CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL941-2021 Radicación n.° 76067 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERMILA CEÑA COGOLLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ermila Ceña Cogollo, llamó a juicio a Colpensiones, para que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Efraín Alberto Cruz Viloria; lo que resultare probado y las costas. Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 2 Relató, que su esposo cotizó al ISS hoy Colpensiones, por los conceptos de invalidez, vejez y muerte; que laboró para dicha entidad en la ciudad de Santa Marta; que contrajeron matrimonio el 17 de febrero de 1955 y procrearon cinco hijos; que su cónyuge nació el 19 de octubre de 1937 y falleció el 13 de julio de 1991; que el 27 de julio de 2011, inquirió al ISS mediante derecho de petición, hacer «las correcciones e inclusión de los aportes en su historia laboral, número de semanas cotizadas (septiembre 16/69 al 28 febrero/71 Ingeominas enero 1/81 al 30 Dic/82 Alcaldía de Ciénaga)».

Dijo, que el 6 de septiembre de 2011, además pidió «recuperar historia laboral o informe de semanas cotizadas»; que con Oficio n.° DC172/11 del 22 de septiembre de 2011, el ISS respondió «que revisada la base de datos SAD no se encontró ningún trámite en proceso del señor Efraín Alberto Cruz Viloria»; que el 21 de diciembre de ese mismo año, reclamó que se le reconociera la pensión de sobrevivientes; que para ello anexó todos los documentos necesarios, en original, exigidos por el ISS; que nuevamente el 16 de febrero de 2012, «solicitó […] mediante formatos de actualización de historia laboral por faltantes, los […] periodos de cotización de Detergentes S. A. desde el 07/1971 hasta 12/1972 y Seguros Sociales: 01/19/1967 al 12/19/1969»; que el 15 de noviembre de 2012, con radicado n.° 2012-796207, entregó a la demandada los bonos pensionales en cuatro formatos.

Señaló, que Colpensiones hizo las correcciones exigidas, mediante las Resoluciones n.° GNR 42036 de 17 de Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 3 febrero de 2014 y n.° VPB 1694 del 16 de enero de 2015; que en las mismas indicó, «que el fallecido acreditó un total de 4.216 días laborados, correspondientes a 602 semanas»; que la entidad aún no había aplicado al resumen de semanas cotizadas por empleador, las corregidas con los bonos pensionales, pues en el último reporte aparecía un total de 264; que entregó a la entidad los formatos diseñados por el Ministerio de Hacienda, expedidos por cada uno de estos.

Agregó, que por Resolución n.° GNR 156817 del 27 de junio de 2013, le fue negada la prestación solicitada; que el fundamento para ello fue que el finado debió acreditar 150 semanas dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento o 300 en cualquier tiempo; que al no contar con la primera opción por tener solo 264 semanas, no era posible acceder a su solicitud; que contra dicha decisión interpuso los recursos de ley, pero la decisión se mantuvo (f.° 1 a 12, cuaderno principal).

El demandado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los que se pudieran probar con los documentos obrantes en el expediente, esto es, la existencia del vínculo matrimonial; la data en que falleció su afiliado; la petición presentada por la demandante; la resolución mediante se le negó la prestación. Respecto a los demás dijo que no le constaban.

Formuló las excepciones meritorias de falta de causa para demandar y prescripción (f.° 59 a 61, ibidem). Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 5 de febrero de 2016, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ERMILA CEÑA COGOLLO, pensión de sobrevivientes a partir del 18 de junio de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos y mesadas adicionales que se hubiesen causado en el tiempo. Los montos causados habrán de ser indexados. Lo anterior, con arreglo a lo expuesto en las motivaciones de este pronunciamiento.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción parcialmente sobre las mesadas causadas con anterioridad al 18 de junio de 2012.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada.

CUARTO: En el evento que esta sentencia no sea apelada, remítase el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (acta de f.° 95, en relación con el CD de f.° 94, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de la demandada y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de agosto de 2016, revocó la primera decisión para en su lugar absolver.

Precisó, que desarrollaría la tesis según la cual, el causante no dejó acreditadas las semanas requeridas para la pensión de sobrevivientes que solicita su cónyuge, toda vez que no cotizó por lo menos 300 en cualquier tiempo Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 5 directamente a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, tal como lo exigía el artículo 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, el cual se remitía para estos menesteres, al artículo 6° del mismo estatuto.

Expuso, que eran hechos indiscutidos, que el afiliado fallecido laboró desde el 29 de agosto de 1961, hasta el 16 de octubre del 1964 con el ISS; desde el 16 de septiembre de 1969, hasta el 28 febrero de 1971 con Ingeominas y desde el 1° de enero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1982 con el municipio de Ciénaga, Magdalena. Destacó, que conforme al reporte de semanas cotizadas por el trabajador, se observaba que además registró desde el 1° de junio de 1968 hasta el 30 de octubre de 1982, un total de 264.71 semanas aportadas directamente al ISS y que fueron reconocidas por la enjuiciada en el acto administrativo por el cual negó la prestación; que dichos tiempos se incluyeron por el Juez de primera instancia, más los que aparecían certificados para vinculación laboral para bonos pensionales.

Indicó, que el primer Juez resolvió por condición más beneficiosa condenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante pensión de sobreviviente en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 14 de julio de 1991, reconociéndole retroactivo desde el 18 de junio de 2012, al considerar que el afiliado acumuló más de 300 semanas en toda su vida laboral, conforme a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 6 Acotó, que aquél no tuvo en cuenta, sin embargo, que las leyes aplicables en caso del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, eran las vigentes al momento de la ocurrencia del fallecimiento del afiliado o pensionado, conforme lo explicado por la jurisprudencia; que para el caso no resultaba aplicable dicho principio, dado que este procedía frente a tránsito normativo; que para la calenda del deceso del afiliado (13 de julio de 1991), la Ley 100 de 1993 ni siquiera se había expedido, por tanto no había nacido a la vida jurídica, estando vigente para ese momento el artículo 21 del Acuerdo 049; que en razón a ello el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se debía examinar con base en dicha normatividad; que a folios 29 a 36 obraban certificaciones de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales.

Razonó, que siendo cierto que cotizó, por un lado, 264.71 semanas aportadas directamente al ISS, también lo era, que los 14 años y 5 meses laborados en «Ingeominas, Instituto de seguros sociales y municipio de Ciénaga» lo habían sido a cajas diferentes al ISS»; que si bien superaban las 300 exigidas en el artículo 6° del Acuerdo 049, «no todas habían sido cotizadas ante la demandada»; que para esa data no existía la posibilidad de cuantificar para la prestación pretendida, el tiempo cotizado a otras cajas de previsión social, por cuanto las disposiciones que regulaban la pensión de sobrevivientes no lo permitían, ni la jurisprudencia lo admitía; que, por ende, «el único tiempo que se habilitaba para este menester era el cotizado a la demandada, el cual Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 7 resultaba insuficiente para conceder el derecho» (acta de f.° 119, en relación con el CD f.° 118, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la de primer grado y sobre costas provea lo que en derecho corresponda (f.° 8, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinarán conjuntamente, ya que, a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, comparten básicamente la misma proposición jurídica y tienen el mismo objetivo, cual es quebrar el segundo fallo en cuanto no accedió a la pensión de sobrevivientes reclamada.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 21 del CST, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 53 Constitucional y a la interpretación errónea de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 8 758 de 1990, todos ellos en relación con los artículos 1°, 26, 27, 28 ibidem; 3° de la Ley 90 de 1946; 13, 46, 47 y 48 de la CP y 105 del Decreto 1260 de 1970.

Manifiesta, que dada la vía de ataque escogida, acepta los siguientes supuestos fácticos, en tanto así los dio por demostrados el Tribunal: i) que el señor Efraín Alberto Cruz Viloria falleció el 13 de julio de 1991; ii) que contrajo matrimonio con el cauante el 17 de febrero de 1955; iii) desde el 1° de agosto de 1961 hasta el 1° de julio de 1963 laboró con el ISS; entre el 16 de septiembre de 1969 al 28 de febrero de 1971 con Ingeominas y del 1° de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1982, con el Municipio de Ciénaga; iv) que en la historia laboral emitida por Colpensiones se encuentran cotizadas al ISS un total de 264.71 del 1° de julio de 1968 al 31 de octubre de 1982; v) que el causante refleja un total de 742 semanas cotizadas a cajas diferentes al ISS, según lo acreditan los certificados de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y, vi) que la norma aplicable para proceder al estudio del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del deceso del causante, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Sostiene, que el sentenciador de la alzada, erró en sus argumentos, pues debió estudiar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 6º en relación con el 25 y siguientes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, a la luz del artículo 21 del CST; que le correspondía explicar bajo qué presupuestos Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 9 fácticos o jurídicos se fundamentaba para adoptar su determinación, máxime que en ningún aparte del citado acuerdo, se establece que la densidad de cotizaciones exigidas tengan que ser exclusivamente sufragadas al ISS, razón por la cual denuncia la interpretación errónea de dicho articulado.

Aclara, que no discute que al aplicar el principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal haya concluido de una parte, que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto en su vigencia acaeció el fallecimiento del afiliado y, de otra, por serle más beneficiosa, los preceptos contenidos en la Ley 100 de 1993, que ni siquiera había nacido a la vida jurídica; que no obstante ignoró que el artículo 53 Constitucional sobre el cual cimentó su estudio, consagra una serie de principios, entre ellos el de «favorabilidad»; que es por ello que le endilga la aplicación indebida enunciada en la proposición jurídica del cargo.

Señala, que si hubiera interpretado la disposición del caso, a la luz de los mencionados artículos, […] hubiese aceptado que las semanas cotizadas por el señor Efraín Alberto Cruz Viloria en el ISS hoy COLPENSIONES, y que ascienden a 264.71 […], junto con los 6 años, 8 meses y 7 días laborados […] con […] Ingeominas, ISS y Municipio de Ciénaga, y que se traducen en un total de 343.8 semanas cotizadas a Cajas diferentes al ISS, superan con creces las 300 […] exigidas por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 y en consecuencia le asiste derecho a la señora Ermila Ceña Cogollo a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes desde el 13 de julio de 1991, cuando fallece su cónyuge, desde luego, aplicando el fenómeno jurídico prescriptivo a las mesadas anteriores al 18 de junio de 2012, tal como lo dispuso el fallador de primer grado.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma, que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha fijado la posibilidad de sumar las aportaciones con el tiempo servido al Estado, para acceder a las pensiones del régimen de transición y ha impuesto el deber de interpretar las normas al tenor del principio de favorabilidad, con fundamento en el cual, es permisible esa acumulación; para el efecto se remite a las sentencias «T-545 de 2004;

T -559 de 2011; T-938 2013», (f.° 8 a 14, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en relación con los artículos 1°, 26, 27 y 28 ibidem; 21 del CST; 3° de la Ley 90 de 1946; 13, 46, 47, 48 y 53 de la CP, y 105 del Decreto 1260 de 1970.

Dice que dicha trasgresión se dio a causa de haber incurrido el sentenciador en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo laborado por el señor Efraín Alberto Cruz Viloria […] en el ISS […], del 29 de agosto de 1961 al 16 de octubre de 1964, fue cotizado a otra caja de previsión social diferente al ISS. 2.

No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la caja o fondo al cual se aportaba para el sistema general de pensiones del 29 de agosto de 1961 al 16 de octubre de 1964, fue al [ISS] siendo asumidas por el mismo Instituto, al ser empleador del causante, y de cuyo periodo se obtiene un total de 163 semanas. 3. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que al sumar a las 264.71 semanas que acredita el ISS […] en su reporte, las 163 sufragadas por el empleador del causante al Instituto de Seguros Sociales, al mismo fondo que administraba, se totalizan 427.71 […], esto es, más de las 300 requeridas para que la señora Ermila Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 11 Ceña Cogollo acceda a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Asegura, que incurrió en los anteriores yerros, al haber apreciado incorrectamente las siguientes documentales: 1. Certificación de salario base para calcular bonos pensionales de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones expedida por el [ISS] (f.° 30). 2. Certificación de salarios mes a mes para cálculo y emisión de bonos pensionales expedida por el [ISS] (f.° 31 A y 31 B).

Precisa, que el cargo lo formula en forma subsidiaria, en el remoto evento de que el primero no tenga vocación de prosperidad. Indica, que no comparte que el Tribunal haya concluido que no se cumple con la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, en tanto «[ ] las semanas cotizadas directamente a ese Instituto solo llegan a 264.71», ignorando que el lapso comprendido entre el 29 de agosto de 1961 y el 16 de octubre de 1964 cuando el causante laboró al servicio del ISS, fue asumido por dicho instituto, solo que éste no las relaciona en su reporte, por lo tanto, las 163 semanas que se causaron durante dicho periodo, tienen plena validez y deben ser computadas para acreditar la cantidad de aportaciones requeridas.

Destaca, que acepta la tesis jurídica del fallador de alzada en el sentido de considerar que las semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990, deben ser sufragadas exclusivamente al ISS; que siendo ello así, no entiende Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 12 porqué ignoró el periodo efectivamente sufragado ante dicha entidad, con el argumento, «que el tiempo que laboró Efraín Alberto Cruz Viloria en el ISS del 29 de agosto de 1961 al 16 de octubre de 1964, fue cotizado a otra Caja de Previsión Social»; que ello no es cierto, pues el mismo instituto fungió como su empleador.

Esboza, que en la certificación del salario base para calcular bonos pensionales expedida por el ISS (f.° 30, cuaderno principal), se evidencia claramente en los recuadros enumerados como los números 31, 32 y 33, que el periodo que allí se señala es asumido por el ISS empleador, información corroborada con la certificación de salarios mes a mes para cálculo y emisión de bonos pensionales, expedida por la misma entidad.

Razona, que siendo el criterio del Tribunal, que la densidad de semanas requeridas, que consagra el artículo 6º en relación con el 25 del Acuerdo 049 de 1990, imperiosamente deben ser cotizadas a dicho instituto y no a otras Cajas de Previsión Social, debió haber concluido que al sumar a las 264.71 que acredita el ISS en su reporte, con las que el causante sufragó cuando su empleador fue el mismo instituto, «se totalizan 427.71 semanas, esto es, más de las 300 requeridas para que la señora Ermila Ceña Cogollo acceda a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990».

Concluye, que así se cumple con los presupuestos que en criterio de Tribunal señala la norma, al indicar, que «el Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 13 único tiempo que se habilita para este menester, es el cotizado a la demandada» (f.° 14 a 19, ib). VIII. RÉPLICA Solicita no casar la sentencia impugnada, porque el escrito a través del cual se sustenta el recurso extraordinario, adolece de graves e insuperables fallas de técnica, que impiden un pronunciamiento de fondo.

Estima, que en el primer ataque la recurrente adjudicó al sentenciador de la alzada, haber quebrantado el artículo 21 del CST, bajo la modalidad de la infracción directa, norma que no podía emplear por ser propia y de uso exclusivo de los conflictos de naturaleza laboral, ajenos al campo de la protección social, la cual es autónoma e independiente, con sus propios principios y normas; que de haberse tipificado alguna transgresión de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, esta no se habría configurado por interpretación errónea, por no tratarse de una yerro hermenéutico, sino por su falta de empleo, o su utilización equivocada (infracción directa, o aplicación indebida).

Exalta, que en el segundo cargo no se combatió la totalidad del sustento de hecho del fallo impugnado; que solo se acusó al Tribunal de haber apreciado erróneamente algunos documentos, cuando lo cierto es que analizó muchos más; que aun haciendo caso omiso de los múltiples yerros técnicos, el recurso de todas formas fracasaría, porque la postura del segundo Juez se atuvo a la línea jurisprudencial Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 14 decantada por la Corte, según la cual no es posible acumular tiempos públicos y privados para acceder a pensiones reglamentadas en el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 30 y 31, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Si bien en parte asiste la razón a la opositora acerca de que la demanda extraordinaria adolece de algunas deficiencias técnicas, pues el desarrollo del segundo cargo no es el más adecuado para demostrar los yerros valorativos de los medios de convicción, aquellas no tienen la dimensión suficiente para impedir el análisis del conjunto de la acusación, por cuanto examinada en su contexto, es dable establecer el problema jurídico que plantea a la Corte, en relación con el fallo de segundo grado, en el sentido que este no dio validez a tiempos de servicios del causante, que sumados a las cotizaciones efectuadas al ISS, llegaría a las 300 semanas menesteres para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Dada la senda de ataque escogida por la recurrente en el primer cargo, no se encuentra en discusión: i) que el extinto afiliado, Efraín Alberto Cruz Viloria, laboró desde el 29 de agosto de 1961 hasta el 16 de octubre del 1964 con el ISS; entre el 16 de septiembre de 1969 y el 28 febrero de 1971 con Ingeominas y, del 1° de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1982, con el municipio de Ciénaga, Magdalena, según se acredita con las certificaciones Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 15 de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales de folios 29 a 39 del expediente. ii) Que adicionalmente registró 264.71 semanas entre el 1° de junio de 1968 y el 30 de octubre de 1982, cotizadas por empleadores particulares, siendo su último aporte a la demandada en la última fecha (f.° 49, ibidem); iii) que falleció el 13 de julio de 1991, por lo que los requisitos a acreditar para acceder a la pensión de sobrevivientes, son los del Acuerdo 049 de 1990, vigente desde el 11 de abril de igual anualidad. iv) que mediante Resolución n.° GNR 156817 del 27 de junio de 2013, Colpensiones negó la prestación reclamada por su cónyuge sobreviviente, en razón a que «el Acuerdo 049 de 1990 no permitía acumular tiempos públicos y privados laborados, ya que dicha acumulación […] surgió con la Ley 100 de 1993».

La impugnante con el primer pargo controvierte la conclusión del Tribunal, referente a que i) en para el caso no resultaba aplicable la condición más beneficiosa, dado que esta procedía frente a un tránsito normativo, sin que para la calenda del deceso del afiliado, hubiera nacido a la vida jurídica la Ley 100 de 1993; ii) que no era posible cuantificar para pensión de sobrevivientes pretendida, el tiempo cotizado a otras cajas de previsión social diferentes al ISS, por cuanto tal disposición, ni la jurisprudencia lo admitían.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 16 Para entrar a resolver, sea lo primero destacar, que la posibilidad de adicionar el tiempo público servido al Estado con las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social, para determinar si el afiliado dejó causado el derecho pensional, con base en el Acuerdo 049 de 1990, como lo reclama la impugnación, ha sido recientemente permitida por la jurisprudencia, pero únicamente para los afiliados al sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 a quienes, por ese motivo, les resulta aplicable el artículo 13 de esa normativa Por tanto, siendo un hecho indiscutido que ninguna de las aportaciones o labores del afiliado a otras cajas diferentes al ISS, fueron con posterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, de ninguna manera podría resolverse el conflicto de legalidad propuesto, con fundamento en las regulaciones de la Ley 100 de 1993.

Lo último, se aclara, porque el fallecimiento del afiliado, generatriz de la eventual prestación de sobrevivientes, ocurrió el 13 de julio de 1991, es decir, antes del 1° de abril de 1994, lo cual, según el artículo 16 del CST, apareja la existencia de una situación «[…] definida o consumada conforme a las leyes anteriores», que impide la aplicación retroactiva de aquel compendio legal, que dio nacimiento al sistema de seguridad social integral, dentro del que se halla el sub sistema pensional que él también introdujo.

Es cierto, cumple recordarlo, que con la sentencia CSJ SL1981-2020, esta Corporación abandonó el criterio que Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 17 expuso desde la CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada entre muchas otras, en las providencias CSJ SL4461-2014; CSJ SL1073-2017; CSJ SL517-2018 y, CSJ SL5614-2019, según el cual, «[…] con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales», tras revaluar las premisas jurídicas sobre las que se fincaba.

Al respecto, la anterior línea jurisprudencial adoctrinaba: i) que «a la luz de los reglamentos del [entonces ISS], no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas» y, ii) que esa forma de hallar la densidad, es posible bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no en aplicación del artículo 36 ibidem, esto es, para beneficiarios del régimen de transición a quienes les resultaba aplicables las normas anteriores respecto de la edad, la densidad y el monto de la prestación. Sin embargo, el nuevo acercamiento jurídico a la temática, vertido también en las sentencias CSJ SL2590- 2020;

CSJ SL2659-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110- 2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020; CSJ SL4480- 2020, plantea: Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 18 i) Que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones»; ii) Que, por esa precisa razón, el nuevo sistema «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 ibidem y en el parágrafo del artículo 33 ib. iii) Que el régimen de transición del artículo 36 ibidem, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]». iv) Que, en consecuencia, para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33», porque no existe justificación alguna que permita inaplicar dichos preceptos, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. v) Que, además, la nueva legislación previó sendos instrumentos de financiación como cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que no permitirían la desfinanciación del sistema.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a las pensiones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto que sigue siendo una realidad que los regímenes anteriores no permitían la homogenización o, en otras palabras, la convalidación de todos los tiempos laborados.

Se impone recordar, además, con apego a lo descrito en la sentencia fundacional de la línea que se analiza, esto es, la CSJ SL1981-2020, que la Ley 100 de 1993 surgió por la necesidad de superar las fronteras existentes entre los diferentes regímenes pensionales, «[…] que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales».

Por consiguiente, la adición de tiempos públicos servidos y semanas cotizadas para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, solo resulta posible, respecto de circunstancias fácticas suscitadas en vigencia del sistema general de pensiones, con independencia de la legislación que les sea aplicable para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos, esto es, si por virtud del régimen de transición o de la condición más beneficiosa, debe acudirse a una anterior a la Ley 100 ibidem.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 20 Tal conclusión, aparece además planteada en la sentencia CSJ SL5147-2020, en la que se dejó sentado, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, que: […] la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 [procede] cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Lo previo, porque «Las pensiones de invalidez y de sobreviviente, concedidas con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, deben considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993». Así las cosas, siendo cierto que el cónyuge de la recurrente falleció el 13 de julio de 1991, también lo es, que el hecho generatriz de la pensión de sobrevivientes ocurrió previó a la unificación de los diversos regímenes pensionales, limitados por las condiciones de validez de los tiempos laborados a la realización del aporte al entonces Instituto de Seguros Sociales.

Valga destacar, que lo considerado no desconoce el criterio jurisprudencial decantado en las sentencias CC SU- 769-2014 o en la CC SU-057-2018, según el cual, la sumatoria pretendida es viable para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque tal línea de pensamiento, por lo explicado, no es la que resulta aplicable, en tanto que: i) las sub reglas jurisprudenciales Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 21 expuestas en las providencias de unificación, fueron dadas en relación con la lectura del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y no de los artículos 6° y 25 ibidem, que aquí se analizan y, ii) el criterio jurídico en comento abarca a los beneficiarios del régimen de transición, esto es, a quienes les resultan aplicables, según lo previamente expuesto, la Ley 100 de 1993, a pesar de la remisión a una norma anterior.

Efectivamente, la Corte Constitucional en la primera decisión citada, al precisar aquellas, con referencia en las sentencias CC T-090-2009; CC T-398-2009; CC T-583-2010; CC T-760-2010; CC T-334-2011; CC T-559-2011; CC T-100- 2012; CC T-360-2012; CC T-063-2013 y CC T-596-2013, únicamente aludió a casos de beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les había negado el derecho a acceder a la pensión de vejez, porque el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no permitía la acumulación autorizada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Añade la Corporación, que los principios de aplicación general e inmediata y de irretroactividad de la ley, impiden que a situaciones consumadas, como en este caso, en 1991 (cuando acaeció la muerte del causante), se les aplique la normativa posterior; que la categoría de irrenunciable de un derecho, está mediada por su causación y no conlleva su reconocimiento inexorable, máxime que la situación pensional que aquí se examina, se estructuró antes de la vigencia del sistema general de seguridad social.

Lo expuesto porque, como se explicó en la sentencia Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 22 CSJ SL1938-2020: […] la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, concluye la Sala que el sentenciador de la alzada no incurrió en el desvío interpretativo de que lo acusa la censura en el primer ataque. Ahora bien, en lo que toca con el segundo cargo, advierte la Corporación, que pese a que se plantea por la vía de los hechos, la controversia realmente es jurídica, por cuanto la inconformidad de la recurrente es frente a la sumatoria de los tiempos públicos laborados en el ISS como empleador, con los cotizados al ISS como asegurador.

Sin embargo, en todo caso se descarta la existencia de los yerros denunciados, pues para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, no era dable sumar tiempos laborados en el sector público al ISS-empleador, para el caso, el comprendido desde el 29 de agosto de 1961 y el 16 de octubre de 1964 con las semanas cotizadas al ISS- asegurador por los empleadores particulares del afiliado fallecido, entre el 1° de junio de 1968 y el 31 de octubre de 1982, para obtener la prestación del Acuerdo 049 de 1990, pues en el ordenamiento legal existente para la época del deceso (13 de julio de 1991), no estaba previsto que se Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 23 pudieran sumar semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempo de servicios a entidades del Estado, regulados por una legislación propia totalmente independiente de la normatividad que regía los riesgos asumidos por el ISS.

Además, como quedó suficientemente explicado en el primer cargo, la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a las pensiones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto que sigue siendo una realidad que los regímenes anteriores no permitían la convalidación de todos los tiempos laborados.

La consideración esbozada, no desconoce el derecho a la igualdad entre quienes no son beneficiarios del régimen de transición y los que sí acceden a esa prerrogativa, porque ambos grupos poblacionales se encuentran condiciones disímiles, debido a que aquellos tendrían una simple expectativa que no llegó a consolidarse, mientras que los últimos causan su derecho en vigencia de la nueva normativa, lo que explica y justifica a la luz del artículo 13 Constitucional, un trato diferente.

Sobre un ejercicio comparativo semejante, esto es, relacionado con la consecución de un derecho bajo la nueva norma, pero su falta de causación en vigencia de la anterior, en la sentencia CSJ SL1981-2020 la Sala dijo que, Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 24 […] considera[ba] oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues la acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que ERMILA CEÑA COGOLLO le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 76067 SCLAJPT-10 V.00 25 Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.