PAGE Radicación n.° 47546 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9443-2017 Radicación n.° 47546 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de junio de 2010, en el proceso que LUIS FELIPE BALLESTEROS BELTRÁN promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO No se accede a la solicitud visible a folios 62 a 63 del cuaderno de la Corte, por cuanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en atención a que en el presente proceso esta entidad fue demandada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES LUIS FELIPE BALLESTEROS BELTRÁN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a «dar cabal cumplimiento al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente con SINTRASEGURIDAD SOCIAL y conceda la PENSIÓN DE JUBILACIÓN», a partir del 17 de marzo de 2006; a pagarle la referida pensión en cuantía equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los 2 últimos años de servicio, debidamente indexado; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 17 de marzo de 2006; que laboró para el ISS durante 23 años y 10 meses, entre el 12 de septiembre de 1980 y el 23 de junio de 2003, en el cargo de médico cirujano; que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y la organización sindical denominada SINTRASEGURIDADSOCIAL, disponía que el trabajador oficial que hubiera laborado 20 años continuos o discontinuos y cumpliera 55 años de edad, en el caso de los hombres, se jubilaría con el 100% del promedio de lo percibido durante los 2 últimos años de servicio; que había solicitado ante la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y el ISS le manifestó que era la ESE RAFAEL URIBE URIBE la que debía reconocérsela; que esta empresa social del Estado, a su vez, le había informado que era el ISS el que debía reconocer la prestación; que, nuevamente, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de la pensión y ésta le fue negada, bajo el argumento de que el régimen aplicable era el del Acuerdo 049 de 1990 o el de la Ley 100 de 1993, una vez acreditara el cumplimiento de los 60 años de edad.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral con el actor, sus extremos temporales y el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación por falta de requisitos mínimos; cobro de lo no debido; ausencia del derecho reclamado; buena fe del seguro social; imposibilidad de condena en costas; pago; compensación; y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de junio de 2009, declaró que el actor tenía derecho a que la demandada le reconociera y pagara la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100% del promedio mensual de lo recibido en los dos últimos años de servicios, conforme al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL y, en consecuencia, condenó a la entidad accionada a que «realice y pague la pensión en los términos de la cláusula 98 de la convención colectiva 2001 – 2004, con los factores de salario allí previstos y con indexación de la primera mesada pensional exigible desde el 17 de marzo de 2006 y junto a los reajustes anuales previstos en el Art. 14 L.100/93 y una mesada adicional según el acto legislativo 01 de de (sic) 2005» y al pago de los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (Folios 118 a 133).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 3 de junio de 2010, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 145 a 152). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que para que tuviera lugar la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, era necesario que se estuviera en presencia de un derecho consolidado en cabeza del actor, mientras había ostentado la calidad de trabajador oficial, lo que en este caso no ocurría; que ello era así, por cuanto, a pesar de encontrarse demostrado que el demandante había laborado para el ISS como trabajador de planta, entre el 5 de diciembre de 1980 y el 25 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS, lo cierto era que había cumplido la edad pensional el 17 de marzo de 2006, cuando se encontraba al servicio de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, por causa de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, y había operado el cambio de naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público; que no era dable aplicar a esta clase de servidores normas de tipo convencional propias de los trabajadores oficiales; que esto no implicaba el desconocimiento de un derecho adquirido, «pues como se dejó plasmado, el demandante solo tenía una expectativa legítima de adquirir un derecho.» En su apoyo, transcribió algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 28385 y CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399.

Seguidamente, concluyó el ad quem que resultaba claro que al actor no le asistía derecho a que se le aplicara la cláusula 98 de la CCT, por cuanto había cumplido los 55 años de edad el 17 de marzo de 2006, con posterioridad a la escisión del ISS, y cuando ostentaba la calidad de empleado público. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto, a pesar de estar encaminados por diferentes vías, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; y 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración transcribe el censor un pasaje de la sentencia impugnada, para afirmar que su inconformidad radica en la conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la imposibilidad de reconocerle beneficios convencionales a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado; que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, resulta inequívoco en cuanto «a la acepción del derecho adquirido, pues el mismo precepto explicaba que por tal se entendería únicamente la prestación social causada para la fecha en que entró a regir el Decreto 1750, lo cual significaba que los beneficios convencionales no se aplicarían a los empleados públicos de las empresas sociales del estado, pese a haber tenido la condición previa de trabajadores oficiales del ISS»; que el concepto de derecho adquirido, definido en la citada norma, ha sido acogido por esta Sala de la Corte; que, sin embargo, la definición que la norma consagraba sobre derecho adquirido fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, en sentencia C – 314 de 2004.

Enseguida, el censor reproduce un pasaje de la aludida sentencia de constitucionalidad, para sostener que cuando la Corte Constitucional se refiere a los «trabajadores cobijados» por la Convención Colectiva de Trabajo, hace alusión a los servidores del ISS que tenían la condición de beneficiarios del convenio colectivo antes de la escisión, sin distinguir entre los que continuaron siendo trabajadores oficiales y los que pasaron a detentar el estatus de empleados públicos; que lo que la Corte Constitucional buscó, entonces, fue preservar la aplicación de los derechos convencionales a los servidores que pasaban a hacer parte de las plantas de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, con independencia de que conservaran su estatus jurídico de trabajadores oficiales o que pasaran a ser empleados públicos; que, en una interpretación garantista, la Corte Constitucional entendió que el derecho adquirido consistía en «que se aplicara la convención colectiva de trabajo durante el tiempo de su vigencia, sin que se pudiese limitar el concepto a las prestaciones causadas hasta el 26 de junio de 2003»; que en este punto radica su discrepancia frente a la sentencia del Tribunal, ya que éste tergiversó el alcance de la sentencia de constitucionalidad referida.

Insiste el censor en que la Corte Constitucional consideró que era necesario preservar las condiciones económicas que amparaban a los servidores del ISS, lo que implicaba mantener los beneficios extralegales, durante el tiempo de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo que los consagraba; que, por ello, se produjo un efecto jurídico «sui generis», inspirado en postulados garantistas, que condujo a que los empleados públicos tendrían derecho, en forma temporal, a que se les continuara aplicando la convención colectiva de la que eran beneficiarios.

En su respaldo, transcribe pasajes de la sentencia CC C-314 de 2004. Seguidamente, arguye el censor que el Tribunal se equivocó al entender que la noción de derechos adquiridos solo comprendía los causados con anterioridad al 26 de junio de 2003, ya que la Corte Constitucional dispuso que a los servidores del ISS, que pasaron a formar parte de las plantas de las empresas sociales del Estado, creadas mediante Decreto 1750 de 2003, tenían derecho a que se les reconocieran los beneficios convencionales durante la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo; que ello fue reiterado en la sentencia CC T-1166 de 2008, algunos de cuyos pasajes reproduce; que esta sentencia de tutela corrobora la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a los servidores del ISS que cambiaron a empleados públicos de las empresas sociales del Estado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; y 141 de la Ley 100 de 1993. Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: · Dar por demostrado sin estarlo que es presupuesto para la causación de la pensión convencional de jubilación que el servidor cumpla la edad exigida para tal efecto teniendo la calidad de trabajador oficial.

Afirma que «los errores de hecho que se le endilgan a la sentencia impugnada tuvieron origen en la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo aducida como fuente del derecho pensional deprecado.» En la demostración, aduce el censor que, con independencia de los efectos del Decreto 1750 de 2003, el actor tiene derecho a la pensión de jubilación convencional por haber laborado para el ISS durante más de 20 años, en calidad de trabajador oficial, y haber cumplido con posterioridad la edad exigida para tener derecho a la prestación; que el Tribunal consideró que al actor no le asistía derecho a la pensión de jubilación solicitada, por cuanto había cumplido los requisitos exigidos por el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuando ya no ostentaba la condición de trabajador oficial, con apoyo en sendas sentencias proferidas por esta Sala de la Corte; que dicha valoración de la cláusula convencional en mención resulta equivocada, por cuanto la norma exige que el trabajador oficial del ISS haya cumplido 20 años al servicio de la entidad; que la razón de ser de esta disposición es la de retribuir el tiempo laborado para la entidad; que su discrepancia respecto de la sentencia acusada, radica en que allí se hubiera considerado que era necesario que el reclamante hubiera cumplido la edad de pensión mientras ostentara la calidad de trabajador oficial; que si se atiende a la razón de ser de la referida norma convencional, debe concluirse que «el trabajador oficial ha de cumplir el tiempo de servicio para la entidad ostentando tal calidad; más no existe óbice para que el cumplimiento de la edad se presente con posterioridad a la desvinculación de la institución»; que no controvierte que la edad y el tiempo de servicio son presupuestos para la causación del derecho, pero la edad no necesariamente debe cumplirse mientras la persona se encuentre laborando para la entidad; que una «cabal» apreciación de la norma convencional, debe llevar a la conclusión de que el derecho a la pensión de jubilación convencional subsiste cuando la persona cumplió 20 años de servicio como trabajador oficial del ISS y, además, cumplió la edad con posterioridad al retiro de la entidad.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS La apoderada del ISS se opone de manera conjunta a los cargos, pues, a pesar de que se orientan por vías distintas, «acusan en esencia similar cuerpo normativo y sustentación». Para tales efectos, arguye que la sentencia del Tribunal fue acertada en atención a que estuvo apegada a la ley y a la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral; que, para que lo dispuesto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo le fuera aplicable al actor, es necesario que hubiera consolidado su derecho mientras era trabajador oficial, lo cual no ocurrió, si se tiene en cuenta que cumplió con el requisito de edad el 17 de marzo de 2006, cuando se encontraba laborando para la ESE RAFAEL URIBE URIBE y, en virtud del Decreto 1750 de 2003, su vínculo laboral había cambiado al de empleado público; que, en este sentido, se había pronunciado esta Sala de la Corte, de lo que es ejemplo la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399.

IX. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, sobre los reproches que plantea la censura en ambos cargos. Al respecto, ha sostenido que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la censura.

En efecto, en la sentencia CSJ SL12348-2014, reiterada en la CSJ SL SL2647-2016, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. (Negrillas fuera del texto) Bajo esta óptica, resulta claro que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004, no le era aplicable al demandante, toda vez que pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE RAFAÉL URIBE URIBE, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003, por lo que para el 17 de marzo de 2006, fecha en que cumplió los 55 años de edad, ya ostentaba la calidad de empleado público y, por ende, no le resultaba aplicable la disposición convencional invocada, máxime que, a pesar de contar con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, pues ingresó a laborar para el ISS el 12 de septiembre de 1980 (Folio 10), no acumulaba para la misma época los 55 años de edad que exigía la norma, dado que nació el 17 de marzo de 1951 (Folios 7 y 8), de manera tal que tampoco puede predicarse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía ostentaba la calidad de trabajador oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido susceptible de amparar en los términos de la jurisprudencia transcrita.

Como el Tribunal llegó a la misma conclusión, no cometió los yerros fácticos y jurídicos de que lo acusa la censura. Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FELIPE BALLESTEROS BELTRÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00