República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°52129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9411-2015 Radicación n°. 52129 Acta 023 Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA AMPARO GÓMEZ DE ÁVILA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de abril de 2011, dentro del proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, Gloria Amparo Gómez de Ávila demandó al ISS para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 2004, con fundamento en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, junto con el retroactivo, la indexación de las sumas adeudadas y los intereses de mora.

Fundamentó sus pretensiones en que es beneficiaria del régimen de transición; que el 28 de enero de 2008 elevó petición de pensión jubilación ante el ISS, que mediante Resolución No. 054719 del 19 de noviembre de 2008, se la le reconoció con fundamento en la Ley 71 de 1988; que ante una nueva petición le concedió por Resolución No. 30468 de 2009 la pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985, «con el 75% del Ingreso Base de Liquidación de los últimos 10 años, a partir del 1° de mayo de 2008 en cuantía inicial de $1.736.804»; que el último periodo cotizado al Sistema General de Pensiones fue octubre de 2004, cuando se retiró del sistema en calidad de servidora pública, y que agotó la reclamación administrativa.

El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la solicitud de pensión de jubilación y su reconocimiento mediante Resolución No. 05719 y la modificación de la pensión reconocida inicialmente –la de aportes--, por la regulada por la Ley 33 de 1985, cuantificada con el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años, y la reclamación administrativa.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de los intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la del a quo, dejando a cargo de la apelante las costas por la alzada. El Tribunal inicialmente advirtió que no se pronunciaría con relación a la primera inconformidad de la apelación, en cuanto el reconocimiento pensional debía efectuarse a partir del 28 de octubre de 2006, cuando la actora arribó a la edad de 55 años, ya que las pretensiones y hechos de la demanda evidenciaban que el reconocimiento de la pensión pretendida se había solicitado desde el 1º de noviembre de 2004, cuando la actora hizo su última cotización. Seguidamente, señaló que la segunda inconformidad consistía en establecer si la pensión reconocida debió ser liquidada con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o por el contrario, con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 «esto es, el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.».

Para ello y partiendo del hecho indiscutido sobre la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la actora, aseveró «que lo que se debate es determinar si, la palabra “monto” contenida en el inciso primero del artículo en mención implica remitirse totalmente a la norma anterior en este aspecto, es decir, en lo que atiende no sólo al porcentaje a reconocer, sino también al ingreso que se toma del régimen anterior y el periodo respecto del cual se aplica, o si, por el contrario, dicho concepto debe entenderse únicamente respecto del porcentaje, atendiendo que la misma disposición normativa en forma expresa contempla un procedimiento propio para efectos de determinar el ingreso base para su liquidación.».

Sostuvo a continuación que si bien existían diversas interpretaciones a nivel jurisprudencial y doctrinal al respecto, dicho cuerpo colegiado acogía íntegramente la sentada por esta Corporación en sentencia de 23 abr. 2003, rad, 19459, reiterada en la de 11 nov. 2008, rad. 33452, citando para tal efecto apartes de la segunda, para concluir que, « Siendo ello así, las pretensiones de la demandante carecen de soporte fáctico y normativo, pues, como quedó anotado, el monto a que alude el art. 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente refiere el porcentaje definido por la ley anterior para efectos de cuantificar la mesada pensional, para nuestro caso es el 75% conforme lo normado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no así respecto del ingreso base para su liquidación, en tal sentido, la norma en cita contempla en forma particular los cálculos matemáticos a seguir, los que fueron aplicados en forma rigurosa por la pasiva, según se desprende del contenido de la Resolución No. 30468 del 8 de julio de 2009, a través de la cual se reliquidó su pensión de jubilación».

Concluyó, por tanto, en que a la demandante no le asistía el derecho a la liquidación de su pensión con el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia acusada, «en cuanto a confirmar la sentencia apelada respecto al Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidarse la Pensión de vejez de mi poderdante conforme el régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de conformidad con la Ley 33 de 1985», para que en sede de instancia «se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de Jubilación conforme con los preceptos del artículo 01 de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses de moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de Jubilación teniendo en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, que con vista en la réplica se examinará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 13,15 y 36 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985. Para su demostración, después de reproducir los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, sostiene que la primera de las preceptivas «lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pesional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que este grupo de personas se les aplicará del (sic) anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión, así las cosas resulta apenas lógico que si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficios.

Así las cosas, es claro que al ser el señor Pinto Montoya (sic), beneficiario del régimen de transición se le deba dar aplicación íntegra a los preceptos de la Ley 33 de 1985», de ahí que la interpretación que le dio el sentenciador resultara desafortunada al adicionarle un requisito que no contemplaba, pues a pesar de aceptar que el actor era beneficiario del régimen de transición vulneró el principio de inescindibilidad de las normas, al acoger dos normativas para un caso concreto, «al aplicar para edad, y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 y 1993», contrariando de contera el principio de favorabilidad, argumentos que sustenta en criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

VII. LA RÉPLICA Afirma que la interpretación dada por el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la exegesis enseñada por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065. VIII. CONSIDERACIONES La controversia de la censura con la sentencia acusada radica esencialmente en la interpretación de la expresión “monto”, ya que a su juicio, y con apoyo en tesis fijadas por órganos ajenos a la jurisdicción ordinaria en lo laboral, en ella está incluido el ingreso base de liquidación, que corresponde al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Desde ya se impone decir que la razón está de lado del sentenciador, por ser evidente que no se equivocó al inferir que « el momo a que alude el art. 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente se refiere al porcentaje definido por la ley anterior para efectos de cuantificar la mesada pensional, para nuestro caso el 75% conforme lo normando por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no así respecto del ingreso base de liquidación…»,.

Así lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343, cuyas orientaciones reiteradas, también entre otras, en la CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, fueron del siguiente tenor: “ En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ”.

En ese orden, estando en régimen de transición la demandante por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación con arreglo a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, era, si le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello –inciso 3º del citado artículo 36--; o si le faltarán diez o más años, el promedio de lo devengado o cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, pero nunca el promedio del salario devengado durante el último año de servicios, como infructuosamente lo pretende la censura.

No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de abril de 2011, dentro del proceso promovido por GLORIA AMPARO GÓMEZ DE ÁVILA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – “COLPENSIONES”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12