CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68290 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL945-2019 Radicación n.° 68290 Acta 4 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA JULIA CASTRILLO DE SAAVEDRA contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2013, por la Sala Tercera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Ana Julia Castrillo de Saavedra, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se ordenara el reajuste de las mesadas de la pensión de vejez desde el 1.° de julio de 1991 hasta la fecha de pago de dicha obligación; el pago de la suma de $131.091.284 por el reajuste de las mesadas de la pensión de vejez desde el 1.° de julio de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2011; la indexación de la primera mesada pensional; la actualización de la mesada para el año de 2011, en cuantía de $1.303.264, y la de todas las cantidades insolutas; los intereses moratorios; las costas y agencias en derecho, y lo que resulte ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS mediante Resolución n.° 008401 del 1.° de diciembre de 1993 le otorgó la pensión de vejez sin indexar la primera mesada; que el IBL para 1991 corresponde a $274.321, que multiplicado por el 63%, arroja un monto de $172.822, a partir del 26 de julio de 1992, y para el 2011 de $1.303.264, la cual debe cancelar el ISS.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos, señaló que era cierto el reconocimiento de la pensión sin la indexación solicitada, por cuanto no había lugar a ello. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar y cobro de lo no debido, buena fe, y las de carácter genérico que se prueben durante el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones de todos los pedimentos del libelo y condenó en costas a la demandante, al determinar que en el proceso no existían elementos probatorios tendientes a demostrar la existencia de la obligación pregonada por la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Tercera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia que se recurre en casación, confirmó la proferida por el a quo. Argumentó el colegiado que la indexación de la primera mesada tenía lugar al determinar el ingreso base de liquidación, y el monto de la pensión del trabajador que no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional.

Precisó que la pensión reconocida no se hizo con arreglo a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, pues se encontraron acreditados los requisitos para pensionar a la actora el 26 de julio de 1992, antes de que entrara en vigencia el Sistema General de Pensiones; que la mesada pensional no podía calcularse conforme a los lineamientos del artículo 21 de la citada ley; y que, según la fecha de nacimiento de la actora - 26 de julio de 1937-, cumplió la edad de 55 años el 26 de julio de 1992, fecha para la cual el ISS encontró cumplida la densidad de semanas requeridas (500 cotizadas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad), «reportándose un total de 876 semanas que no dieron lugar a aplicación de tasa de reemplazo por resultar el ingreso base de liquidación inferior al mínimo legal -%54.984.16-, elevándose de esta manera la mesada a la cuantía mínima de la época -%65.190-».

Concluyó que, «le era necesario a la afiliada aportar las cotizaciones efectuadas antes del 26 de julio de 1992, que dieron lugar al reconocimiento pensional para entrar a determinar si el ingreso base de liquidación se estableció en derecho, sin embargo, las mismas no están certificadas en el plenario, por lo que tal desidia y orfandad probatoria deviene en una decisión adversa a las pretensiones de la demandante».

Finalmente, indicó que los aportes cotizados con posterioridad al reconocimiento de la pensión, no podían ser tenidos en cuenta para establecer si la prestación se reconoció en derecho o no, porque no tenía la administradora de pensiones posibilidad alguna de incluirlos en la liquidación, ya que no habían sido efectuados. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta de fecha Diciembre 16 de 2013, mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado quinto (sic) Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha 30 de agosto de 2013, la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistentes en obtener la indexación de la primera mesada pensional desde el 26 de julio de 1992 hasta la fecha que se realice su pago, y las consecuenciales derivadas de estas peticiones, y en sede de instancia se condene a la demandada al reconocimiento y pago, de lo pretendido.

Proveyendo lo pertinente en costas en contra de la parte demandada». Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los «artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 3, 4, 10, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, acuerdo (sic) 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional».

En el desarrollo del cargo, aduce que es materia de conflicto la interpretación que dieron el a quo y el ad quem, al concepto de indexación de la primera mesada pensional frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, y la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio.

Indica que de la llamada indexación de la primera mesada, existen tres criterios, uno aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución Política de 1991, otro a las otorgadas con posterioridad a la misma, las cuales provinieran de convenciones colectivas de trabajo y pensiones extralegales, y finalmente a las reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Cita la sentencia de la Corte Constitucional T-906 de 2009, según la cual el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es de carácter universal, y por tanto, no puede ser aplicado a determinadas categorías de pensionados, pues una diferenciación en ese sentido generaría un trato discriminatorio. Afirma que las pretensiones de la demanda son diáfanas, y que no había lugar a que «los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido, pasando por alto el precepto legal y jurisprudencial».

Agrega que la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho de raigambre constitucional, cuyo cumplimiento se encuentra en cabeza del Estado. Transcribe el artículo 48 Superior y el 9.° del «Protocolo de San Salvador», y colige que el derecho a la seguridad social es de carácter irrenunciable e inherente a la persona, «por lo que el estado debe velar por proteger las contingencias a las que se hayan expuestos sus asociados, como los (sic) son los estados de invalidez, vejez y muerte, a través del pago de prestaciones periódicas, previa acreditación de los requisitos contenidos en las normas legales que rijan la materia».

También cita el artículo 21 del CPTSS, los artículos 53 de la Constitución Política y 5.° del Acuerdo 029 de 1985, para concluir que la norma que le es aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «encontrándose así en régimen de transición». VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, la parte demandada manifiesta que el alcance de la impugnación formulado por el libelista no es adecuado, pues no hace alusión alguna al proceder de esta Corporación en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado, es decir, no expresa si debe ser modificado, confirmado o revocado.

Advierte en el cargo varias equivocaciones de técnica, tales como, que el recurrente acusa como no aplicado el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, sin precisar cuáles preceptos son los no aplicados por el ad quem; que en la proposición jurídica se hizo alusión a sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, las cuales no constituyen una normativa de carácter sustancial del orden nacional; y que en la parte argumentativa del cargo, no se atacan por parte de la libelista los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia. Por último, señala que el ISS acertadamente reconoció la prestación de la demandante, de conformidad con los requisitos consagrados en la ley y cumplidos por ella, y que si en casación consideraba que el mencionado reconocimiento pensional no era el adecuado, era su deber probar la supuesta equivocación de la entidad demandada, y además profundizar en la misma, «y hacer los cálculos respectivos en pro de indicar que efectivamente se había incurrido en una equivocación».

Refiere que el recurrente simplemente se limitó a esbozar que no se había indexado la primera mesada, pero en ningún momento ahondó sobre el particular. VIII. CONSIDERACIONES Si bien el recurso de alzada no es un modelo a seguir, como lo indica la oposición al resaltar algunas deficiencias de orden técnico, lo cierto es que aquellas son superables, en tanto que de su contenido se puede advertir que la inconformidad de la impugnante gira en torno a la indexación de la primera mesada pensional, lo que permite su estudio de fondo.

Así las cosas, dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el tribunal se mantienen incólumes, a saber: i) que la actora nació el 26 de julio de 1937; ii) que acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones; iii) que mediante Resolución n.° 008401 del 1.° de diciembre de 1993 el ISS le concedió la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; iv) que la liquidación se efectuó según lo establecido en el artículo 20 de dicha normativa, con base en 876 semanas y un salario mensual de $54.984.16, y iv) que la prestación fue reconocida a partir del 26 de julio de 1992, en cuantía de $65.190, concediéndose el retroactivo pensional al empleador.

Ahora bien, como quiera que la demandante pretende la indexación de la primera mesada pensional, cabe recordar que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, como ocurre en este caso, toda vez que la misma norma en su artículo 20 regula la forma de obtener el salario mensual de base, como se expresó en sentencias CSJ SL16727-2015, SL8306-2017, SL1186-2018 y SL5152-2018, entre otras.

De acuerdo con lo anterior y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, el cargo es infundado. Finalmente, vale la pena resaltar que el juez de alzada no incurrió en violación alguna respecto de los artículos acusados de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma es posterior, por lo que no rige la controversia, de acuerdo con el artículo 16 del CST que prohíbe la retroactividad de las leyes laborales y sociales que además son de orden público.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($4.000.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de diciembre de 2013, proferida por la Sala Tercera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JULIA CASTRILLÓN DE SAAVEDRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11