CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65842 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL942-2019 Radicación n.° 65842 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ABELARDO MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de octubre de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ABELARDO MORALES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que «por estar cotizando y tener al 1 de abril de 1994, más de 40 años tiene derecho al régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1.993 y por lo tanto se debe dar aplicabilidad al acuerdo 049 de 1.990, del Instituto de Seguros Sociales, por pertenecer a este régimen, convirtiendo o cambiando la pensión de invalidez a pensión de vejez con base en el acuerdo 049 de 1.990, desde el momento en que cumplió su estatus de pensionado, es decir, al momento de tener 60 años, que sucedió en el año 2.005».

Asimismo, pidió que se declarara que tiene derecho a los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, «en relación a un 14% sobre la pensión mínima legal, por tener cónyuge, que depende económicamente y no disfruta de pensión alguna, desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado de vejez, es decir a los 60 años»; que se condenara a la demandada al pago de la indemnización por mora en el reconocimiento de la pensión; y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había cotizado más de 634 semanas; que, mediante Resolución No. 007716 de 2006, se le había reconocido pensión de invalidez, a partir del 1 de septiembre de 2000; que nació el 26 de abril de 1945, por lo que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que «tiene derecho a que se le aplique el acuerdo de los seguros sociales, que es el 049 de 1990 y por ende se le reconozca pensión de vejez, cambiando y convirtiendo la pensión de invalidez por pensión de vejez»; que convivía y estaba casado con Flor María Rosas, quien dependía económicamente de él; que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las semanas cotizadas por el actor y el reconocimiento de la pensión de invalidez. Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, falta de título y causa, prescripción y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 15 de junio de 2012, condenó a la demandada a reconocer al actor la pensión de vejez, a partir del 29 de abril de 2005, así como a pagarle «el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo», a partir del 29 de abril de 2008, debidamente indexado (fls. 270 a 288).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 9 de octubre de 2013, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar prescrito el derecho a los incrementos pensionales reclamados y, en consecuencia, absolver a la demandada de dicha pretensión. Confirmó la sentencia apelada en todo lo demás (Folios 327 a 338).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba circunscrita a los puntos que habían sido objeto del recurso de apelación, en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que la entidad recurrente alegaba que los incrementos pensionales previstos por el Acuerdo 049 de 1990 habían sido derogados por la Ley 100 de 1993; que, sin embargo, esta Sala de Casación Laboral había considerado que tales incrementos habían permanecido vigentes para quienes adquirieron su derecho al amparo de aquella legislación, como se explicó en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345.

Seguidamente, precisó el ad quem que también alegaba el ISS que los incrementos pensionales reclamados estaban prescritos, ya que la prestación económica se había hecho exigible el 29 de abril de 2005 y la reclamación administrativa se había presentado el 4 de noviembre de 2010, de manera que habían trascurrido más de los 3 años a que se refería el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que operara el fenómeno de la prescripción; que ese Tribunal había considerado que «contados 3 años a partir de la exigibilidad del derecho a incrementos prescribe el derecho per sé a reclamarlos y no sólo los rubros que se pudieran haber causado de manera periódica.» En su apoyo trajo a colación pasajes de la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923.

A continuación, estimó el colegiado que la referida jurisprudencia de esta Corporación enseñaba que el derecho a los incrementos prescribía pasados 3 años del reconocimiento de la pensión; que, no obstante, debía tenerse en cuenta que el reconocimiento pendía de la exigibilidad del derecho mismo, en los términos del artículo 151 del estatuto procesal laboral; que, en ese orden, si el actor podía reclamar la pensión desde el momento en que cumplió los 60 años de edad, contaba con 3 años a partir de dicho instante para reclamar los incrementos pensionales so pena de su prescripción; que, en este caso, el actor cumplió con los requisitos para pensionarse por vejez en el año 2005 y solo hasta el año 2010 había reclamado la pensión, de manera que, si bien no prescribía el derecho pensional, sí operaba dicho fenómeno frente a los incrementos, los cuales no hacían parte integrante de la pensión; que ese Tribunal se apartaba de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T – 217 de 2013, en cuanto allí se consideró que los incrementos por personas a cargo eran imprescriptibles, por ser parte o constituir una fracción de la pensión; que, tal y como lo había sostenido esta Sala de la Corte Suprema, los incrementos pensionales previstos por el Acuerdo 049 de 1990 no formaban parte de la pensión de vejez, pues si bien eran una «fracción de recursos», no hacían parte de la mesada, sino que se trataba de una prestación adicional, como lo disponía el artículo 22 del citado acuerdo del ISS.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: Ahora bien, los incrementos pensionales del decreto 758 de 1990, tienen un origen diverso y un método de cuantificación económica que no pende siquiera del valor de la mesada, lo cual traduce que a más de que formalmente están fuera del apartado pensional, materialmente también se encuentran excluidos de dicho régimen privilegiado frente a la prescripción. Téngase en cuenta que los incrementos se causan solo para quienes demuestran la dependencia económica de su cónyuge o hijos, con lo cual, no se incurre en ninguna clase de trato discriminatorio, pues los criterios para otorgarlos o negarlos están expresamente establecidos en la ley.

Tampoco se incurre en trato discriminatorio cuando se da aplicación a la enervante prescripción, pues de suyo, esta no constituye una diferenciación de ningún tipo, sino un efecto objetivo del paso del tiempo y que resulta imperativo declarar al juez cuando le es propuesta de manera oportuna la enervante. Así pues, no comparte la Sala el criterio de la Corte Constitucional y, por tanto, se reitera en su posición anterior frente a la prescripción de los incrementos pensionales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de los incrementos pensionales, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado que condenó al pago de tales incrementos a partir del 29 de abril de 2008.

Con tal propósito formula un cargo, que denomina «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 9, 18, 19, 21, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 2513, 2514, 2535, 2537, 2538 y 2539 del Código Civil; y 1, 4, 13, 25, 29, 48 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración, transcribe el censor los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para afirmar que el Tribunal estimó que el sentido o alcance de la ley era el de que a partir del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, debía contarse el término de 3 años para accionar o reclamar el incremento pensional por cónyuge, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923; que, además, el colegiado se apartó de la sentencia CC T-217 de 2013; que la interpretación del ad quem es equivocada, por cuanto el incremento pensional es una obligación o derecho de ejecución periódica, que se reconoce mientras subsistan las causas que le dan origen; que dicha situación no hace que sea imprescriptible, como ocurre con la pensión, sino que por tratarse de una prestación periódica, «la prescripción comienza a contarse a medida que se hace exigible cada uno de los incrementos por personas a cargo»; que, con ello, se desvirtúa la tesis de la Corte Suprema de Justicia, que fue acogida por el Tribunal, …pues si para el organismo de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, “una obligación que tiene su permanencia en el tiempo, no puede gozar de los atributos y ventajas que el legislador ha señalado para las pensiones”, conllevaría a que toda obligación solo tuviera vigencia dentro del término de prescripción, en la cual nació la obligación, cuando esta se extiende en el tiempo, como el caso de los incrementos pensiónales (sic) mes a mes, es decir que vencido el mes, empieza a contarse su exigibilidad.

Hay que observar y diferenciar el incremento pensional, con los factores salariales, que solamente se reconocen una vez en la vida, que es cuando se liquida la primera mesada pensional. (Subrayas y negrillas del texto) Agrega el censor que no entender que los incrementos pensionales son obligaciones periódicas, sería llegar a lo «incomprensible» de que a una persona que se le reconoció pensión de vejez y después de 3 años de estar pensionado tiene un hijo, no tendría derecho a reclamar el incremento pensional del 14%.

Seguidamente, se pregunta el censor: ¿si un pensionado que contrae nupcias 3 años después de haberle sido reconocida pensión o si un hijo se invalida, pierde el derecho a los incrementos?; que ¿si los referidos incrementos solo se reconocen por el Tribunal de Bucaramanga desde junio de 2008, el actor de ninguna manera hubiera podido disfrutarlos?; que todas estas situaciones y otras más, serían las injusticias que podrían ocurrir si no se entiende que los incrementos pensionales son de tracto sucesivo y se reconocen mientras subsisten las causas que les dieron origen; que estamos frente a una prestación que no forma parte de la pensión pero es accesoria a ella, que dura mientras subsistan las causas que le dan origen y que no reconocerla cuando subsistan tales causas sería violar los derechos de un pensionado que «tiene su estatus bajo un régimen pensional, que reconoce el derecho a los incrementos pensiónales (sic), el cual se encuentra vigente, con el cambio de legislación que fue la ley 100 de 1.993.» Enseguida, explica el censor que los incrementos materia de debate se hacen exigibles desde cuando se reconoce la pensión de vejez, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923; que los incrementos referidos no son viables respecto de pensiones de invalidez, de manera que el actor no podía solicitarlos mientras estaba gozando de una pensión de dicha naturaleza, reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993; que, en este caso, lo más lógico es que una vez reconocida la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, se hace exigible el incremento por personas a cargo, pues antes no existía el reconocimiento de la prestación por vejez; que también se debe tener en cuenta que como el usuario de la seguridad social no es abogado, él cumple con solicitar la pensión de vejez y es deber de la entidad de seguridad social reconocer el derecho conforme a las normas que considere pertinentes; que el Tribunal interpretó mal la norma, pues el problema jurídico no es si los incrementos forman parte de la pensión, sino si los mismos perduran mientras subsisten las causas que les dieron origen; que una interpretación razonable y lógica de las normas mencionadas es la de que el derecho al incremento pensional nace con el reconocimiento de la pensión y no antes.

RÉPLICA Aduce el vocero judicial de la entidad de seguridad social demandada que, en los términos del artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 de dicho ordenamiento no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el ISS, de manera que, por ser accesorios al derecho pensional, el cual sí es imprescriptible, se someten el término de prescripción ordinario de 3 años; que no se puede olvidar que en todas las áreas jurídicas la regla general es la prescriptibilidad de los derechos y, solo excepcionalmente, puede hablarse de imprescriptibilidad del derecho o de la no caducidad de la acción; que esta Sala de Casación Laboral ha explicado que aun cuando el derecho pensional no prescribe, los denominados incrementos por personas a cargo sí quedan cobijados por la prescripción extintiva de que tratan los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En su respaldo reproduce algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 40919 y cita la CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que la pensión de vejez del actor se había hecho exigible el 29 de abril de 2005 y que la reclamación administrativa se había presentado el 4 de noviembre de 2010.

Tampoco es materia de controversia el hecho de que al actor le fue reconocida por el ISS una pensión de invalidez de origen común, a partir del 21 de septiembre de 2000. El Tribunal fundamentó su decisión en que por ser los incrementos pensionales por personas a cargo una prestación diferente de la pensión de vejez, eran susceptibles de prescribir y se hacían exigibles desde el momento en que el afiliado cumplía los requisitos para acceder a esta prestación. Consideró, en ese orden, que como el actor había cumplido tales requisitos en el año 2005 y solo vino a reclamar la pensión hasta el 2010, los referidos incrementos habían prescrito.

La censura radica su inconformidad, básicamente, en que por ser los incrementos reclamados una prestación de tracto sucesivo, «la prescripción comienza a contarse a medida que se hace exigible cada uno de los incrementos por personas a cargo», es decir, que prescriben parcialmente y no totalmente. También argumenta el censor que, en todo caso, los incrementos materia de debate se hacen exigibles desde cuando se reconoce la pensión de vejez y no antes.

Al respecto, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que los incrementos por personas a cargo, previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, son susceptibles de prescribir si no se reclaman dentro de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo explicó esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 27923, cuando dijo: …sin embargo, su decisión final de considerar prescritos los incrementos por personas a cargo es acertado, pues si precisamente el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que los incrementos por persona a cargo “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales” es lógico que no pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha señalado para éstas, entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurídico del pensionado y que se justifican justamente por el carácter fundamental y vital de la prestación, reafirmado por la Constitución de 1991, y además por el hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general, y de carácter vitalicio.

No puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensión de vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestación, ni mucho menos del estado jurídico del pensionado, no sólo por la expresa disposición normativa, como ya se apuntó, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automático frente a dicho estado, pues está condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden presentarse o no. La alusión normativa atinente a que el derecho a los incrementos “subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen”, antes que favorecer la imprescriptibilidad, obran en su contra por cuanto implícitamente parte de la hipótesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que aunque, parezca redundante, la desaparición de estas provoca su extinción. De ahí que a juicio de esta Sala bien puede aplicarse para efectos de estos incrementos la tesis de que los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez.

Sin embargo, en lo que sí se equivocó el ad quem fue en haber considerado que los aludidos incrementos se hacían exigibles a partir del momento en que el afiliado cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues no reparó en que en la sentencia pretranscrita, esta sala de la Corte había precisado que ellos se hacían exigibles desde el momento en que se producía el reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez, según fuere el caso.

Criterio que fue reiterado en la CSJ SL9638-2014. En estas condiciones, considera la Sala que el colegiado cometió el error jurídico de haber entendido que el término de prescripción se contabilizaba desde que el afiliado cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez y no desde que esta se reconocía. Y es que, como lo pone de presente la censura, no siempre coincide la fecha de causación de la pensión con la de su reconocimiento y disfrute, conceptos totalmente diferentes.

Nótese que es posible que el afiliado decida continuar laborando o cotizando con posterioridad al cumplimiento de los requisitos para pensión, de manera que solo hasta el reconocimiento de ésta se hace exigible el incremento por personas a cargo. Por lo visto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada, en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, para la decisión de instancia cumple anotar que en atención a que para la fecha de presentación de la demanda, al actor no se le había reconocido la pensión de vejez por parte del ISS, no era exigible el derecho a los incrementos pensionales por personas a cargo, previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año y, en tal medida, no resulta procedente declararlos prescritos, como lo alega la entidad demandada en el recurso de apelación, que, valga recordar, fue la única apelante.

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, el 15 de junio de 2012, dentro del presente asunto. Las costas de la primera estarán a cargo del ISS. No se causaron costas en la alzada ni en el recurso extraordinario dada su prosperidad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ABELARDO MORALES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de los incrementos pensionales por personas a cargo y absolvió a la demandada de los mismos.

En sede de instancia, confirma en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, el 15 de junio de 2012, dentro del presente asunto Costas de la primera estarán a cargo del ISS. No se causaron costas en la alzada ni en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00