República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 59649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL9405-2015 Radicación n.° 59649 Acta 023 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE IGNACIO TABORDA HURTADO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín –Sala de Descongestión-, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa la declaración de que le asiste derecho al reajuste de la pensión de vejez «cuantificando el ingreso base de liquidación tomando el promedio de lo devengado en los 10 años, según lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicándole una tasa de remplazo hasta el 90%, según la densidad de cotizaciones del demandante», fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez con la indexación de las sumas adeudadas.
Fundamentó sus pretensiones en que el ISS, mediante Resolución No.005331 de 2004, le reconoció pensión de vejez a partir del 28 de enero de 2003, en cuantía inicial de $1.615.703, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $1.795.326 y un total de 1.672 semanas cotizadas; que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ofrecían al pensionado la posibilidad de optar porque la «prestación se le liquide teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años, el tiempo que le faltare entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez o el cotizado en todo el tiempo»; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 incluía « todas y cada una de las pensiones previstas por la Ley 100 de 1993, es decir, la pensión de vejez del artículo 33 de así como la consagrada en el artículo 36 que se adquiere por régimen de transición…», por lo que al resultarle más favorable la liquidación de su pensión con base en el promedio de los últimos diez (10) años, «deberá liquidarse con esta opción», sin que ello implicara la pérdida de los beneficios del régimen de transición en torno al monto de la pensión establecida en el Acuerdo 049 de 1990, de ahí que el valor que le corresponde por su primera mesada pensional es de $1.738.966 y no con el que se le liquidó. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó el acto de reconocimiento de la pensión de vejez al actor y su contenido, y de los demás dijo que eran meras interpretaciones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y no reconocimiento de cálculo presentado.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de agosto de 2010, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, imponiéndole al actor las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín -Sala de Descongestión-, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada.
El Tribunal inicialmente tuvo como hechos probados el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, en concordancia con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, a través de la Resolución No. 005331 de 2004, en cuantía inicial de $1.615.703.oo para el año 2003, liquidada sobre un IBL de $1.975.226.oo, 1672 semanas y una tasa de reemplazo del 90%.
Luego centró la controversia en definir si a pesar de haber sido reconocida la pensión en observancia del régimen de transición, «le asiste el derecho a que ésta fuera liquidada con fundamento en los aportes de los últimos 10 años, como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad;». Para ello, después de referirse a los incisos 1 º y 2 º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisar que aun tratándose del régimen de transición a excepción de la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, su regulación respecto al IBL, será el establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, por lo que « no admite otra interpretación, que cuando quiera que las personas beneficiarias del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio de los devengado en el tiempo que les faltare para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; pero cuando el afiliado está por fuera del presupuesto de los 10 años de acceder a la pensión, sí procede la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.», lo que encuentra concordancia con el aparte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que señala que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley», refiriéndose al criterio jurisprudencial sentando por esta Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, reiterado en la del 16 de diciembre de 2009, radicación 34863 y 13 de septiembre de 2011, radicación 50784.
Señaló que como en el caso bajo examen el demandante acreditó ser beneficiario del régimen de transición, en tanto el ISS le reconoció la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto de la pensión, sin embargo, como el derecho se había estructurado antes de los 10 años contados a partir de la entrada en vigencia del sistema pensional, puesto que sólo le faltaban 8 años, 9 meses y 28 días, « se le debe aplicar el ingreso base de liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36, y no el promedio de los 10 años anteriores que determina el artículo 21, aplicando el régimen de transición; pues como ya se dijo, esta opción es para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional.».
Seguidamente señaló que le asistía razón al a quo, en cuanto a que no sería viable dar aplicación al artículo 36 solo respecto del régimen de transición, y al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con relación al IBL, por cuanto se vulneraría el principio de inescindibilidad, en concordancia con el de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, ya que este último principio era claro en señalar que la norma que se adopta ante un conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, se debía utilizar en su integridad y no parcialmente en lo que más le favorezca al trabajador, apoyándose en la sentencia de casación del 27 de septiembre de 2000, radicación 14581.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, replicados oportunamente, que se resolverán a continuación. VI.
PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de «los artículos 21 y 288 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13, 36 ibídem, 12,20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 7528 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, tras trascribir los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, señaló que el Tribunal interpretó con error tales disposiciones por las siguientes razones: 1.-Aunque el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición, puede pedir, en atención al principio de favorabilidad instituido en el artículo 53 de la C.N. y 288 de la Ley 100 de 1993, que se le aplique otra norma incluida dentro de la citada Ley, que considere más favorable respecto de lo dispuesto en la legislación anterior, y 2.- De otro lado, aunque la opción de liquidar la pensión con los diez años la contempla el artículo 21 de la citada ley de Seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art.21 Ley 100 de 1993), alude a “…las pensiones previstas e esta Ley…” y dentro de las pensiones de que trata esta ley están incluidas las del régimen de transición. 3.- Por demás, enseña el viejo e inveterado principio hermenéutico que donde la ley no distingue el intérprete no puede hacerlo a pretexto de consultar su espíritu. 4.- En todo caso, si existiere duda de la norma aplicable y del respectivo cálculo, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo, que aúno se ha expedido, pero cuya norma los jueces aplican, contendría, entre otros: “… situaciones más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…” como acaece aquí en que la Juez duda en cual fue la norma con que se sustentó la pretensión. 5. – A más de lo anterior, el C.S.T., cuyas normas son de recibo aplicarlas en el derecho de la seguridad social según lo ha dicho en reiterada jurisprudencia la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema, en su artículo 20 dispuso: “ARTICULO
20. CONFLICTO DE LEYES. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualquier otra, prefieren aquellas. Y su vez el artículo 21 del mismo Código, dispuso:
ARTÍCULO
21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aspiración de las normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad…”. 6.- No se viola el principio de inescindibilidad porque es la misma Ley, la que permite que ese IBL se le aplique el 21 de la ley 100 de 1990.
Esa tesis, la de la inescindibilidad, es la que se violenta cuando la Corte aplica la tesis de que los servidores públicos también los abriga la figura del IBL, esta figura se regula en el artículo 21 del C.S. del T., según la cual “ En caso de conflicto o duda sobre la aspiración de las normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad…”. Por último, es cierto que el juez laboral debe acatar el principio de congruencia a que alude el artículo 305 del C. de P.C., en armonía con el 145 del C. de P.L. ello dejando a salvo, como en este caso, que no se afecten derechos irrenunciables, como lo es el derecho a la seguridad social (Art.48 C.N.).
En síntesis, el juzgador debe acatar la norma que sea más favorable, en este caso, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone dos formas de liquidar la pensión, de las cuales debe escoger, como se vio, las más favorable para el actor.”. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa de «los artículos 288 de la Ley 100 de 19993, en armonía con los artículos 21 y 36 e la Ley 100 de 1993, 1, 2, 13, 36 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional».
En el presente cargo a igual que en el anterior, se vale de idénticos argumentos en su demostración, agregando que el Tribunal pretermitió la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues «aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada ley de seguridad social, también se aplica a las pretensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art.21 Ley 100 de 1993) alude a “… las pensiones previstas en esta Ley” y dentro de las pensiones de que trata es (sic) ley están incluidas las del régimen de transición.».
(sic). VIII. RÉPLICA Afirma que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus reproches jurídicos, por cuanto lo que hizo el Tribunal fue determinar con aserto que no era el artículo 21 el llamado a regir la situación jurídica planteada sino el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser el actor beneficiario del régimen de transición y faltarle a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones menos de 10 años para acceder a la pensión. IX.
CONSIDERACIONES Dada la orientación directa de los cargos, debe recordarse que son hechos incontrovertidos que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cuando entró en vigencia la citada ley en materia de pensiones, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de vejez, presupuestos que el Tribunal dejó consignados en la sentencia. En ese orden, lo que corresponde en esta sede extraordinaria, es definir cuál es el ingreso base de liquidación que se debe observar para cuantificar el monto de la primera mesada pensional del demandante, en tanto el Tribunal se inclinó por el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que la censura reitera que es el regulado por el artículo 21 de dicha ley en aplicación del principio de favorabilidad.
Desde ya se advierte que la razón está del lado del Tribunal, pues el criterio que adoptó corresponde al que ha fijado esta Corporación en su misión unificadora de la jurisprudencia nacional, como puede observarse, entre otras, en sentencia SL1734-2015, del 18 de feb. de 2015, rad. 53416, en la que así reflexionó: “Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.
Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.
Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842, en los siguientes términos: “Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando «el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión», como lo pretende la demandante.
“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.
“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
“Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL725-2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: ““Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
““Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: ““Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“ Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. “De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.
“En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos” (subrayas fuera del texto).
Lo anterior sería suficiente para concluir la improsperidad de los ataques propuestos por el recurrente al fallo del Tribunal. No obstante, para mayor claridad habría que decir que la comprensión del ‘principio de favorabilidad’ que invoca éste en defensa de sus intereses no se corresponde en manera alguna con su particular teleología, ni con los principios que rigen la aplicación de regímenes pensionales como aquel del cual se beneficia. En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.
En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido.
Para este caso no ha lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».
Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.
No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…).
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna.
A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada: “ El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, en esta otra hipótesis -al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho- debe aplicarse el inciso 2° del artículo 36, de acuerdo con el cual “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.
Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones, que dice: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “ Con arreglo a éste último precepto, el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieran faltado diez (10) años o más para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.
Por manera que contrario a lo alegado en las instancias y en el recurso, el principio de favorabilidad no tiene cabida alguna a su caso, dado que las reglas del IBL de su pensión de vejez son las que atinadamente adoptó el juez de la alzada. Por otra parte, en sentencia SL16415-2014 del 12 de nov. de 2014, rad.46473, en similar sentido al aquí indicado, aun cuando resolviendo la pretensión de aplicar el período de cotizaciones de la llamada pensión por aportes a la pensión obtenida en virtud del régimen de transición, sobre el pretendido derecho del allí recurrente a la aplicación del principio de ‘favorabilidad’ para tomar las normas del I. B.L. que más convenían a sus intereses, en desconocimiento de las que le son propias, dijo la Corte: “(…), en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ SL, 15 de febrero de 2011, Rad. 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: «(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;
(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo»”. “Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inc 3° del art. 36 de la L. 100 / 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional.
Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con las disposiciones de la L.71/1988 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, quedó derogada en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los arts 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social.
“Cabe aclarar, que es posible que una persona beneficiaria del régimen de transición a quien le faltaren menos de 10 años para consolidar o acceder al derecho a su pensión de vejez, pueda solicitar que se determine el ingreso base de liquidación, no con la norma especial del inc. 3° del Art. 36 de la L. 100/1993, sino en la manera prevista en la norma general también vigente, que corresponde al art. 21 de ese mismo ordenamiento, de resultarle más favorable en la forma de liquidación, siempre y cuando decida acogerse a éste voluntariamente, y de manera integra a la L. 100/1993, ello bajo la condición, según las voces del art. 288 ídem, de que se someta «a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley.
Pero sucede que en este asunto los accionantes no se acogieron íntegramente a lo estatuido en la L.100/1993, y en consecuencia quedaron sujetos a las reglas de la transición (art, 36 inc 3), (Sentencia CSJ del 23 oct/2012, rad. 44898)”. De modo que, el artículo 288 de la citada Ley 100 de 1993, para los propósitos pretendidos por el recurrente, tampoco tiene cabida, pues, sin temor a equívoco alguno, únicamente permite la aplicación de ‘cualquier norma en ella contenida’ que se estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto ‘en leyes anteriores sobre la misma materia’, siempre que el interesado ‘se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley’, cuestión que, como efectivamente lo hizo ver el juez de la alzada, terminaría siendo nociva para el recurrente, contando con el riesgo de perder, inclusive, el régimen de transición, y que en modo alguno preocupó en la argumentación de los cargos.
Las anteriores consideraciones resultan suficientes para decir que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal, por lo que no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión, dentro del proceso promovido por JORGE IGNACIO TABORDA HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 20