SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL940-2024 Radicación n.° 98461 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por ANA ISABEL UPEGUI ALZATE y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 1 de diciembre de 2021, en el proceso que aquella adelantó en contra de EMCALI EICE ESP y OMAIRA RENGIFO DE CEDANO, al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y, se acumuló el adelantado por OMAIRA RENGIFO DE CEDANO contra aquellas entidades.

Reconózcase personería adjetiva a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS para actuar en nombre y representación de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a través de la abogada Linda Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 2 Tatiana Vargas Ojeda, de conformidad con el poder general allegado al expediente digital – cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Ana Isabel Upegui Alzate llamó a juicio a EMCALI EICE ESP y Omaira Rengifo de Cedano, con el fin de que se condenara a la primera, a reconocer y pagarle la sustitución de la pensión, con ocasión del deceso de su compañero permanente Luis Hernando Cedano Castillo, a partir del 13 de enero de 2016, así como al pago del retroactivo pensional, la indexación y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que, a Luis Hernando Cedano Castillo le fue reconocida pensión de jubilación por EMCALI EICE ESP mediante Resolución n.° 1820 de 14 de octubre de 1997, compartida con la reconocida por el ISS. Indicó que lo conoció en el año 1981, momento para el cual ya se encontraba separado de su cónyuge Omaira Rengifo, iniciando su convivencia bajo el mismo techo y compartieron lecho y mesa desde el año 1988, la que perduró hasta el 13 de enero de 2016, fecha del deceso de aquel, esto es, por espacio de 28 años en los que el pensionado no tuvo ninguna otra relación sentimental, ni siquiera con quien fuera su esposa.

Agregó que «A principios del año 2016» elevó reclamación administrativa ante EMCALI EICE ESP, a la que mediante oficio 000746 de 3 de junio de 2016, se le dio Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 3 respuesta en la que se le manifestó que ante la controversia presentada entre ella y Omaira Rengifo, quien había acudido a reclamar el mismo derecho pensional, debía ser la jurisdicción ordinaria laboral quien la dirimiera.

EMCALI EICE ESP, se opuso a las pretensiones por carecer de derecho. Aceptó que le reconoció pensión de jubilación a Luis Hernando Cedano Castillo, su compartibilidad con la reconocida por el ISS, la fecha de deceso del pensionado y, el agotamiento de la reclamación administrativa. Adujo que, dado que además de la demandante, Ana Isabel Upegui Alzate, también había comparecido a reclamar el derecho pensional Omaira Rengifo de Cedano, en los términos del artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, «se declara desfavorable la petición» hasta tanto la autoridad competente determine quién es la titular del derecho deprecado.

Propuso las excepciones que llamó carencia del derecho, buena fe e innominada (f.° 83-88 cuaderno del juzgado parte 1 – expediente digital). En proveído calendado de 30 de julio de 2018, el juzgado dispuso vincular como litisconsorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.° 235-236 cuaderno del juzgado parte 1 – expediente digital), entidad que en respuesta a la demanda aceptó que EMCALI EICE ESP reconoció a Luis Hernando Cedano Castillo pensión de jubilación convencional y, la fecha de su óbito.

Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que por Resolución GNR 70270 de 4 de septiembre de 2016 reconoció pensión de sobrevivientes a Ana Isabel Upegui Alzate y Omaira Rengifo de Cedano, en porcentaje del 58.91% y 41.09%, respectivamente, decisión que confirmó mediante acto administrativo GNR 132534 del mismo año. Se opuso a las peticiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y legal.

Planteó la excepción previa de pleito pendiente; la de fondo de prescripción, y las que tituló, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, legalidad de los actos administrativos emitidos por la entidad y buena fe del demandado y, la innominada o genérica (f.° 231-249 cuaderno del juzgado parte 1 – expediente digital).

En auto de fecha 31 de julio de 2019, el a quo ordenó acumular al presente juicio el proceso adelantado en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali por Omaira Rengifo de Cedano (f.° 295-298 cuaderno del juzgado parte 1 – expediente digital). Allí, la demandante en calidad de cónyuge supérstite de Luis Hernando Cedano Castillo pidió para Colpensiones condena al reconocimiento y pago de la «RELIQUIDACIÓN de la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional)» a partir del 13 de enero de 2016, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre y, la indexación. De Emcali EICE – ESP reclamó «La PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (sustitución pensional)», desde aquella calenda, con el pago de las mesadas adeudadas, las adicionales, los intereses Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 5 moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Sustentó sus pedimentos en que contrajo matrimonio católico con Luis Hernando Cedano Castillo, el 25 de diciembre de 1957, unión que perduró «por espacio de más de 31 años, hasta mediados del año 1989, cuando decidió abandonar el hogar» y, de la que procrearon a Marly y Luis Alberto Cedano Rengifo, hoy mayores de edad. Manifestó que su cónyuge gozaba de pensión de jubilación reconocida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP desde el 15 de agosto de 1997, de carácter compartida, reconocida por Resolución n.° 1828 y, de pensión de vejez otorgada por el extinto ISS, según Resolución n.° 004008 de 1998, a partir del 16 de agosto de 1998, quedando a cargo de su empleador únicamente el pago del mayor valor entre las dos prestaciones.

Cedano Castillo falleció el 13 de enero de 2016. Señaló que por reunir los requisitos legales, Colpensiones le concedió la prestación de manera compartida con Ana Isabel Upegui Alzate, en porcentajes del 41.09% y 58.91%, respectivamente, con sustento en un documento que el pensionado había entregado a la entidad, «informando como supuesto tiempo de convivencia con la actora 19 años y, con la señora Upegui Alzate, 25», a pesar de que el tiempo que convivió con su compañero permanente «fue de aproximadamente 31 años».

Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que EMCALI EICE – ESP por oficio 000409 de 2016, le negó el derecho pensional por existir controversia de beneficiarias con Ana Isabel Upegui Alzate, quedando agotada la reclamación administrativa. Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha del fallecimiento del causante, que gozaba de pensión de jubilación reconocida por EMCALI EICE ESP, y que reconoció pensión de sobrevivientes a la cónyuge y compañera permanente en forma proporcional a la convivencia acreditada con el pensionado.

Excepcionó prescripción y, las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada y buena fe (f.° 149-155 cuaderno del juzgado parte 2 – expediente digital). EMCALI EICE ESP, aceptó la calidad de pensionado de Luis Hernando Cedano Castillo, la fecha de su deceso, el vínculo matrimonial con la demandante, la procreación de 2 hijos y, que dejó la definición del conflicto de beneficiarias suscitado por la reclamación entre cónyuge y compañera permanente, en manos de la jurisdicción ordinaria laboral, tal como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008.

En cuanto a la sustitución pensional reclamada, indicó que «no se opone a que esta sea concedida a quien por ley le corresponde». Excepcionó prescripción y, las que llamó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe de la Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 7 entidad demandada y, la innominada (f.° 160-170 cuaderno del juzgado parte 2 – expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali puso fin al trámite y profirió fallo el 15 de agosto de 2019 (f.° 14-17 cuaderno del juzgado parte 2 – expediente digital), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, salvo la de cobro de no debido en relación con los intereses moratorios, indexación y costas del proceso.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE (…), a reconocer y pagar a la señora OMAIRA RENGIFO DE CEDANO (…), la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge LUIS HERNANDO CEDANO CASTILLO, a partir de la ejecutoria de esta providencia, en cuantía equivalente al 61.2% de la mesada que en vida disfrutaba el causante.

Queda por tanto la mesada en la suma de $1.336.256 para el 2019.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE (…), a reconocer y pagar a la señora ANA ISABEL UPEGUI ALZATE (…), la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente LUIS HERNANDO CEDANO CASTILLO, a partir de la ejecutoria de esta providencia, en cuantía del 38.8% de la mesada que en vida disfrutaba el causante.

Queda por tanto la mesada a favor de la señora ANA ISABEL UPEGUI ALZATE en la suma de $846.237 para el 2019.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP (…), a reconocer a la señora OMAIRA RENGIFO DE CEDANO (…), la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge LUIS HERNANDO CEDANO Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 8 CASTILLO, en cuantía equivalente al 61.2% de la mesada que en vida disfrutaba el causante por la diferencia del mayor valor, a partir del 13 de enero de 2016, esto es, la suma de $1.153.595 por 14 mesadas, así como sus reajustes legales, ascendiendo a partir del 1 de agosto de 2019 a la suma de $1.310.202 la mesada pensional.

El valor del retroactivo causado entre el 13 de enero de 2016 al 31 de julio de 2019 asciende a la suma de $61.046.915.

QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP (…), a reconocer a la señora ANA ISABEL UPEGUI ALZATE (…), la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge (sic) LUIS HERNANDO CEDANO CASTILLO, en cuantía equivalente al 38.8% de la mesada que en vida disfrutaba el causante por la diferencia del mayor valor, a partir del 13 de enero de 2016, esto es, la suma de $731.364 por 14 mesadas, así como sus reajustes legales, ascendiendo a partir del 1 de agosto de 2019 a la suma de $830.651 la mesada pensional.

El valor del retroactivo causado entre el 13 de enero de 2016 al 31 de julio de 2019 asciende a la suma de $38.660.387.

SEXTO: AUTORIZAR a EMCALI EICE – ESP a descontar del retroactivo lo correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre las mesadas ordinarias.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES EICE y a EMCALI EICE ESP, de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin costas en esta instancia.

NOVENO: Envíese el expediente ante la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que se surta el grado jurisdiccional de consulta conforme lo ordena el artículo 69 del CPTSS. Envíese copia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Disconformes, las demandantes y EMCALI EICE ESP, apelaron.

Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió fallo el 1 de diciembre de 2021 (f.° 1-18 cuaderno Tribunal – expediente digital), en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en proceso que promovió ANA ISABEL UPEGUI ALZATE en contra de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y al que se acumuló el proceso ordinario laboral que a su vez promovió OMAIRA RENGIFO DE CEDANO; en el sentido que COLPENSIONES deberá pagar a las reclamantes los siguientes porcentajes: A la señora Omaira Rengifo de Cedano el 64.40% y a la señora Ana Isbael Upegui Alzate el 35.59%.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales cuarto y quinto de la sentencia apelada y consultada, únicamente en lo que respecta al pago del retroactivo que debe hacer EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a la señora Omaira Rengifo de Cedano que es de $108.563.458 y a la señora Ana Isabel Upegui Alzate por valor de $59.996.483, advirtiendo que se actualizó la condena según los porcentajes ordenados en este proveído para cada una de ellas y teniendo en cuenta lo que le adeuda desde el 13 de enero de 2016 hasta noviembre del año en curso.

TERCERO: ADICIONAR el ordinal séptimo de la sentencia en el sentido de establecer que el descuento por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que se autorizó a EMCALI E.I.C.E E.S.P. a realizar del retroactivo que debe pagar a las reclamantes, deberá girarlo a las E.P.S. en las que se encuentren afiliadas.

CUARTO: CONFIRMAR la decisión en los demás aspectos que fueron objeto de consulta. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 10 QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la señora Ana Isabel Upegui Alzate y a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en favor de la señora Omaira Rengifo de Cedano, pues sus recursos no prosperaron. Se fijan como agencias en derecho la suma de 2 smlmv a cargo de cada una.

El ad quem centró el problema jurídico en establecer el porcentaje en que debe reconocerse la prestación pensional a la cónyuge y compañera permanente de Luis Hernando Cedano Castillo, el momento en que la misma debe ser pagada y, si se vio afectada por la prescripción. Tuvo fuera de discusión los siguientes hechos: i) en Resolución n.° 1820 de 14 de octubre de 1997, EMCALI EICE ESP reconoció a Luis Hernando Cedano Castillo pensión mensual de jubilación, a partir del 15 de agosto de 1997, en cuantía de $1.456.650, la que sería compartida con la reconocida por el ISS; ii) mediante Resolución n.° 4008 de 28 de agosto de 1998, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Cedano Castillo pensión de vejez en cuantía de $483.661, pagadera a partir del 16 de agosto de 1997; iii) por Resolución n.° 10833 de 2010 se le reliquidó la pensión de vejez determinando que para dicha anualidad su mesada correspondería a la suma de $1.553.743; iv) Emcali EICE – ESP en Resolución n.° 1175 de 2000, ordenó pagar el mayor valor de la prestación, que para ese momento era de $994.568; v) el pensionado falleció el 13 de enero de 2016 y, vi) Colpensiones por Resolución GNR70270 de 4 de marzo de 2016, reconoció la pensión de sobrevivientes a Omaira Rengifo de Cedano y Ana Isabel Upegui Alzate, a la primera Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 11 en calidad de cónyuge y en porcentaje de 41.09% y, a la segunda, como compañera permanente en un 58.91%.

Recordó que las disposiciones aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dada la fecha del óbito. Sin desconocer ni cuestionar la calidad de beneficiarias de las reclamantes, que reconoció Colpensiones en la resolución en la que les otorgó la prestación en forma proporcional a la convivencia con el pensionado, procedió a analizar si los porcentajes reconocidos a cada una de ellas por la entidad pensional se ajustaban a derecho.

Se remitió a las documentales adosadas al proceso entre ellas certificación de Cafesalud EPS, declaración extraproceso rendida por el pensionado «en la cual manifestó que convive con la señora Ana Isabel Upegui Alzate desde hace 25 años», el interrogatorio de parte absuelto por Omaira Rengifo de Cedano y, las declaraciones rendidas por María Anyeli Ángel Alzate, Wilson Urrea Valencia, Evelio Baeza Castillo, Martha Lucía Guerrero de Baeza y, Nelly García de Castillo, luego de lo cual concluyó: Examinadas las deponencias, encuentra la Colegiatura que contrario a lo que concluyó la Juez de Primera Instancia, el matrimonio no convivió hasta el año 1988, ni mucho menos hasta 1989 como lo aseguró al absolver el interrogatorio, toda vez que tal y como lo aseguró la señora Martha Lucía Guerrero de Baeza, el causante llegó a su casa después de abandonar el hogar que compartía con su esposa en 1987 y permaneció allí hasta Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 12 1991.

De allí se sigue que la convivencia la sostuvieron únicamente hasta finales de 1986, esto es por 29 años. En lo que respecta a la señora Ana Isabel Upegui Alzate, si bien es cierto que los declarantes sostuvieron que su relación inició en 1988, solamente se tuvo certeza del mojón inicial de convivencia cuando el señor Wilson Urrea Valencia comenzó a verlos tras el suceso natural que ocurrió en la ciudad de Armenia en 1999; por ello, fue acertada la decisión de la a quo de concluir que la misma se prolongó desde esa calenda y hasta que se produjo la muerte del pensionado a causa de un cáncer de próstata, es decir, por espacio de 16,03 años.

Vistas así las cosas, a la señora Omaira Rengifo de Cedano le corresponde el 64.40% de la mesada, mientras que a la señora Ana Isabel Upegui Alzate el 35.59%. Se modificará la decisión de primer grado en el sentido de actualizar los porcentajes en la forma que se acabó de establecer. Indicó que, aunque Colpensiones no sometió el conflicto de beneficiarias al conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, por lo que debería condenársela a pagar el porcentaje que le corresponde a cada una en forma retroactiva «puesto que según la máxima del derecho, quien paga mal, paga cuantas veces pague mal», en virtud del grado jurisdiccional de consulta no se le puede hacer más gravosa su situación por lo que, el porcentaje asignado en esa decisión debía pagarlo «a partir de la ejecutoria de la sentencia».

A EMCALI EICE ESP le ordenó el pago de la pensión desde la fecha en que se produjo el deceso de Luis Hernando Cedano Castillo, 13 de enero de 2016, al no encontrar ninguna mesada pensional afectada por el fenómeno de la prescripción. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por Ana Isabel Upegui Cedano y las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se proceden a resolver.

V. RECURSO DE CASACIÓN ANA ISABEL UPEGUI CEDANO VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia […] solicito que se REVOQUE la decisión del Juzgado de primera instancia en los numerales 2, 3, 4 y 5 solo en lo que respecta al pago del retroactivo y la pensión de sobrevivientes a la señora Omaira Rengifo en cuantía del 61.2% y a la señora Ana Isabel Upegui Alzate en cuantía del 38.8%.

Y en su lugar ordene el pago a EMCALI E.I.C.E E.S.P. del retroactivo y la pensión de sobreviviente en un porcentaje igual al convivido, es decir, que a la señora ANA ISABEL UPEGUI ALZATE, se le asigne el porcentaje correspondiente a los 28 años convividos con el cujus (sic) y a la señora RENGIFO se le asigne el porcentaje equivalente a los 19 años convividos (negrita del original).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no recibió réplica y, enseguida se estudia. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Sostiene que «el mayor error del sentenciador fue dar por probado dentro del proceso algo que no está, y es asegurar sin sustento probatorio alguno, que la convivencia de mi representada con el pensionado fue de 16.03 años».

Indica que el yerro cometido por el Tribunal deviene de «una apreciación o estudio equivocado de una prueba testimonial», concretamente de la declaración rendida por Wilson Urrea Valencia. Asevera que los yerros resultaron de la errónea valoración de: solicitud de sustitución pensional provisional y definitiva en caso de muerte Ley 1204 de 2008, dirigida a Colpensiones (f.° 20 expediente digital) y a EMCALI EICE ESP (f.° 21), declaraciones extrajuicio rendidas por Ana Isabel Upegui Alzate (f.° 44), María Enedida Moreno (sic) (f.° 46), Virginia Vargas Vivas (f.° 48), Luis Hernando Cedano Castillo (f.° 50).

María Ligia Velásquez Gallego (f.° 53), Fabio Darío Agudelo Herrera (f.° 54), Wilson Urrea Valencia (f.° 55) y, Olga Herrera Valencia (f.° 59), así como las Resoluciones «Radicado número 2016_2974483» (f.° 104-105) y GNR 70270 (f.° 159-168). Afirma que de las pruebas acusadas «claramente se colige que por donde se quiera, la señora ANA ISABEL UPEGUI Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 15 ALZATE, convivió durante 28 años con el causante LUIS HERNANDO CEDANO CASTILLO, a pesar, de que el Tribunal haya determinado sobre pruebas erróneamente apreciadas que la convivencia se dio desde el año 1999».

Manifiesta que, si el juzgador de instancia hubiera realizado una adecuada valoración de los medios de prueba adosados al plenario, habría evidenciado de forma precisa que Cedano Castillo y Upegui Alzate, «convivieron bajo el mismo techo, lecho y mesa, desde el día 15 de octubre del año 1988 y hasta el año 2016, fecha en que falleció el pensionado».

Para finalizar, indica que «en todo caso la señora OMAIRA DE RENGIFO CEDANO (sic) falleció desde el 24 de junio del año 2022, fecha desde la cual el derecho, tanto del retroactivo, como de la mesada pensional, le corresponde en un 100% a [la] única beneficiaria supérstite». Colpensiones asevera que no cuenta con legitimación por pasiva en el asunto en tanto lo pretendido está dirigido única y exclusivamente en contra de EMCALI.

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, a Omaira Rengifo de Cedano, cónyuge del pensionado Luis Hernando Cedano Castillo, le corresponde un porcentaje de la mesada pensional del 64.40%, mientras que a la compañera permanente de aquel. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 16 Ana Isabel Upegui Alzate, el 35.59%. Arribó a tal conclusión luego de analizar las documentales correspondientes a certificación de Cafesalud EPS quien dio cuenta que el pensionado registró como su beneficiaria a Omaira Rengifo de Cedano desde el 20 de noviembre de 2003 y, la declaración extraproceso rendida ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia por el mismo Luis Hernando Cedano Castillo «en la cual manifestó que convive con la señora Ana Isabel Upegui Alzate».

También valoró el interrogatorio de parte rendido por la cónyuge del pensionado y, los testimonios de María Anyeli Ángel Alzate, Wilson Urrea Valencia, Evelio Baeza Castillo, Martha Lucía Guerrero de Baeza y Nelly García de Castillo, probanzas que le llevaron a decidir que: Examinadas las deponencias, encuentra la Colegiatura que contrario a lo que concluyó la Juez de Primera Instancia, el matrimonio no convivió hasta el año 1988, ni mucho menos hasta 1989 como lo aseguró al absolver el interrogatorio, toda vez que tal y como lo aseguró la señora Martha Lucía Guerrero de Baeza, el causante llegó a su casa después de abandonar el hogar que compartía con su esposa en 1987 y permaneció allí hasta 1991.

De allí se sigue que la convivencia la sostuvieron únicamente hasta finales de 1986, esto es por 29 años. En lo que respecta a Ana Isabel Upegui Alzate, si bien es cierto que los declarantes sostuvieron que su relación inició en 1988, solamente se tuvo certeza del mojón inicial de su convivencia cuando el señor Wilson Urrea Valencia comenzó a verlos tras el suceso natural que ocurrió en la ciudad de Armenia en 1999; por ello, fue acertada la decisión de la a quo de concluir que la misma se prolongó desde esa calenda y hasta que se produjo la muerte del pensionado a causa de un cáncer de próstata, es decir, por Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 17 espacio de 16,03 años.

Reprocha el tiempo de convivencia en la forma en que lo tuvo por acreditado el juzgador de segunda instancia, decisión que afirma, provino de la errada valoración del testimonio rendido por Wilson Urrea Valencia y, la falta de apreciación de las siguientes documentales: - Documentos de sustitución pensional y definitiva en caso de muerte dirigidos por Luis Hernando Cedano Castillo a Colpensiones y a EMCALI EICE ESP (f.° 20-21 cuaderno del juzgado parte 1 – expediente digital): en ellos el pensionado, «en ejercicio de la ley 1204 del 2008 por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980», solicita a aquellas entidades que «en caso de mi fallecimiento la pensión sea sustituida a mi compañera permanente ANA ISABEL UPEGUI ALZATE», petición que sustenta entre otros hechos, en que se separó de hecho de su cónyuge Omaira Rengifo con quine convivió «aproximadamente 19 años» y, «Posteriormente inicie (sic) comunidad de vida con mi compañera ANA ISABEL UPEGUI ALZATE con la cual llevo compartiendo el mismo techo, lecho y mesa desde hace más de 25 años y jamás nos hemos separado».

De aquellas solicitudes no puede colegirse la convivencia por 28 años que reclama Ana Isabel Upegui Alzate con su compañero permanente, pues aunque refiere cohabitación con ella «desde hace más de 25 años», de la lectura integral del documento se infiere la intención de beneficiar los intereses de su compañera permanente, la que Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 18 se refleja cuando reclama de las entidades pensionales la sustitución de la pensión que devenga únicamente para Upegui Alzate, desconociendo la calidad de beneficiaria producto del tiempo de convivencia con su cónyuge Omaira Rengifo de Cedano, con quien al momento de su deceso mantenía vínculo matrimonial vigente, lo que resta credibilidad a su manifestación. La misma conclusión se hace extensiva a la declaración extrajuicio rendida por Luis Hernando Cedano Castillo el 21 de octubre de 2014 ante la Notaría Tercera de la ciudad de Armenia (f.° 50-51 cuaderno del juzgado – expediente digital), en la que se consigna, «PRIMERO: Rindo esta declaración manifestando que convivo en unión libre desde hace aproximadamente VEINTICINCO (25) AÑOS bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa de forma continua e ininterrumpida con la señora ANA ISABEL UPEGUI ALZATE», y que tuvo como finalidad «trámites ante la Entidad que lo solicite». - Declaración extrajuicio rendida por Ana Isabel Upegui Alzate (f.° 44-45 cuaderno del juzgado – expediente digital): ante el Notario Trece del Círculo de Cali, la demandante, el 20 de enero de 2016, manifiesta «PRIMERO: Que conviví bajo el mismo techo en unión libre de manera permanente e ininterrumpida compartiendo lecho y mesa, desde el 15 de Octubre de 1988, con el señor LUIS HERNANDO CEDANO CASTILLO (…) y nuestra convivencia fue hasta el día de su muerte ocurrida el 13 de Enero de 2.016» y, precisó que «Rindo Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 19 la presente declaración para trámites legales ante Pensiones».

Si la censura pretende que se tome por confesión lo manifestado por ella ante Notario, cumple recordar que la confesión susceptible de estudio en sede extraordinaria es aquella de naturaleza judicial (art. 7 Ley 16 de 1969), am��n que al tratarse de afirmaciones que la favorecen, para efectos de ser tenidas en cuenta requieren su asentimiento por otro medio probatorio, en tanto a nadie le es dable construir las pruebas que pretende esgrimir en su favor.

En los términos del artículo 191 del CGP, esta documental denunciada como no apreciada no contiene una confesión, es decir, la aceptación de hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas a las aquí demandadas o que favorezcan a quien fuera demandante en el proceso acumulado, con lo cual no se cumple el requisito exigido por la jurisprudencia para habilitarla como apta para fundar el ataque en casación (CSJ SL255-2020 y CSJ SL4176-2021).

De otra parte, aunque el cargo se orienta por la senda de los hechos, baste recordar que: […] la Corte ha sostenido que la acreditación del requisito de convivencia no se obtiene a través del cumplimiento de una mera formalidad, como una declaración extraprocesal rendida en una notaría o plasmada en un documento, sino que sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, es decir, debe ser el reflejo de una auténtica comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común, esto es, en los términos del artículo 42 Constitucional, que consulte el verdadero deseo libre de la pareja, de conformar una familia, con lo cual se obtendría la garantía de Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 20 protección del Estado y de la sociedad allí ofrecida (CSJ SL5524- 2016, reiterada en la CSJ SL3570-2021) (CSJ SL1744-2023). -Resoluciones GNR 70270 de 4 de marzo y GNR 132574 de 4 de mayo de 2016 (f.° 21-30 y 31-35 cuaderno del juzgado – expediente digital): la primera reconoce a cónyuge y compañera permanente la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo de convivencia con el pensionado Luis Hernando Cedano Castillo, otorgando a Omaira Rengifo de Cedano un porcentaje del 41.09% y, a Ana Isabel Upegui Alzate el 58.91%.

En el segundo acto administrativo, se resuelve recurso de reposición en el que confirma en todas sus partes la decisión anterior. Aquellas resoluciones se soportan en la declaración extrajuicio rendida ante Notario Público por el pensionado, que se analizara en precedencia por la Sala y de la que se concluye que no sirve al cometido de acreditar la convivencia con su compañera permanente, por lo que, su falta de valoración tampoco conlleva un yerro manifiesto y protuberante del juzgador de alzada, en tanto, se reitera, de ellas no puede extraerse el tiempo de cohabitación que se alega en el recurso.

En lo que hace a las declaraciones extrajuicio rendidas por María Enedida Moreno, Virginia Vargas Vivas, María Ligia Velásquez Gallego, Fabio Darío Agudelo Herrera, Wilson Urrea Valencia y Olga Herrera Valencia y con la prueba testimonial de Wilson Urrea Valencia que fuera denunciada por la recurrente, la Sala no se adentrará a su estudio en Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 21 sede de casación al no encontrarse previamente acreditado el error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las calificadas en casación como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

Para finalizar, no está por demás recordar que el hecho de que el sentenciador de alzada le asigne un mayor grado de convicción a unos medios de prueba respecto de otros, como ocurrió en el sub judice, no significa que hubiese incurrido en los desatinos denunciados, pues tal actuar se enmarca dentro de las facultades que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, en el uso legítimo de la libertad de apreciación probatoria.

De la mención que hace la censura al supuesto fallecimiento de Omaira Rengifo de Cedano, debe decir la Sala que, no pasa de ser una afirmación sin sustento, pues no allegó el registro civil de defunción, que es la prueba idónea para acreditar aquel hecho. No obstante, es entendido que, la entidad encargada de pagar la prestación es quien, de acuerdo con la ley y previa acreditación en debida forma del hecho, debe disponer el acrecimiento a lugar.

De conformidad con lo aquí discurrido y al no haberse acreditado los errores de hecho endilgados a la sentencia recurrida, el cargo no prospera. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en sede extraordinaria pues, aunque Colpensiones allegó escrito, manifestó que «no cuenta con legitimación por pasiva en el asunto», en tanto lo pretendido «está dirigido única y exclusivamente en contra de EMCALI», por lo que no puede entenderse como oposición al recurso.

IX. RECURSO EXTRAORDINARIO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Bajo el acápite que titula «SENTENCIA IMPUGNADA» refiere que «El pago a intereses moratorios, no proceden en las pensiones convencionales, pues no existió mala fe de la entidad, por cual solicitamos exonerarnos de este pago» (negrilla del orignal). Reitera que no es viable jurídicamente el pago de aquellos intereses pues el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los contempló únicamente para aquellas pensiones reconocidas por el Sistema General de Pensiones, pero no para las de naturaleza legal o convencional «creadas con anterioridad» como es el caso de la que le reconoció a Luis Hernando Cedano Castillo, conforme lo ha señalado esta Corporación en sentencias CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46469 y, CSJ SL6426-2015.

Señala que «En ese orden, es evidente que el fallador de primera instancia y el Tribunal de alzada incurrieron en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por lo que este Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 23 cargo fundado, quebrantándose de primer y sentencia de segundo que confirma en partes la misma» (sic). Para finalizar, asevera: PETIC[I]ONES: 1.

Solicito al honorable corte suprema de justicia (sic) se sirva exonerar a la entidad del pago de interese[s] moratorios, pues estamos ante una Pensión Convencional e (sic) Carácter Compartida. 2. Establecer en forma precisa los porcentajes a cancelar a cada una de las demandantes en forma precisa y clara para determina[r] el pago de los emolumentos adeudados a las demandantes. 3.

Exonerar a EMCALI EICE ESP, de la costa (sic) pues nunca existió mala fe de la entidad al negar dicha prestación económica convencional. X. RÉPLICA Resalta Colpensiones la falta de técnica en la demanda de casación de la que, afirma, «no cumple al menos uno de los requisitos mínimos», por el contrario, «se encuentra totalmente al margen de estos», por lo que el cargo no está llamado a la prosperidad.

Ana Isabel Upegui Alzate refiere que el cargo no procede a la luz normativa y jurisprudencia, en tanto los intereses moratorios deben reconocerse por el solo hecho del pago tardío, amén que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «es una regla judicial aplicable a todo tipo de pensiones sin Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 24 distinguir la ley o el régimen mediante los cuales se causaron».

XI. CONSIDERACIONES De entrada, estima la Sala que el planteamiento de la censura no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, pues si bien dice atacar la sentencia de segunda instancia, los argumentos que esgrime resultan desatinados toda vez que el juzgador de alzada ningún pronunciamiento hizo en relación con los intereses moratorios que constituyen la inconformidad de la recurrente.

Es que, en este caso, ni siquiera podría afirmarse que lo expuesto en el cargo se asemeja a un alegato de instancia, pues la verdad es que no hay ninguna intención demostrativa que lleve a la Sala a determinar cuál fue el error o equivocación en la que pudo haber incurrido el ad quem, toda vez que se guardó silencio sobre tal aspecto y simplemente se limitó a señalar que no resultan procedentes los intereses moratorios por cuanto la pensión de jubilación que le reconoció a Luis Hernando Cedano Castillo era de naturaleza extralegal, dejando de lado su obligación de impugnar los verdaderos pilares en los que se fundamentó la sentencia recurrida, entre los que, dicho sea de paso, no se hizo alusión a aquellos intereses ni por el juzgador de primera ni por el de segunda instancia. Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 25 Consecuencia de ello, se hace innecesario ahondar sobre los demás defectos que padece el escrito de sustentación del recurso, verbi gratia: la omisión de indicar el alcance de la impugnación; la norma sustancial de alcance nacional que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada, así como la modalidad de violación en que incurrió el Tribunal al momento de proferir la decisión cuestionada, esto es, si fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea –proposición jurídica-, y los errores de hecho o de derecho en que los presuntamente incurrió el ad quem, requisitos que indudablemente no se observaron.

Recuerda la Sala que, por tratarse de un recurso extraordinario, el escrito con el que se sustente debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, presupuestos que no promueven un culto a las formalidades sino a «elementos esenciales de la racionalidad del recurso», de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, CSJ SL8626-2014, CSJ AL5557-2022).

Por lo anterior, el cargo no es estimable. Las costas en el trámite extraordinario estarán a cargo de EMCALI EICE ESP, y en favor de las opositoras Ana Isabel Radicación n.° 98461 SCLAJPT-10 V.00 26 Upegui Alzate y Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $11.800.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ISABEL UPEGUI ALZATE contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP y OMAIRA RENGIFO DE CEDANO, al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y, se acumuló el adelantado por OMAIRA RENGIFO DE CEDANO contra aquellas entidades.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 327F097096B71B9FF72B32175E40F55398C29206278763BD68D4457306BFCF95 Documento generado en 2024-05-02