SL9449-2015 — Corte Suprema

SL9449-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1650 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 3135 de 1968Ley 433 de 1971Ley 62 de 1985Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Sobre el tema propuesto, esta Sala en sentencia CSJ SL 736-2013 acogiendo el criterio asentado con anterioridad a 1999, indicó que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, bien sea con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la L.100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son óbice para negar el derecho al reajuste de la prestación cuando quiera que se ve afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que la indexación constituye un derecho universal de todos los pensionados, cuyo fundamento reposa en principios generales del derecho como la equidad y la justicia». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 42 del Decreto 692 de 1994 Tesis: «Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios (...) "Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional"». CONSIDERACIONES I: En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el banco era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras la entidad tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que la accionante, por haber sido afiliada al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular. Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro. Ahora bien, en cuanto al alcance subsidiario que el casacionista formula, precisa la Sala que tal y como se reseñó con anterioridad, la decisión proferida en primera instancia y confirmada por el ad quem a través de la sentencia recurrida en casación, ordenó que la pensión de jubilación debería ser pagada por el banco «hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere», de ahí que en modo alguno se desconoció la compartibilidad entre la prestación a que fue condenado el accionado y la pensión de vejez que reconozca el ISS. Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre el tema propuesto, esta Sala en sentencia CSJ SL 736-2013 acogiendo el criterio asentado con anterioridad a 1999, indicó que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, bien sea con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la L.100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son óbice para negar el derecho al reajuste de la prestación cuando quiera que se ve afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que la indexación constituye un derecho universal de todos los pensionados, cuyo fundamento reposa en principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Así reflexionó la Corte en la prenombrada providencia: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente, al ser procedente la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143, L. 100/1993, y el art. 42, D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR al banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que ésta se encuentre afiliada. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte accionada. Sin costas en la apelación.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50656 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9449-2015 Radicación n.° 50656 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró MARÍA CRISTINA CASTRO ARIAS contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, indexación, intereses moratorios, mesadas adicionales de junio y diciembre, así como las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 16 de agosto de 1972 hasta el 30 de junio de 1993; que el Banco Popular durante la vigencia de la relación laboral tuvo la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional y sometida a las empresas industriales y comerciales; que durante el vínculo laboral se desempeñó como trabajador oficial; que en la vigencia de la relación fue titular de todos los beneficios convencionales pactados entre el banco y las organizaciones sindicales; que el 30 de enero de 2008 cumplió 55 años de edad; que el último cargo que desempeñó fue el de Cajera Principal I; que el último salario promedio devengado ascendió a la suma de $292.330,43; que laboró más de 20 años al servicio del enjuiciado y que elevó reclamación sin obtener respuesta alguna (folios 28 a 34).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió todos excepto que no hubiera dado respuesta a la reclamación elevada. Precisó que no está obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la actora por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, en razón de la naturaleza jurídica del Banco Popular y como consecuencia de la privatización de la entidad.

Que al haber sido afiliada al ISS y pagar las cotizaciones correspondientes, resultó asimilada a una trabajadora particular y, por ende, el derecho a pensión de vejez lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado 1.000 semanas en cualquier tiempo. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» y, prescripción (folios 87 a 95).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 29 de agosto de 2008 (Fls. 111 y s.s.), resolvió:

PRIMERO: Condenar al Banco Popular S.A. (…)a pagar a favor de la demandante MARIA (sic) CRISTINA CASTRO ARIAS una pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2008, en cuantía del 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada. Lo que arroja la suma de $1.035.496,85 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al (sic) demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO: Absolver a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de facultar a la demandada para efectuar las deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la ejecutoria del presente fallo.

SEGUNDO: En todo lo demás se confirma, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, señaló que no era materia de controversia la relación laboral que existió entre las partes desde el 16 de agosto de 1972 y el 30 de junio de 1993, la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el cumplimiento de los 55 años de edad el 30 de enero de 2008 y que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993.

Sostuvo que si la convocante cumplió con el tiempo de servicios requerido cuando el banco aún era de naturaleza pública, se le debe garantizar el derecho pensional conforme a lo normado por la L. 33/1985, sin importar que la edad se satisfaga con posterioridad a la privatización del banco y a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, pues, a su juicio, concluir lo contrario implicaría exigir nuevos requisitos a los establecidos en la L. 33/1985, la que «requiere fundamentalmente la consolidación del tiempo de servicios».

Así concluyó que, la actora tenía derecho a que el Banco Popular le reconociera la pensión de jubilación. Finalmente, refirió que el hecho que el empleador hubiera cotizado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no significaba que se subrogara totalmente la prestación pensional en los mismos términos de los empleadores privados; que la afiliación al referido instituto no le impedía obtener pensión de jubilación, en tanto que, lo que derivaba de ello era la compartibilidad pensional entre aquélla y la pensión de vejez.

En sustento, citó la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2008, rad. 35796 (fls. 124 a 141). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal (folio 144) y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE los numerales primero, tercero y cuarto de la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento de que esta Sala considere procedente el reconocimiento pensional, solicita que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia MODIFIQUE el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación sólo estará a cargo del Banco Popular entre el 20 de enero y el 30 de abril de 2008, por haber sido inscrita la actora en la nómina de pensionados del ISS desde mayo de 2008 y no existir un mayor valor a cargo del banco y, que se lo faculte para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud.

Con tal objeto, formuló tres cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto Reglamentario los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración, comienza por indicar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen aplicable es el privado.

Señala que como no se consolidó el derecho mientras el banco tuvo el carácter oficial, la promotora del litigio sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que el art. 17 de la L. 153/1887, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el art. 2 del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

Por último, indica que «es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez la trabajadora cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos» y que la actora fue inscrita en la nómina de pensionados del aludido Instituto a partir del mes de mayo de 2008, con una mesada de $1.235.013. VII.

RÉPLICA La oposición aduce que la convocante laboró al servicio del banco por más de 20 años como trabajadora oficial, desde el 16 de agosto de 1972 hasta el 30 de junio de 1993, toda vez que durante dicho lapso la empleadora tuvo la condición de empresa industrial y comercial del Estado con una participación accionaria de más del 90% del Estado; que «sólo en el mes de marzo de 2008 cuando al cumplir los 55 años de edad y reclamar la pensión de jubilación (…) el Banco Popular (…) la convierte en una trabajadora particular para negarle dicha prestación».

De lo anterior, afirma que el recurrente desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajadora oficial que tenía la demandante durante el tiempo que le prestó servicios y, que la norma aplicable para el caso en estudio, sería la L. 33/1985. Agrega que, el derecho pensional de la accionante no es una mera expectativa, sino un derecho adquirido que debe ser respetado conforme lo normado por el art. 11 de la L. 100/1993.

Indica además, que la sentencia recurrida en casación no hizo otra cosa que acoger y aplicar la reiterada jurisprudencia de esta Colegiatura sobre los trabajadores del banco demandado. VIII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el banco era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras la entidad tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que la accionante, por haber sido afiliada al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Ahora bien, en cuanto al alcance subsidiario que el casacionista formula, precisa la Sala que tal y como se reseñó con anterioridad, la decisión proferida en primera instancia y confirmada por el ad quem a través de la sentencia recurrida en casación, ordenó que la pensión de jubilación debería ser pagada por el banco «hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere», de ahí que en modo alguno se desconoció la compartibilidad entre la prestación a que fue condenado el accionado y la pensión de vejez que reconozca el ISS.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1.985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969».

Sostiene el censor que no es procedente la indexación deprecada toda vez que se logró establecer que la actora se desvinculó el 30 de junio de 1993, es decir, con anterioridad al 1º de abril de 1994 cuando comenzó a regir la L. 100/1993, por lo que la pensión reclamada en la demanda «no es de las previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones».

Al respecto, reproduce apartes del salvamento de voto de la sentencia CSJ. SL, 10 sep. 2003, rad. 21460. X. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta el opositor que la pensión se causó el 30 de enero de 2008, esto es, en plena vigencia de la L. 100/1993, de ahí que mal puede sostener el recurrente que la pensión reclamada no es de las pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

XI. CONSIDERACIONES Sobre el tema propuesto, esta Sala en sentencia CSJ SL 736-2013 acogiendo el criterio asentado con anterioridad a 1999, indicó que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, bien sea con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la L.100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son óbice para negar el derecho al reajuste de la prestación cuando quiera que se ve afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que la indexación constituye un derecho universal de todos los pensionados, cuyo fundamento reposa en principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Así reflexionó la Corte en la prenombrada providencia: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente, al ser procedente la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala.

El cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003». Señala que, el juez de apelaciones ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud, a cargo del actor, respecto de la totalidad retroactivo pensional.

Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inc. 2 del art. 143 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían a cargo de éstos en su totalidad; que de conformidad con lo previsto en el inc. 3 del art. 42 D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU-480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XIII.

RÉPLICA Expresa el opositor que el ad quem no se equivocó en modo alguno al determinar que los descuentos serían a partir de la ejecutoria de la sentencia, toda vez que solo desde ese momento se «sabrá qué porcentaje le corresponde pagar de la mesada pensional de la actora al Banco Popular y que porcentaje al ISS»; que efectuar un descuento por dichas cotizaciones sería condenar al pago doble por dichos conceptos, máxime cuando se trata de un servicio retroactivo que nunca se prestó. XIV.

CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143, L. 100/1993, y el art. 42, D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR al banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que ésta se encuentre afiliada.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte accionada. Sin costas en la apelación. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró MARÍA CRISTINA CASTRO ARIAS contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto ordenó los descuentos por salud a partir de la ejecutoria del fallo.

No casa en lo demás. EN SEDE DE INSTANCIA, se adiciona el fallo del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de autorizar al demandado a efectuar tales deducciones del retroactivo pensional y se transfiera el aporte a la EPS a la que la demandante se encuentra afiliada. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19