CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48084 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL944-2018 Radicación n.° 48084 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL y el BANCO POPULAR.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso I.
ANTECEDENTES JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ, llamó a juicio al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL y el BANCO POPULAR, a fin de que se condenara a la parte demandada, al pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 12 de diciembre de 2003, o la fecha que se establezca, con fundamento en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre a partir del año de su reconocimiento, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios de la pensión de jubilación, a partir de su causación y hasta cuando se satisfaga el derecho, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de la pensión y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de las demandadas en los siguientes periodos: i) al servicio del BANCO POPULAR, sociedad de economía mixta del orden nacional, del 16 de marzo de 1970 al 30 de junio de 1988, conforme al Decreto 2143 de 1950, Ley 49 de 1959, Decreto 080 de 1976, Decreto 2749 de 1989 y el artículo 6º del Decreto 3041 de 1989, en calidad de trabajador oficial, condición jurídica que mantuvo hasta el momento del retiro, es decir, por más de 23 años; y ii) al servicio del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, del 21 de enero de 1992 al 10 de junio de 1997, como último empleador.
Por lo anterior, dijo que el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, como último empleador, en concurrencia con el BANCO POPULAR, debe pagarle la pensión plena de jubilación como trabajador oficial, a partir del 12 de diciembre de 2003, fecha en la que reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios, para ser beneficiario de la prestación; que en el último año de servicios el salario devengado fue de $744.936; que nació el 12 de diciembre de 1948; que los demandados no lo afiliaron a ninguna caja de previsión social para el pago de la pensión, siendo el BANCO POPULAR una entidad de economía mixta del orden nacional, como lo ordenan los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 del Decreto 1848 de 1969, antes de su privatización, mientras que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL era un establecimiento público municipal.
Agregó que las demandadas, de mala fe y sin fundamento jurídico, han negado la prestación que reclama, causándole perjuicios económicos, morales y sicológicos, así como a su esposa y a sus hijos, puesto que carece de medios de subsistencia (f.° 2 y 3, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, el BANCO POPULAR se opuso a las pretensiones.
Alegó, que no es el obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial del demandante, por cuanto es una sociedad anónima de derecho privado y no fue su último empleador. Respecto de los hechos de la demanda, dijo que solo le consta que el demandante fue trabajador oficial en el tiempo que laboró a su servicio, cuando este era una sociedad de economía mixta, esto es, 18 años y un mes aproximadamente; que mientras estuvo a su servicio, lo afilió al Instituto de Seguros Sociales.
En su defensa propuso las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, fundamentándolas en los siguientes hechos: a. no estar obligado el Banco Popular a pagar pensión de jubilación al señor José Ignacio Marín Jiménez a partir del 12 de diciembre de 2003, por ostentar desde noviembre de 1996 la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado. b. No haber sido el Banco Popular, cuando tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, el último empleador oficial del señor Marín Jiménez. 2.
Prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 17 de noviembre de 2002 […] (f.° 74 a 78, cuaderno principal). De otra parte, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE HACIENDA, FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ, se opuso a las pretensiones de la demanda y, frente a los hechos, aseguró que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL no fue el último empleador del demandante, sino la Fundación Universitaria Central; que fue cierta la vinculación con el mencionado departamento administrativo, pero señaló que lo hizo como empleado público, en el cargo de auxiliar de servicios generales el cual fue suprimido; que con el Distrito Capital, tan solo laboró por 4 años; que mientras estuvo vinculado con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, fue afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que posterior a la norma, se hicieron los aportes al ISS, ante quien también fue afiliado por el Banco Popular; que al actor se le negó el derecho prestacional, porque no reunía los requisitos para ello, ni la entidad era la competente para ese reconocimiento.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, falta de competencia del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá para el reconocimiento pensional pretendido, prescripción de las mesadas pensionales y carencia absoluta pare el cobro de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 88 a 98, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2008 (f.° 235 a 249, ibídem ) dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada BOGOTÁ D.C- (sic) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL […] a RECONOCERLE Y PAGARLE al demandante JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ la pensión de jubilación, a partir de (sic) 12 de diciembre de 2003 fecha en que cumplió la edad para acceder a la prestación, en cuantía del 75% del salario promedio devengado entre el 01 de abril de 1994 y el 12 de diciembre de 2003, aplicando para la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reajustes legales, mesadas adicionales, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma dicho riesgo, evento en el cual quedará a cargo de la demandada el mayor valor que llegare a resultar entre el valor de la pensión reconocida por el FONDO DE PRESTACIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ y la que deberá pagar el Instituto de seguros sociales (sic), todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BOGOTÁ D.C- (sic) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL a reconocer y pagar al demandante su primera mesada pensional debidamente indexada conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = valor histórico correspondiente al último salario promedio mes devengado IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador TERCERO: ABSOLVER a la demandada de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas pro las demandadas, a través de apoderado judicial, en consideración al resultado del fallo.
QUINTO: Las costas en esta instancia correrán a cargo de la parte demandada BOGOTÁ D.C- (sic) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL en favor de la parte demandante. Oportunamente tásense (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de abril de 2010 resolvió:
PRIMERO. REVOCAR íntegramente la sentencia apelada y en su lugar se absuelve a la demandada BOGOTÁ SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDOD E (sic) PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ, de las suplicas de la demanda.
SEGUNDO. Sin COSTAS en esta instancia (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estudió primero la apelación de la parte demandada, porque, dada su vocación de prosperidad, posteriormente verificada, quedaba relevado de estudiar la del actor. Señaló como problema jurídico, determinar si la decisión del Juzgado de otorgar la pensión de jubilación a JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 2143 de 1995, por haber cumplido 20 años de servicio antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, desconoció que con posterioridad a esa vigencia el accionante, se vinculó como servidor público al ISS, y en tal evento la pensión corre a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por lo que fue equivocada.
Citó y transcribió en extenso, apartes de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184. Expuso que, siguiendo sus parámetros, el interesado, en calidad de empleado oficial, cumplió 20 años de servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero se vinculó al ISS como servidor público con posterioridad y tiene el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, y que, en tal evento, se equivocó el Juzgador primigenio, cuando dispuso el reconocimiento prestacional a cargo del ultimo empleador.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, […] se CASE la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a la demandada del pago de la pensión de jubilación, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso, y en sede de instancia, se confirmará la del a-quo en la condena contra la demandada al pago de la pensión de jubilación indexada, revocando el salario base de liquidación y en sede de instancia liquidara sobre el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, condenando al pago de la indexación, los intereses moratorios por no pago de la pensión, sobre costas resolverá de conformidad (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudiarán conjuntamente por poseer identidad de objeto y similar contenido. CARGO PRIMERO Lo presenta de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación, contemplada en el Art. 60 del D.L. 528 de 1964 modificado por el Art. 7 de la L. 16 de 1969, esto es por ser violatoria de la ley sustancial, directamente, a causa de interpretación errónea de la ley en los Arts. 1, 25, 48, y 53 de la C.N., Arts. 1 y 13 de la L. 33 de 1985, Arts. 1, 5, y 27 del D. 3135 de 1968, 1, 68, 72, 73 y 75 del D.R. 1848 de 1969, Arts. 25, 26, 27 y 28 del C.C.C., Arts.72 y 76 L. 90 de 1946, Art. 21 L. 72 de 1947;
D. 292 de 1948 Arts. 1, 7, 9, 11 L. 71 de 1988, Arts. 1, 11, 36, 151, 272, 288, 289 L. 100 de 1993, Arts. 1, 2, 3, 6, 5 mod. D.R. 813 de 1994, Arts. 1, 3 D. 1160 de 1994, Arts. 21 D. 1118 de 1995, Art. 1 D. 2143 de 1995; Art. 5 D. 1068 de 1995, 18, D. 1513 de 1998, 1 D. 2527 de 2000, 8 L. 153 de 1887, Arts. 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C.C., 178 C.C.A y 145 del C.P.T. y S.S., 307 y 308 C.P.C. Acepta como presupuestos probatorios fácticos establecidos en la sentencia que: i) el demandante laboró como trabajador oficial al servicio del BANCO POPULAR, 18 años, 3 meses y 15 días, del 16 de marzo de 1970 al 30 de junio de 1988; ii) como empleado público, del 21 de enero de 1992 al 10 de junio de 1997, 5 años, 4 meses y 19 días para DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL, para un total de tiempo laborado de 23 años, 8 meses y 4 días; iii) que de la anterior sumatoria, laboró en el sector oficial 20 años, 5 meses y 25 días, pues se cuenta todo el tiempo laborado al servicio del BANCO POPULAR y el anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, servido al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL y que, para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley de seguridad social, contaba más de 40 años de edad.
Aduce, que la sentencia acusada se fundamentó en jurisprudencia de la Corte, contenida en el fallo CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184, que reiteró el CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120 y, desatinadamente, concluyó que MARÍN JIMÉNEZ, debe tramitar y reclamar su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales y no ante su último empleador, para exonerarlo de su pensión de jubilación. Consideró que si el actor al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 20 de servicios al Estado, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, debe aplicársele el art. 1º de la Ley 33 de 1985; que de acuerdo con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, numeral 2º, la pensión de jubilación debió reconocerse por el último empleador oficial demandado, dado que conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando esta disposición entró en rigor -29 de enero de 1985-, el accionante tenía más de 15 años de servicios como trabajador oficial y, más aún, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había cumplido 20 años de servicios.
Aseguró, que el error del Tribunal consistió en no entender que el requisito tiempo de servicio se adecuaba al del régimen de transición en uno y otro caso, razón por la cual debió tenerse en cuenta la normatividad de transición, en cuanto a que las personas que cumplan alguno de los requisitos, tienen derecho al reconocimiento de su jubilación con el régimen anterior; que también desvió su entendimiento respecto del art. 1º del Decreto 2143 de 1995 y al interpretar como base del fallo impugnado, la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, al resolver que la pensión de jubilación reclamada debe ser pagada por el ISS, desconociendo que este no es caja pagadora de pensión de jubilación, sino de vejez y que, la norma legal para el pago a empleados públicos y trabajadores oficiales es el art. 1º de la Ley 33 de 1985 (f.° 9 al 14, ibídem ).
RÉPLICA Aduce que, pese a las diferentes disposiciones señaladas como violadas, olvida la censura que la competencia para el reconocimiento de prestaciones sociales es asignada por el legislador y cita como recorrido legislativo, primero el inciso 2º del art. 5º del Decreto 1068 de 1995, luego el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 y, finalmente, el Decreto 2527 de 2000, para afirmar que es la norma y no el demandante, quien señala la competencia para el reconocimiento pensional, normas que, adiciona, son de efecto general inmediato y de orden público.
Transcribe el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 y dice que el demandante no se encuentra en ninguno de los tres eventos allí previstos, para el reconocimiento pensional. Afirmó, que como prestó sus servicios en diferentes entidades públicas y privadas, mediante cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión Distrital, sin que en ellas se hubieran completado los requisitos para acceder a su reconocimiento pensional, no es aplicable esta norma, sino el Decreto 1068 de 1995, según el cual, son responsables del pago de las pensiones las entidades administradoras que hayan recibido o les corresponda recibir el monto de las cotizaciones, del periodo en el cual ocurre el hecho generador de la prestación; que como quiera que el tiempo requerido en este caso, fue completado con las cotizaciones al ISS, es esta la entidad encargada de dicho reconocimiento y no el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá (f.° 31 a 34, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la censura, la sentencia recurrida, […] por la causal primera de casación prevista en el Art. 60 del D.L. 528 de 1964 modificado por el Art. 7 de la L. 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, directamente, a causa de falta de aplicación de la ley en los Arts. 25, 26, 27 y 28 C.C.C.; Arts. 1, 4, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20 y 21, del C.S.T., Art. 73 D.R. 1848 de 1969 Arts. 10, 21, 36, 151 y 272 L. 100 de 1993, en relación con el Art. 1 y 13 L. 33 de 1985, Art. 1 D. 813 de 1994;
Arts. 48 y 53 C.N., Art. 8 L. 153 de 1887, 145 del C.P. del T. Arts. 307 y 308 del C.P.C. Afirma, que si el Tribunal hubiera aplicado correctamente las anteriores normas, habría concluido que la base de liquidación para la pensión de jubilación debió ser el 75% del ingreso promedio del último año de servicio y no el periodo faltante para adquirir el derecho, conforme al art. 1º de la Ley 33 de 1985 y el art. 73 del Decreto 1848 de 1969 y no según la Ley 100 de 1993, por el periodo faltante.
Lo anterior, expuso, en obedecimiento al deber legal del juez, de garantizar la igualdad, favorabilidad, no discriminación y conservación del poder adquisitivo de las pensiones (f.° 14 al 16, ibídem ). CARGO TERCERO Dice que: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación de las siguientes disposiciones: Arts. (sic) 11, 14, 21, 36, 151 de la L. 100 de 1993, Art. 1 D. 813 de 1994; y a consecuencia de ello infringe directamente los Arts. 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia lo que a su vez conllevó a la inaplicación de los Arts. 1 y 11 del D. 1748 de 1995.
La inconformidad del recurrente, expresada en la sustentación de este cargo, atañe a la fórmula empleada para la indexación de la base salarial que sirvió de soporte para la liquidación de la pensión, en desconocimiento de lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, que remite para efectos de actualizar un valor monetario al artículo 11, el cual establece las fórmulas a emplear, diferentes a la usada por el ad-quem, quien desconoció el principio de favorabilidad, al aplicar una fórmula que no tiene soporte legal; que, en todo caso, debió aplicar el principio de interpretación más favorable al trabajador, lo cual hubiera logrado con aplicar la mencionada disposición (f.° 16 a 18, ibídem ).
RÉPLICA Se opuso conjuntamente a los cargos segundo y tercero, para señalar que el demandante no reunía las exigencias para acceder a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y que en tal caso debió solicitar la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 (f.° 34 a 36, ibídem ). CARGO CUARTO Es del siguiente tenor: Acuso la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa a causa de interpretación errónea de la Ley en el Art. 141 de la 100 (sic) de 1993, en relación con los Arts. 1625, 1626 a 1653, 2230 a 2235 del C.C., Arts. 48 y 53 de la C.N. Por este cargo, la censura ataca la omisión en la condena por intereses moratorios sobre el valor de las mesadas pensionales adeudadas.
Dice que si se hubiera interpretado correctamente la norma (art. 141 de la Ley 100 de 1993), habría concluido que la mora en el pago de la pensión de jubilación, o lo que es lo mismo la negativa en ese pago, sin razón justificada y con abuso del estado de indefensión del trabajador, habría generado tales réditos se causaron sobre cada una de las mesadas impagadas (f.° 18 a 28, ibídem ).
RÉPLICA El ente oficial demandado aseguró que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo se imponen para los causados en virtud de esa normativa, que no es el caso que aquí se presenta. El BANCO POPULAR, alegó en un solo escrito frente a todos los cargos, que, si bien no lo afecta la sentencia impugnada, fue demandado para que respondiera en concurrencia por la prestación; pero que, como no se equivocó el Tribunal, cuando revocó el de primer grado, no hay obligación del ente demandado en el pago pensional, y por ello no surge la obligación a su cargo (f.° 36 y 37, ibídem ).
CONSIDERACIONES Estudia la Sala el cargo primero, porque es el llamado a prosperar y hace inane el estudio de los demás, como pasa a verse. El Tribunal fundamentó su decisión en que, siguiendo los parámetros de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184, que reiteró la CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, la situación que aquí se presenta se adecúa a la hipótesis, transcrita en los siguientes apartes del mencionado fallo: Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: […] Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 (subraya la Sala).
Con lo anterior y teniendo en cuenta la relación de tiempos de servicios del actor, concluyó que MARÍN JIMÉNEZ acreditó 20 años de servicios con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, como se vinculó al ISS como servidor público con posterioridad, tiene el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el art. 6º del Decreto 813 de 1994.
Por lo tanto, concluyó que sus pretensiones no tenían vocación de buena ventura. La censura radica su inconformidad en que es errónea la conclusión del ad quem al considerar que el accionante debió tramitar y reclamar su pensión ante el Seguro Social, porque de acuerdo con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, la pensión debió reconocerse por el último empleador oficial demandado; que debió entender que como el interesado era beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a pensionarse con el régimen anterior, esto eso, la Ley 33 de 1985.
Dada la vía de ataque por la cual se encaminó el cargo, se tienen como hechos no controvertidos, que JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ laboró como trabajador oficial al servicio del BANCO POPULAR, 18 años, 3 meses y 15 días, del 16 de marzo de 1970 al 30 de junio de 1988 y, como empleado público 5 años, 4 meses y 19 días, del 21 de enero de 1992 al 10 de junio de 1997, es decir, que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había superado 20 años como servidor público; que además, era beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994, contaba más de 40 años de edad.
La discusión que plantea el ataque se concentra en la revocatoria que decretó el ad quem con relación a la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y la absolución del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL de las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que el reconocimiento ese derecho prestacional está a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no del ultimo empleador.
Se amparó el Tribunal en la interpretación que le dio al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184, que reiteró el CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120. No obstante, al tema «de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876)», ha sido suficientemente decantado por la Sala de Casación laboral, que, para citar uno de sus recientes pronunciamientos en relación con el Banco Popular, en el que además hace la referencia, por medio del fallo CSJ SL7061-2016, puntualizó: […] la situación pensional de los demandantes, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestaron sus servicios en condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Con relación a que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993.
Tal es la situación del demandante, de acuerdo con los hechos no controvertidos señalados al comenzar estas consideraciones, razón por la cual se equivocó el Tribunal al interpretar su caso, porque como se repite, reunió tiempo de servicio como servidor público, por más de 20 años antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, siguió afiliado a la entidad de seguridad social ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todo lo cual conducía a que la pensión de jubilación reclamada, estaba a cargo del ultimo empleador, decisión que en efecto tomó el a quo y que revocó el ad quem en la sentencia impugnada extraordinariamente.
En tal virtud se casará la misma. Dada la prosperidad del cargo, que involucra in integrum la decisión, ningún pronunciamiento hará la Sala en torno a los demás ataques, pues sus argumentos serán objeto de la decisión de instancia, y en la medida en que hayan sido objeto de apelación. No hay condena en costas, toda vez que el cargo salió avante.
SENTENCIA DE INSTANCIA Habiéndose interpuesto por ambas partes, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ningún pronunciamiento cabe ya en torno al que elevó la parte demandada, por las resultas del recurso extraordinario. El demandante apeló parcialmente los numerales primero y tercero de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, en cuanto decidió, en el primero, que la liquidación de la primera mesada del actor se ordenara teniendo en cuenta el «salario promedio devengado entre el 01 de abril de 1994 y el 12 de diciembre de 2003, aplicando para la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», para que, en su lugar, se tenga como factor de liquidación el 75% del total devengado por el actor en el último año de servicios, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Y, en el tercero, que negó la condena por los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993. Para resolver se considera. 1. Determinación el IBL de la pensión de jubilación. Alegó el apelante que la pensión debe liquidarse según el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 esto es, con el 75% del «promedio factor salarial devengado » en el último año de servicios y no con la fórmula del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser aquella más favorable al trabajador.
Es abundante la jurisprudencia laboral y pacífica la posición de la Corte en ese puntual aspecto, señalando que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se benefician del mismo, la aplicación del régimen anterior, pero sólo en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación o tasa de remplazo, pero no, en cuanto al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, que se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del mencionado artículo 36 de la citada ley, norma que regula que, a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la norma de seguridad social, correspondería al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior », mientras que, para aquellos a quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para solidificar el derecho, el IBL se calcula bajo los lineamientos del artículo, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia ».
En sentencia CSJ SL16415-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL419-2018, en donde se dijo: P recisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad. 44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad. 49924)[…]». Con fundamento en el anterior precedente, es claro que, en el evento aquí visto, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, estuvo bien liquidado por parte del a quo. 2.
Procedencia de los intereses moratorios (art. 141, Ley 100 de 1993). Para sustentar la procedencia de la condena al pago de intereses moratorios, el recurrente solo atinó a decir que el actor sufrió la pérdida del poder adquisitivo de su derecho pensional, como consecuencia del no pago de su pensión. Sin embargo, también en forma pacífica y reiterada ha dicho la Corporación que tales réditos solo proceden cuando forman parte del sistema general de pensiones creado con la Ley 100 de 1993 o la pensión fue otorgada conforme a los acuerdos del ISS, en virtud del régimen de transición, caso que no se da en el evento bajo estudio.
Así lo ha expresado esta sala en sentencia CSJ SL22059 -2017, en la cual enseña: En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pretendidos en la demanda, no hay lugar a ellos, porque la concedida al demandante es con sujeción al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que únicamente proceden respecto de pensiones reconocidas con referencia integral al Sistema General de Pensiones creado en la precitada ley.
En ese sentido se pronunció esta Corporación, entre otras, en sentencias del 28 noviembre de 2002, radicación 18273, reiterada en la del 7 septiembre 2016, radicación 50411, en la que se precisó: «…no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos».
En consecuencia, se confirmará el fallo apelado. Sin costas también en la instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que JOSÉ IGNACIO MARÍN JIMÉNEZ instauró contra DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL y el BANCO POPULAR.
En sede de instancia, SE CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), en lo correspondiente a las condenas allí impuestas, referidas la pensión de jubilación y a la indexación de la primera mesada pensional, en los términos allí establecidos y con las formulas fijadas para su liquidación. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00