CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL943-2021 Radicación n.° 86522 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO HUMBERTO MUÑOZ SERNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jairo Humberto Muñoz Serna demandó a Colpensiones para que se declarara que la liquidación de su mesada pensional debía ser con base en los 10 años previos al reconocimiento de la pensión de vejez, es decir «los anteriores a febrero del año 2012», como lo establecía el artículo 21 de Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 2 la Ley 100 de 1993 y «de conformidad, a lo dispuesto en la sentencia SL5504, radicado 55550 de 30 de abril de 2014».
Solicitó, en consecuencia, que se reliquidara su prestación en los términos descritos y se pagara el retroactivo generado a partir de febrero de 2012, debidamente indexado junto con las costas. Relató, que nació el 22 de enero de 1957 y cumplió los 55 años en el año 2012; que realizó aportes a pensión desde el 1º de junio de 1978, fecha en que se afilió en el sector público, hasta enero de 2012, data del último efectuado a Colpensiones.
Narró, que el 6 de febrero de 2012, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación; que mediante Resolución n.° GNR 647 de 2 de enero de 2014, la convocada le otorgó la prestación con base en el régimen de transición, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y fijó la mesada inicial en $1.225.905,oo. Advirtió, que el valor de esta distaba de la realidad; que la accionada no tuvo en cuenta que en su caso, el IBL «correspond[ía] al promedio de los salarios sobre los cuales efectúo aportes durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, […] a enero de 2012, fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse», toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la prestación, por lo Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 3 que le era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 ibidem.
Indicó, que interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, en contra del acto administrativo; que mediante las Resoluciones n.° GNR 314242 de 9 de septiembre de 2014 y VPB 34478 de 17 de abril de 2015, se resolvieron los recursos y se confirmó la decisión inicial. Manifestó que, en la GNR 647 de 2 de enero de 2014 se le dijo que para la liquidación de la pensión se tendría en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y en la GNR 314242 de 9 de septiembre de 2014, se le informó que el requisito de densidad se cumplió a cabalidad pues contaba con 1723 semanas; que, pese a ello, Colpensiones no tuvo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada en enero de 2012 (f.° 3 a 17, cuaderno principal).
La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de reconocimiento pensional, la resolución que le concedió el derecho, el régimen normativo aplicado, el valor de la mesada inicial, los recursos interpuestos, las que negaron la reposición y apelación, y su contenido; sobre los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o se trataba de simples manifestaciones del demandante.
Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 61 a 65 y 76, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor JAIRO HUMBERTO MUÑOZ SERNA, las diferencias resultantes entre la pensión reconocida y la que aquí se ordena a partir del 1º de febrero de 2012, en cuantía inicial $3.150.824,oo, la cual se reconoce conforme a la Ley 71 de 1988.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada.
TERCERO: En caso de no ser apelada, la presente decisión se remita al TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA LABORAL, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada. Se fijará como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. (mayúsculas del texto, acta de f.º 90, en relación con el CD de f.° 88, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de la llamada a juicio y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, el 3 de abril de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones.
Precisó, que determinaría si al demandante le asistía derecho a la reliquidación deprecada; que no se discutía que Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 5 su pensión de jubilación le fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución n.° GNR 647 del 2 de enero del 2014, la cual se concedió a partir del 1º de febrero de 2002, en cuantía mensual de $1.245.481,oo (f.º 19 a 25).
Explicó, que el ingreso base de liquidación de la prestación de las personas beneficiarias del régimen de transición, no era el previsto en la norma anterior; que si le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debía aplicar el inciso 3º del artículo 36 ibidem, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo la vida, si fuere superior; que para las personas que les faltaba más de 10 años, la norma aplicable era el artículo 21 del mismo estatuto, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el promedio de toda la vida laboral, siempre que en este último caso, el afiliado hubiera aportado mínimo 1250 semanas, conforme lo expuesto en sentencia CC SU- 230-2015.
Adujo que, en el caso de autos, la resolución que reconoció la prestación al accionante, trajo a colación las disposiciones de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; que Colpensiones tomó los tiempos públicos registrados y les aplicó los factores salariales del Decreto 1158 del 1994; que los parámetros legales utilizados se encontraban ajustados a derecho, pues para calcular el IBL de una pensión otorgada con sujeción a la Ley 33 del 1985, no podía tenerse en cuenta Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 6 los salarios reportados al sector privado entre julio del 2002 y el 31 de enero del 2012 (f.º 71 a 74), puesto que ni la norma ni la jurisprudencia permitían tal mixtura.
Puntualizó que el IBL correspondía a los 10 últimos años, pero del tiempo en el que el señor Muñoz fungió como servidor público, como en efecto lo realizó la demandada y se explicó en las resoluciones que desataron los recursos de reposición y apelación de folios 34 y 46 del expediente. Destacó, que no compartía los argumentos dados en primera instancia; que la Juez resolvió reconocer la prestación a partir del 1º de febrero del 2012, bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y con base en el principio de favorabilidad; que si bien esta ley permitía acumular tiempos de servicio público con aportes del sector privado, para febrero del 2012 el demandante no reunía los requisitos previstos en el artículo 7° de esa normativa; que conforme a la fotocopia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 18, cumplió los 60 años el 22 de enero del 2017, pues nació el mismo día y mes del año 1957; que esa fue la razón por la que Colpensiones estudió y reconoció el derecho con la Ley 33 del 1985, pues bajo esta normativa se causaba desde los 55 años (acta de f.° 103, en relación con el CD f.° 102, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, constituida en sede de instancia, confirme la decisión de primera e imponga costas. Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, dada su afinidad en las normas y argumentos esbozados.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar, por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida, los artículos 1°, 2°, 6°, 11, 13, 15, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985; 19 y 21 del CST; 7° de la Ley 71 de 1988; 48 y 53 de la CP. Precisa, que por la orientación del ataque, no discute los supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal; que centra su inconformidad en el empleo indebido que se realizó de las disposiciones señaladas, pues pese a que el Juez plural aceptó las cotizaciones que se realizaron al sistema para los años 2002 al 2012, inexplicablemente olvidó el objeto de este, es decir, la protección a los derechos irrenunciables, con miras a mejorar la vida de los afiliados frente a las contingencias.
Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 8 Apunta, que se inobservaron los principios consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en el que se recabó sobre una aplicación de la ley tendiente a conservar y respetar los derechos y garantías establecidos en normas anteriores; que el estatuto de la seguridad social precisó que, en virtud del principio de solidaridad, en los dos regímenes, se tendrían en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos, lo que en su entender era obvio porque «el mismo legislador señaló quienes eran las personas que tenían la condición de afiliados obligatorios, luego surge el principio general establecido en el primer artículo de la ley, esto es, la irrenunciabilidad de los derechos».
Reflexiona que, en ese orden, brota sin menor esfuerzo la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, realizada por la segunda instancia, toda vez que sin distinción al régimen que se pertenezca, el IBL es un procedimiento que solo se aplica cuando el afiliado cumple con los requisitos de edad y número de cotizaciones y debe calcularse con los ingresos reportados al sistema en los últimos 10 años al reconocimiento de la pensión, esto es, teniendo en cuenta hasta la última aportación. Asevera, que el ingreso base de liquidación es un aspecto no incluido en el régimen de transición y se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que si bien su derecho pensional está regulado por las reglas anteriores a la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, para su cálculo, debe emplearse en debida forma ese artículo, sin que se oponga a ello la Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 9 previsión contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto, […] la financiación de la prestación pensional quedó suficientemente cubierta […], por ende, nada se opone, por el contrario así lo exige la ley, que se calcule el valor inicial de la pensión conforme a la regla general, esto es, con las cotizaciones realizadas por el demandante en los diez (10) últimos años anteriores a la reunión de los requisitos de edad y número de semanas, es decir, con los salarios sobre los cuales reportó cotizaciones en el periodo comprendido entre enero de 2002 al mes de enero de 2012.
Aduce, que las consideraciones realizadas frente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, nada influyen en la conclusión final del debate procesal, ya que […] en ningún momento así lo solicitó en la demanda, por su parte, la accionada reconoció la pensión conforme en la disposición que en derecho correspondía y la conclusión del Juez de apelaciones coincide, en ese sentido con lo afirmado por los sujetos procesales, de modo que el tema en controversia está circunscrito al IBL, que como ya se explicó, está gobernado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin distingo al régimen pensional que le pueda corresponder al demandante.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia al Tribunal de incurrir en una violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1°, 2°, 6°, 11, 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 19 y 21 del CST; 7° de la Ley 71 de 1988; 48 y 53 superiores. Afirma, que el Tribunal comprendió erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues pese a que aceptó que su derecho pensional se rige con las normas anteriores Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 10 al estatuto de seguridad social, indicó que ni la ley ni la jurisprudencia permitían que a efectos de calcular el IBL, se mezclaran «cotizaciones reportadas sobre un salario devengado en condición de servidor público y como trabajador independiente» o, en otros términos, «combinar cotizaciones por devengos salariales tanto en el sector público como en el sector privado».
Reitera las argumentaciones del cargo primero. VIII. RÉPLICA Sostiene que al demandante se le reconoció la pensión de vejez con apego al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como lo indicó el Juez de alzada, para la liquidación del ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante los últimos diez (10) años laborados al sector público, aplicando los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, «pues no se puede pretender que bajo la Ley 33 de 1985 que regula las prestaciones para el sector público, se calcule el IBL, de los salarios reportados en el sector privado, lo anterior de conformidad con el propósito legislativo con la Ley 100 de 1993».
Anota, que la pretensión del censor debe ponderarse de cara a los propósitos de la Ley 100 de 1993 y los principios de sostenibilidad financiera y equidad instituidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que estos deben tener mayor relevancia cuando se trata de casos de reliquidaciones, es Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 11 decir, cuando el afiliado ya tiene cubierta o protegida la contingencia de vejez y solo busca un mayor beneficio económico; que en el particular, para el mes de febrero de 2012, el demandante no cumplía los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por lo que no es aplicable el cómputo de tiempos públicos y privados.
IX. CONSIDERACIONES La censura, increpa yerros jurídicos en los que el Tribunal no pudo incurrir, pues para descartar la acumulación tiempos públicos y privados con la Ley 33 de 1985 y la no favorabilidad de la aplicación Ley 71 de 1988, no aplicó ni dio entendimiento a los artículos 1°, 2°, 6°, 11, 13, 15 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del CST o 48 de la CP, como se le adjudicó, lo que resulta ser imprescindible, para acudir a los sub motivos de aplicación indebida e interpretación errónea, conforme lo explicado en la sentencia CSJ SL7578-2016, CSJ SL1020-2018, CSJ 4537-2018 al señalar «[…] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma».
Además, el censor incurrió en inconsistencia lógica al i) denunciar a través de esos conceptos de violación, los preceptos contentivos de los principios generales del estatuto de la seguridad social, pero reprochar a la vez, en la sustentación de la acusación, su inobservancia por parte del Juez de alzada y, ii) enrostrar la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y al mismo tiempo requerir su aplicación, pero bajo la Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 12 orientación que propone.
Frente a este último punto, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, regla jurisprudencial reiterada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y en la CSJ SL3895-2019, se orientó: Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. Ahora, más allá de lo anterior la Sala advierte que el recurrente afirma: i) que pese a que el Juez plural aceptó las cotizaciones que se realizaron al sistema para los años 2002 al 2012, inexplicablemente olvidó el objeto de este, es decir, la protección a los derechos irrenunciables, con miras a mejorar la vida de los afiliados frente a las contingencias, pues, en virtud del principio de solidaridad, en los dos regímenes, se tendrían en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos y, ii) que siendo el IBL procedimiento que solo se aplica cuando el afiliado cumple con los requisitos de edad y número de cotizaciones, debe calcularse con los ingresos reportados al sistema en los últimos 10 años al reconocimiento de la pensión, esto es, teniendo en cuenta hasta la última aportación, con independencia de la naturaleza de la cotización. Para responderle, en principio la Sala debe precisar, que conforme a la orientación de los ataques por la vía de puro Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho, aquél admite las conclusiones fácticas a las que arribó el juez colectivo, en particular, i) que nació el 22 de enero de 1957; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que efectuó cotizaciones al sector público por más de 20 años y al sector privado desde julio del 2002 hasta el 31 de enero del 2012; iv) que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de febrero de 2012, teniendo en cuenta solo las cotizaciones realizadas al sector público, contexto en el que el Juez plural consideró que era improcedente efectuar la sumatoria de los tiempos servidos como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, a fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación a la luz de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.
Al respecto, no puede afirmarse que el Tribunal haya desconocido las prerrogativas sobre las que se cimenta el subsistema pensional, en razón a que, con fundamento en ellas, reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición e inclusive para la liquidación de la prestación que causó en el sector oficial, tuvo en cuenta, como debía, los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, en respeto a la expectativa protegida por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, tampoco pudo desconocer la segunda instancia, el principio de solidaridad en el que la censura cimenta la sumatoria de tiempo público y privado, para efectos de obtener la reliquidación pensional que persigue, porque aquella agregación de tiempos está permitida por el literal f Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 14 del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 33 ibidem, únicamente para establecer la causación del derecho en tratándose de beneficiarios del régimen de transición de Ley 71 de 1988 y Acuerdo 049 de 1990 o de afiliados al sistema por vía del artículo 33 de la Ley 100 ib, no para aquellos que consolidaron su derecho en aplicación de la Ley 33 de 1985.
En efecto, la determinación adoptada por el Juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte, expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL5663- 2018, en la que se explicó: […] el tiempo que acreditó como trabajador oficial no es posible computarlo con el periodo cotizado al ISS por servicios prestados a particulares, porque la pensión oficial de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 es una prestación que se reconoce por los servicios prestados al sector público -mínimo 20 años-.
Así lo expresó esta Sala en sentencias CSJ SL16081-2015 y CSJ SL864-2018, entre otras, lo que descarta de tajo la vulneración del derecho a la igualdad del actor por parte de la accionada. En el particular, comoquiera que al accionante le faltaban más de 10 de años para tal efecto, su IBL se gobernaba por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, disposición que, aunque establece que se tendrán en cuenta «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo […]», no impide que ese ponderado corresponda solo al tiempo servido para el sector oficial, ya que esta disposición debe interpretarse de manera armónica con la norma anterior que protege la Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 15 transición, en este caso, la Ley 33 de 1985, pues, se itera, regulan tópicos diversos.
Ahora, sobre el particular, importa agregar, que igual forma de liquidar la prestación en comento a la del Tribunal, ha sido utilizada por esta Corporación, como se observa, por ejemplo en la sentencia CSJ SL12350-2014, en la que al respecto, se explicó: « [ ] Vale la pena aclarar que, […] siendo la pensión de carácter oficial, tan solo era dable asumir las cotizaciones reportadas por el Hospital Departamental de Buenaventura en los listados de semanas, mas no las de otros empleadores privados».
En consecuencia, aun superando sus deficiencias técnicas, los cargos no prosperan. Las costas de este recurso extraordinario las asumirá el recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora la suma única de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 16 del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró JAIRO HUMBERTO MUÑOZ SERNA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SALVAMENTO DE VOTO SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Radicación n.° 86522 Acta 07 SALVAMENTO DE VOTO PROCESO ORDINARIO POR JAIRO HUMBERTO MUÑOZ SERNA VS. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En los siguientes términos procedo a sustentar los motivos por los que disiento de la decisión mayoritaria de la Sala: En el presente caso no se encuentra en discusión que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, mediante Resolución n.° GNR 647 del 2 de enero de 2014, le reconoció al señor Jairo Humberto Muñoz Serna pensión de jubilación, a partir del 1° de febrero de 2012, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por remisión del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 2 Por supuesto, cuando se trata de las exigencias para causar el derecho bajo la Ley 33 de 1985, no es viable la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con aquellos servidos a entidades públicas, pues la disposición no contempla dicha posibilidad de cómputo y así lo ha instruido esta Corporación, por ejemplo, en las mismas providencias que se trajeron a colación para sustentar lo expuesto en el recurso extraordinario de casación, a saber, CSJ SL4738- 2019 y CSJ SL5663-2018, así como también, recientemente, en CSJ SL826-2019, CSJ SL4738-2019, CSJ SL1014-2020, CSJ SL4490-2020 y CSJ SL4503-2020, entre otras.
Sin embargo, en el examine, el aspecto de reproche no recae en la causación del derecho, sino en las cotizaciones que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación y calcular la prestación, que son momentos diferentes. Es de relevancia traer a colación la sentencia CSJ SL2417-2020, en la que se subraya la importancia de no confundir la estructuración del derecho con el reconocimiento de este, en tanto que: [….] el primero refiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma correspondiente para su consolidación, tal el caso de número de semanas de cotización y edad o acaecimiento de la contingencia, o del tiempo de servicio y la edad, según el caso, situación que da lugar a lo que se denomina derecho adquirido, pues allí el derecho ingresa al patrimonio del pensionado; el reconocimiento del derecho se produce cuando el responsable del pago de la prestación emite la expresión de su voluntad sobre la existencia del derecho, por ejemplo, mediante una resolución u otro acto inequívoco de tal reconocimiento.
Pues bien, las dos etapas previas se rigen por normativas distintas, en tanto que el actor es beneficiario del Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 3 régimen de transición. Recuérdese que este permite acudir a las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo, que se aplica a la base salarial (CSJ SL3391-2019, SL4347-2019, CSJ SL600-2020, CSJ SL2223-2020 y CSJ SL5128-2020).
Por tanto, el IBL -cualquiera sea la pensión reconocida en virtud del régimen de transición- se regula única y exclusivamente con los parámetros previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. El primero de ellos se emplea para personas que al 1° de abril de 1994, les faltaba más de diez años para pensionarse; mientras que para aquellos que le hiciere falta un lapso menor a ese (10 años), la segunda disposición referida, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246;
CSJ SL464-2013, CSJ SL730-2013, CSJ SL 5012-2015; CSJ SL 8689-2015; CSJ SL 8772-2015; CSJ SL1901-2018; CSJ SL 3649-2019, CSJ SL3391-2019, CSJ SL4347-2019 y CSJ SL5128-2020). En el caso de estudio, al accionante le faltaban más de 10 años, razón por la cual el IBL se regía por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que reza: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 4 sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (subrayado añadido).
Siguiendo la teleología de la norma, corresponde adoptar los salarios sobre los que se cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Esto significa que, si la convocada a juicio otorgó el derecho al señor Jairo Humberto, a partir del 1° de febrero de 2012, según Resolución n.° GNR 647 del 2 de enero de 2014, se debía partir de dicha data y retroceder en el tiempo hasta cubrir el lapso requerido, sin que tal interpretación se altere porque estos últimos aportes provengan del tiempo laborado al sector privado, siempre que su inclusión fuera más favorecedora para su base salarial, como quiera que: 1.
La naturaleza de los mismos resulta relevante para la causación del derecho bajo la Ley 33 de 1985, que no permite acumular tiempos públicos y privados, pero no para establecer el IBL, que, se reitera, se gobierna por la Ley 100 de 1993 y no sigue las reglas de la disposición a la que se acudió en virtud del régimen de transición, como se dijo previamente.
Incluso, la postura precedente responde a la naturaleza con la que se creó el sistema general de pensiones, pues busca eliminar paulatinamente las diferencias que en la materia existen entre el sector privado y público, garantizando de cada uno de ellos, a través del régimen de transición, las bondades en cuanto a edad, monto o tiempo Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 5 de servicios, pero equiparándolos en el método de liquidar el IBL.
De tal forma lo exaltó esta Corporación en providencia CSJJ SL, 27 abr. 2010, rad. 37851, al señalar que: Por último, con el Sistema General de Pensiones, justo, se tiende a superar la tradicional diferencia entre la seguridad social y la previsión social, propendiendo a un trato uniforme entre el trabajador del sector privado y el servidor público; y el régimen de transición lo hace de manera gradual, manteniendo parte del tratamiento favorable con el que históricamente han sido beneficiados estos últimos, pero igualándolos con los primeros, como en el del sub lite, en lo relativo a las reglas para liquidar el IBL.
Y nada se opone a que si el afiliado aspira a un trato más favorable sólo puede remitirse al previsto en el Sistema General de Pensiones acogiéndose a la totalidad de sus disposiciones, aspecto que no hizo parte de las pretensiones de la demanda. El servidor público que estaba amparado por la previsión social no puede pretender que sus derechos se regulen por unas preceptivas que le son ajenas […]. 2.
Las cotizaciones en su totalidad se hicieron a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, entidad que los recibió, cuenta con la financiación para asumir la prestación y es quien reconoce y paga la pensión de jubilación. Es decir, las contribuciones reposan en la misma entidad que asume la prestación, cosa distinta cuando aquella se encuentra a cargo de un ente oficial y los aportes privados se efectuaron a la administradora de seguridad social, pues, en este evento, podrían, eventualmente, hacer parte de una pensión de vejez compartible con la de jubilación a cargo del empleador (CSJ SL521-2018 y CSJ SL2686-2018), lo cual no sería viable en Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 6 el examine porque ambas tendrían idéntico origen y fuente de financiación. Entonces, al no tener en cuenta tales ciclos, cabe cuestionar: ¿Qué sucede con las cotizaciones que el actor efectuó a Colpensiones por más de nueve años, desde julio de 2002 hasta enero de 2012 (sector privado) y que no fueron tomados en consideración para determinar el monto de la pensión? 3.
El anterior análisis necesariamente debe concebirse en armonía con el principio de favorabilidad, previsto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del CST, que ha sido instituido como una herramienta de aplicación e interpretación normativa. Frente a éste, en providencia CSJ SL7013-2016, se dijo que: Como método de aplicación normativa facilita eliminar las contradicciones que se presentan cuando quiera que existan dos o más normas vigentes que regulan los mismos hechos en un caso concreto, eventos en los cuales se preferirá la más favorable al trabajador; como método de interpretación normativa, pretende eliminar vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma, lo que dificulta la percepción de su cabal y genuino sentido.
En la misma línea, en sentencias CSJ SL-16104-2014, reiterada en CSJ SL1014-2020, se instruyó que: […] el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.
Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 7 Y se exalta con ímpetu lo precedente, como quiera que en este caso en especial la exégesis expuesta del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, con ello, la contabilización del tiempo no computado le resultaba al demandante más benéfico, pues así lo dejó ver al pretender con su libelo inicial la reliquidación de la mesada pensional con los diez años previos al reconocimiento de la pensión. Además, que al ser Colpensiones quien reconoce la prestación, esos aportes resultan inoperantes para futuras prestaciones.
En ese orden, considero que desconocer las cotizaciones realizadas de julio de 2002 hasta enero de 2012 a Colpensiones, desmejora ostensiblemente los intereses del pensionado y, por tanto, si su inclusión resultaba más favorable, así debió reconocerse. De lo contrario, en criterio de quien suscribe, se estaría castigando al afiliado en el cálculo de la mesada pensional, porque, pese a que contribuyó al sistema con un número mayor de aportes que, quizás, tienen una base salarial superior, se están excluyendo.
Ahora, en proveídos CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, reiterada en CSJ SL4585-2014, CSJ SL2878-2018, CSJ SL300-2019, CSJ SL4156-2020, en donde se examinó la determinación del IBL en pensiones de jubilación concedidas con soporte en el régimen de la Ley 33 de 1985, aunque se analizó el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por resultar aplicable, se hicieron las siguientes apreciaciones que tienen total relevancia y afinidad con lo aquí narrado: Radicación n.° 86522 SCLAJPT-10 V.00 8 Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, [….] así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad (subrayado añadido).
Por lo dicho, respetuosamente me distancio de la decisión adoptada. Fecha ut supra.