legislativo 1 de 2005 y sostuvo que el régimen de transición debía ser respetado máximo hasta el año 2014.

Precisó después: Por lo tanto era esta la normatividad que regía en el momento que la demandante reunió los requisitos para pensionarse, por lo que era la norma que debía aplicársele, en concordancia obviamente con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, porque además en ese momento era reafiliada al ISS y reunía a cabalidad las exigencias del artículo 4 citado de la ley 860, en relación con la edad y con la afiliación al régimen anterior que debía tener la demandante al 1 de Abril de 1994, que no era otro que el régimen de prima media con prestación definida del ISS, regido por aquellas normas -artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990-.

Si el régimen de transición que amparaba a la demandante lo perdió por haberse trasladado transitoriamente al otro régimen, fue recuperado en la medida en que de acuerdo con el artículo 14 citado de la ley 797 de 2003, se dio la posibilidad de recuperar el régimen de privilegio establecido en la transición del mencionado artículo 36 de la ley 100 de 1993 al volver la demandante a afiliarse al ISS.

Pero además, dicho régimen de privilegio fue reestablecido por el artículo citado 4o de la ley 860 de 2003 al preceptuar que a partir de la fecha de vigencia de dicha ley- Diciembre 23 de 2003- y hasta el 31 de Diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1o de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor adujo que la decisión del Tribunal fue acertada y se ajustó a la interpretación sobre el tema realizada por la Corte Constitucional. VIII. CONSIDERACIONES Sobre el aspecto jurídico objeto de controversia se ha de precisar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían trasladar a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual.

Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. En fallo de CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: … los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida’.

Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales.

Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. ‘… La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad’.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al considerar que no se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno al régimen de prima media, cuando se hubiere accedido a la transición por el requisito de la edad y no se hubiere cotizado o prestado servicios por 15 o más años, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, como era el caso de la actora que para ese entonces, tenía “13 años, 8 meses y 29 días” según se asentó en el fallo, conclusión fáctica que dada la vía de ataque seleccionada se entiende admitida por el impugnante.

Ahora bien, las normas a las que alude el censor han de entenderse en el sentido de que se ampara la transición pero a las personas que una vez ingresaron a ella permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que una cosa es que esos preceptos permitan retornar al régimen de prima media, y otra muy distinta, que con ese retorno recuperen la transición, esto último sucederá si se cumplen las reglas que vienen de explicarse con suficiencia, pues la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-754/04 reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición y trasladarse al régimen de ahorro individual.

Dijo textualmente la Alta Corporación: … no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA CECILIA MANRIQUE ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13