CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL940-2021 Radicación n.° 85179 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NEL SEGUNDO GARAVITO RAMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el primero (1º) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Nel Segundo Garavito Ramos llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que le reconociera la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez, el retroactivo desde enero de 2016, fecha en que solicitó por Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 2 primera vez la prestación, junto con los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo que se probara y las costas.
Narró, que desde el 7 de diciembre de 1988 laboraba para la empresa Cerro Matoso S. A., a través de contrato a término indefinido, en el cargo de «Superintendent HSE Reporting», con un salario integral de $13.144.000,oo; que se encontraba afiliado a Colpensiones y cotizaba a pensión sobre la base de su salario. Afirmó, que era padre de OAGT quien sufría, desde su nacimiento, del síndrome de Lennox Gastaut (epilepsia), que le impedía valerse por sí mismo, requería cuidado permanente de su familia y un tratamiento médico estricto; que conforme certificación del médico tratante su hijo padecía: 1) epilepsia refractaria, 2) síndrome Lennox Gastaut, 3) Trastorno de comportamiento severo, 4) epilepsia intratable, 5) síndrome mental orgánico, 6) traumatismo recurrente secundario y, 7) retraso mental secundario.
Señaló, que en cumplimiento del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el grupo médico laboral de Colpensiones determinó que el joven tenía una Pérdida de Capacidad Laboral (PCL) del 75 % por enfermedad de origen común y fijó como fecha de estructuración el 17 de marzo de 1989; que en el acápite 8° del dictamen de calificación de 13 de diciembre de 2015, se consignó: CALIFICACIÓN DE ORIGEN: PACIENTE MASCULINO DE 26 AÑOS, RÉGIMEN SUBSIDIADO, VIENE PARA CALIFICACIÓN DE PCO PARA PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ POR HIJO CON Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 3 DISCAPACIDAD DEL CAUSANTE PADRE NEL SEGUNDO GARAVITO RAMOS […], BENEFICIARIO DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE SU PADRE NUNCA HA TRABAJADO, SOLTERO SIN HIJOS, ESCOLARIDAD PRIMARIA INCOMPLETA, DEPENDIENTE EN ABC Y AVD, USA PAÑAL, AMERITA DE TERCERAS PERSONAS QUE DECIDAN POR ÉL, PACIENTE CON CUADRO DE EPILEPSIA REFRACTARIA CON RETRASO PSICOMOTOR SE CALIFICA CON LO APORTADO […] SE PROCEDE A LA CALIFICACIÓN DE PCL CONFORME AL MANUAL DE CALIFICACIÓN VIGENTE PARA LA FECHA DE VALORACIÓN DEDICA (SIC) LABORAL, DECRETO 1507 DE 2014.
SE ESTRUCTURA CASO 17/03/1989 FECHA DE NACIMIENTO QUE DEJÓ COMPROMISO SEVERO (Mayúscula sostenida original del texto). Adujo, que de acuerdo con la historia laboral expedida por Colpensiones y actualizada a julio de 2016, acreditaba 1412 semanas cotizadas a pensiones, es decir, un número mayor al exigido por ley, para acceder a la pensión de vejez; que su descendiente y esposa, dependían de él económicamente y el primero no contaba con bienes a su nombre, ni tampoco recibía rentas o ingreso económico alguno; que el 8 de enero de 2016, solicitó ante la accionada el reconocimiento de la prestación, sin embargo, por medio de Resolución n.º 105138 de 14 de abril de 2016, se le negó (f.° 3 a 10, 103 a 110, cuaderno del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y se atenía a lo que se probara en el proceso con las documentales correspondientes. Formuló como excepciones de mérito las de «imposibilidad de reconocimiento por haber sido concedido bajo las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003 y aplicación del principio de inescindibilidad de la norma», Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción y «falta de solicitud expresa del incremento pensional al previo a la expedición de la resolución que concedió la pensión de vejez» (f.° 119 a 125, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, el 7 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reconocer al señor NEL SEGUNDO GARAVITO RAMOS, la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, joven OAGT, a partir del 8 de enero de 2016, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a pagar al señor NEL SEGUNDO GARAVITO RAMOS, la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, joven OAGT, desde el día siguiente a la última semana efectivamente cotizada, en la cuantía que corresponda, en armonía con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, con los reajustes de ley y las mesadas ordinarias y adicionales que sean pertinentes, ADVIRTIÉNDOSE que se suspenderá este derecho si el demandante se reincorpora a la vida laboral y durará hasta tanto el joven en situación de discapacidad continúe dependiendo de su padre, por las razones expuestas en la motiva de esta providencia.
TERCERO. ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de las condenas, acorde con lo señalado en la considerativa de esta decisión.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: CONDÉNASE a la parte demandada a pagar COSTAS. Liquídense por Secretaría e inclúyase como agencias en derecho 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: CONSÚLTASE la sentencia si no fuere apelada, de conformidad con el artículo 69 del C.P.T y S.S, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 (negritas y mayúsculas del original, f.° 158 a 160, en relación con el CD f.° 162, ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver los recursos de apelación de la demandante y de Colpensiones, el 1º de abril de 2019, revocó la primera decisión y, en su lugar, absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda e impuso costas a la actora.
Precisó, que se centraría en determinar: 1) si el demandante tenía derecho a que se le reconociera la pensión especial de vejez por hijo inválido; 2) si procedía el retroactivo pensional desde enero de 2016; 3) si había lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, 4) si era procedente la indexación de la condena.
Puntualizó, que eran asuntos no discutidos los siguientes: i) Que el actor estaba afiliado a Colpensiones, desde el 25 de octubre de 1988 y, según reporte de semanas cotizadas actualizado a 19 de julio de 2016, acumulaba 1412,29 semanas (f.º 65 a 76); ii) que era padre del joven OAGT (f.º 64); Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 6 iii) que a su hijo, quien para ese momento tenía 30 años, se le diagnosticaron las siguientes enfermedades: «Epilepsia refractaria, síndrome de Lennox Gastaut, comorbilidad comportamental severa, agresividad y dificultad en el acatamiento de órdenes y normas, síndrome mental orgánico, retardo mental, politraumatismo recurrente, secundarios, epilepsia intratable» (f.º 77 y 78); iv) que según Dictamen realizado por la convocada, de 13 de diciembre de 2015, el paciente tenía una PCL de 75 %, con fecha de estructuración 17 de marzo de 1989, es decir, desde su nacimiento (f.º 85 a 88); v) que del demandante dependían económicamente su hijo en condición de discapacidad y su compañera permanente Yonaira del Carmen Tovar de la Ossa (f.º 90 a 92); vi) que el 8 de enero de 2016, el actor solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, por hijo en condición de invalidez (f.º 95); vii) que a través de Resolución n.° GNR 105138 de 14 de abril de 2016, Colpensiones negó esa petición. Señaló, que la pensión especial por hijo en condición de discapacidad se encontraba consignada en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que en Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 7 las sentencias CSJ SL281-2018 y CSJ SL17898-2016 se refirieron a los requisitos para acceder a esta prestación y para su conservación. Advirtió, que no existía duda del estado de invalidez del joven OAGT, al igual que su dependencia económica respecto del accionante, esta última corroborada con las declaraciones extra proceso de Hanilson Antonio Ortiz Jordán y Josefa del Carmen Sacramento Ramos, de folios 90 a 92 del expediente ordinario.
Indicó, que conforme el alcance del recurso de alzada de la Administradora de Pensiones, debía verificar si esta pensión procedía aun cuando el cuidado personal del hijo con discapacidad, estaba a cargo del otro progenitor y, en el caso de autos, determinar quién era el que veía por el cuidado de OAGT. Expuso, que los testimonios de Hanilson Antonio Ortiz Jordán y Josefa del Carmen Sacramento Ramos, fueron coincidentes y contestes al indicar que el cuidado del joven inválido estaba a cargo de la madre, Yonaira del Carmen Tovar de la Ossa; que sus dichos eran certeros por cuanto, el primero, era la persona que transportaba a la señora Tovar con él a la citas médicas y, la segunda, le ayudaba a la madre con el acompañamiento del joven; que esta última declarante reveló además, que la señora Tovar no se dedicaba a ninguna actividad y que contaba con una empleada que realizaba los quehaceres de la casa; que, por tanto, tenía «claro que la compañera permanente del actor, no se dedicaba a las labores Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 8 diarias del hogar sino solamente al cuidado del joven discapacitado».
Aseveró, que llamaba mucho la atención que ambos testigos manifestaran que habían ayudado a la madre con el cuidado del joven; que al cuestionárseles por qué conocían del estado de invalidez de éste, Hanilson Ortiz manifestó que los visitaba continuamente e incluso le colaboraba a la madre a bañar y a cambiar al hijo, mientras que Josefa Sacramento refirió que veía del joven cuando la señora Tovar tenía que acudir a sus citas médicas y que el demandante le pagaba por eso, pero que realmente ella lo hacía «sin interés de nada».
Puntualizó, que lo anterior permitía inferir que: […] la señora Yonaira del Carmen Tovar de la Ossa, progenitora del joven OAGT, es quien se encarga del cuidado exclusivo de este y cuando requiere la ayuda adicional para el cuidado del joven, por cualquier situación cuenta incluso con la ayuda de terceras personas, que propenden a ese cuidado, obviamente, bien sea mediante remuneración económica o cualquier otra situación, como en el caso de esta señora que, por mera liberalidad y una labor filantrópica.
Advirtió, que los testigos analizados sólo incurrieron en una contrariedad, cuando se les preguntó sobre alguna circunstancia que imposibilitara a la madre cuidar a su hijo, pues aunque ambos sostuvieron que ella requería ayuda de un tercero, Hanilson Ortiz expresó que esto se debía a una hernia que tenía y Josefa Sacramento refirió que tenía problemas en los senos; que en ese caso, de lo descrito se podía advertir que: […] dentro del plenario, no milita ninguna prueba que permita demostrar, siquiera sumariamente, esta situación por lo que para Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 9 esta judicatura, no existe probanza que permita considerar que la señora Yonaira del Carmen Tovar de la Ossa, no puede estar al cuidado de su hijo, en situación de discapacidad, pues, se itera, no se dedica a los quehaceres del hogar, como sostuvo la testigo Josefa Sacramento, ni tampoco se revela una razón de peso, que le imposibilite el cuidado del joven OAGT.
Estimó que, en relación con el actor, los declarantes coincidieron en señalar que era quien se encargaba de laborar para sostener a la familia y, en su tiempo libre, le brindaba a su hijo la atención y el cariño requerido; que en la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2004, rad. 40517, se explicó que la justificación del retiro de la fuerza laboral del padre, era conciliar la necesidad de trabajar para sostener la familia, con la responsabilidad del cuidado que recaía en sus hombros.
Explicó que, en este caso, no encontraba sustento alguno, que permitiera excusar el retiro del actor de la fuerza laboral, pues no se acreditó la existencia de una colisión entre la necesidad de trabajar para sustentar a su familia y el cuidado del joven discapacitado, ya que este último se encontraba en forma exclusiva, en cabeza de la madre, quien además en situaciones excepcionales, contaba con terceras personas que le colaboraban.
Reflexionó, que la jurisprudencia explicaba que para acceder a la prestación pensional era necesario demostrar que el padre cabeza de familia estaba conminado a retirarse de su empleo para ejercer la labor de cuidado, pero que en el particular: Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 10 [ ] ante la flacidez probatoria, en torno a que existe una necesidad del cuidado personal, que implique que sea menester el retiro del señor Nel segundo Garavito Tovar (SIC), de la fuerza laboral y la intervención de la Seguridad Social, mediante el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la Sala no tiene otro camino que revocar la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, absolver a la administradora colombiana de pensiones, de las súplicas de la demanda.
(acta de f.° 27 y 28, en relación con el CD f.° 31, ib) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: modifique el numeral segundo en el sentido, de que la pensión especial de vejez sea reconocida, a partir del momento, en que el actor presentó la correspondiente solicitud de pensión especial de vejez; revoque el numeral tercero que absolvió a la demandada del pago de intereses moratorios e indexación y se acceda a uno de los dos, conforme fue solicitado en el acápite de pretensiones de la demanda y finalmente confirme los demás numerales de la sentencia de primera instancia (f.° 8 y 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó la ley por la vía directa, Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 11 en el sub motivo de interpretación errónea, el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP.
Advierte, que existe una «interpretación errónea de la Ley y una aplicación indebida de las disposiciones sustanciales»; que dada la senda escogida, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que se encuentra afiliado a Colpensiones; ii) que el 8 de enero de 2016, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en condición de discapacidad a cargo; iii) que su descendiente tiene la condición de inválido desde el 17 de marzo de 1989, ya que le fue dictaminada una PCL del 75 %; iv) que convive con su descendiente y compañera permanente, los cuales dependen económicamente de él; v) que conforme la historia laboral, tiene acreditadas 1412,29 semanas de cotización al 10 de julio de 2016; vi) que con la Resolución n.° GNR 105138 de 14 de abril de 2016, la demandada le negó la prestación, bajo el argumento que no se demostró su condición de padre cabeza de familia, porque su hijo convive con la madre y la labor de cuidado la realiza ella, con compañía de terceros, de manera que no se cumplía el fin de la prestación, esto es, que el padre cabeza de hogar dejara de laborar para prestarle los cuidados necesarios a aquél. Señala, que la prestación pensional se encuentra prevista en el parágrafo 4º del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 12 esta disposición ha sido objeto de varios exámenes de constitucionalidad, entre estos, i) la sentencia CC C-227- 2004 que declaró inexequible la expresión «menor de 18 años»; ii) la CC C-989-2006 que tuvo por exequible de manera condicionada la palabra «madre», en el sentido que el beneficio también se extendía al padre; iii) la CC C-758-2014 que dijo constitucional condicionalmente, la disposición, en el entendido que la prestación está garantizada para padres y madres que estén afiliados tanto al régimen de prima media, como al de ahorro individual y, iv) la CC C-458-2015 que encontró exequible la expresión «invalidez».
Refiere, que en relación con la finalidad de la prestación y los requisitos para obtener y mantener el derecho, la Sala de Casación Laboral se pronunció en la sentencia CSJ SL17898-2019; que de la lectura de la disposición, así como de la jurisprudencia mentada, se advierte que la prestación está dirigida con igual derecho tanto a la madre como al padre cabeza de familia, sin que de ellas se extraiga que el hijo discapacitado deba depender en forma exclusiva de uno de los dos progenitores; que en su caso, es claro que tanto el hijo en condición de invalidez, como la madre, dependen económicamente de él. Anota, que en la sentencia CC C-227-2004, la Corte Constitucional indicó que la dependencia del hijo era económica, pero restringió el cuidado a uno de los ascendientes; que una interpretación contraria, desvanecería la pensión, cuando, por ejemplo, «ambos padres ejercen el cuidado del hijo discapacitado, quien requiere apoyo Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 13 permanente de sus progenitores»; que igual criterio, se desprende de lo considerado en sentencia CC C-989-2006.
Reitera, que pueden existir circunstancias especiales en donde la presencia y cuidado de ambos, es necesaria y vital para garantizar la calidad de vida del hijo, máxime cuando requiere cuidado permanente para realizar actividades básicas, pues es «humanamente imposible, que alguien permanezca al cuidado de otra las 24 horas al día, siendo que la obligación frente a los hijos recae sobre ambos progenitores y el derecho que le asiste al inválido es el de tener el cariño, cuidado, amor y apoyo permanente de ambos padres».
Agrega, que la intelección que hizo el Tribunal de la norma, se basa únicamente en la existencia de uno de los padres; que es lógico pensar que, si uno trabaja, el otro que no lo hace, deba dedicarse al cuidado del hijo, sin embargo, no por ello este último está obligado a desempeñar este papel de manera exclusiva, pues el hijo también está bajo el cuidado del padre trabajador.
Asegura, que si de cara a lo establecido en la Constitución Política y los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, la norma está dirigida a proteger a la persona en estado de invalidez, debe comprenderse en su sentido más amplio, es decir, que el hijo vulnerable tiene derecho a contar con la presencia anticipada de ambos padres.
Anota que, por ello, el Colegiado le dio un enfoque Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 14 limitado y restrictivo a la norma, en el que desconoce ese derecho y adiciona un requisito que no está contemplado en la Ley 797 de 2003 ni en el pronunciamiento CC C-227-2004, al exigir que la dependencia no solo sea económica. Apunta, que el padre de cuyo trabajo depende tanto el hijo especial como la compañera, no puede ser excluido del beneficio que persigue la pensión anticipada, que no es otro que tener la tranquilidad de un ingreso mensual para ayudar al cuidado del hijo con discapacidad, sobre todo, como en su caso, que este último no puede valerse por sí mismo; que el hecho de que en el cuidado de aquél, confluya la colaboración de terceros de buena voluntad –como vecinos, amigos o familiares- no da lugar a inferir, como lo hizo de manera equivocada el juez plural, que desaparezca su obligación y condición como padre cabeza de familia y la posibilidad de acceder a la prestación. Remata indicando que, de haberse interpretado de forma adecuada las normas denunciadas, el sentenciador habría concluido que tiene derecho a la prestación, dadas las circunstancias especiales de su hijo con invalidez (f.° 9, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la senda de los hechos, por inaplicación indebida «[…] de las siguientes disposiciones legales: como violación medio, los artículos 51, 60 y 61 del C.P.L y como violación de las disposiciones Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 15 sustanciales los artículos parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 11, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia» (f.º 18, ib).
Lo anterior, a causa de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el señor Nel Segundo Garavito Ramos, también ejercía el cuidado del joven OAGT No dar por demostrado, estándolo que el joven OAGT, dadas las condiciones especiales de salud, requiere de la presencia permanente de ambos progenitores, para realizar sus actividades básicas diarias y las instrumentales de la vida diaria, que garanticen una calidad de vida digna del discapacitado.
No dar por demostrado estándolo, que dadas las condiciones especiales de salud, del joven OAGT, éste requiere del cuidado de ambos padres. No dar por demostrado estándolo, que el cuidado que brinda la madre del joven OAGT, es insuficiente para garantizar la calidad de vida del discapacitado y de su entorno familiar. No dar por demostrado estándolo, que la madre del joven OAGT, requiere de ayuda adicional de otras personas para el cuidado de éste.
Dar por demostrado no estándolo, que la madre del joven OAGT era la única persona que ejercía su cuidado. Dar por demostrado no estándolo, que el padre del joven OAGT no ejercía el cuidado del hijo discapacitado. Por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Certificado obrante a folio 31, en el que la especialista de medicina interna Dra. Ana María Torralvo, hace constar que el Joven OAGT tiene una enfermedad neurológica severa […] amerita acompañamiento absoluto permanente […] y vigilancia de tal forma que pueda intervenir de manera inmediata ante nuevas crisis y traumas.
Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 16 2. Valoración del funcionamiento, discapacidad y salud que efectúa la IPS Fundación Panzenu, suscrito por la Dra. Ana María Torralvo, que obra a folio 84 del Plenario y puede verse claramente, que el plan terapéutico del discapacitado […] 3. Certificado expedido por Dr. Dagoberto Cabrera Hemer, de folio 82, en cuyo diagnóstico dice «, déficit cognitivo, incapacidad de vida o independiente». 4.
Formulario de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional, realizado por Colpensiones de folio 88, en el que se indica que se trata de un discapacitado para «ABC y AVD», es decir, que no puede realizar actividades básicas, ni las instrumentales de la vida diaria. Refiere, que el Tribunal, al haber ignorado los elementos probatorios enlistados, desconoció que su hijo requiere asistencia y acompañamiento de ambos padres dada la condición especial; que si hubiese valorado esos medios de convicción habría concluido que para atender a éste, se requiere la concurrencia de varias personas, pues la sola asistencia de la madre es insuficiente; que las pruebas documentales desconocidas por el Juez colectivo dan cuenta que el joven requiere compañía absoluta y permanente; que los cuidados que exige no pueden ser ejecutados por una sola «sin que resulte también ésta, a los pocos años, afectada seriamente en su salud».
Añade, que cuestión diferente sería, si para el cuidado del discapacitado bastara la presencia de uno de sus padres, situación en la cual no se configuraría un error trascendente, pero que, en su caso, quedó demostrado con los medios de convicción aptos, que no bastaba con los cuidados de la madre. Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 17 Apunta, que también quedaron soportados los errores de hecho relativos a que ejercía el cuidado de su descendiente y por ello era posible entrar a analizar las pruebas no calificadas, como los testimonios de Hanilson Antonio Ortiz Jordán y Josefa del Carmen Sacramentos Ramos, quienes dieron cuenta de la condición de salud del joven y confirmaban la necesidad de contar con la presencia y participación de varias personas y más aún, la de los dos padres.
Asevera, que el Tribunal apreció con error esos testimonios, al entender que la madre era la única cuidadora del hijo y restarle participación a los progenitores ante la ayuda de terceros; que inobservó la magnitud de la invalidez del joven y su repercusión en el grupo familiar, así como las condiciones deterioradas de salud de la madre, pues pese a que no se identificaron claramente sus padecimientos, los testimonios si tenían la connotación real de convencer al juzgador de esas circunstancias.
Refiere, que en la sentencia CSJ SL5171-2018, se avaló la posibilidad de otorgar este tipo de prestación en circunstancias especiales; que la jurisprudencia de la Sala es consistente en afirmar que los jueces están obligados a analizar las particularidades de cada afiliado; que su caso encuadra en esos lineamientos, donde se ha solicitado el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez con supuestos especiales.
Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 18 Solicita, que ante el quiebre de la decisión, en sede de instancia, […] al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sería procedente que se reconozca la pensión especial de vejez a partir del momento, en que el demandante presentó la correspondiente solicitud de pensión especial y no como lo sostuvo el a quo, que lo era a partir de la última cotización, ya que en situaciones similares y cuando la continuidad de las cotizaciones de da, como consecuencia de la negativa de COLPENSIONES de otorgar el derecho prestacional, la H. Corte Suprema de Justicia, vía jurisprudencial ha determinado su reconcomiendo, como lo evidencia lo consignado en la sentencia SL5603-2016 […] (f.° 18, ib).
VIII. RÉPLICA Señala, que se opone conjuntamente a los cargos, por cuanto tienen el mismo propósito de casar la sentencia y lograr el reconocimiento de la pensión especial. Estima, que no le asiste razón al atacante en los yerros adjudicados al Colegiado, por cuanto la intelección dada a las normas fue la correcta, conforme la jurisprudencia en la materia; que el análisis de las pruebas se ajustó al artículo 61 del CPTSS, referente a los principios de libre formación del convencimiento y valoración probatoria.
Asevera, que el Juez colectivo negó la prestación por cuanto para su reconocimiento no bastaba con demostrar la mera dependencia económica, sino tener a cargo el cuidado del descendiente y requerir retirarse de la vida laboral para dedicarse de lleno a la vigilancia del hijo; que en lo que se refiere al demandante, los testimonios reseñados y documentales allegadas dan cuenta que el hijo estaba a cargo Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 19 exclusivo de la madre, quien además recibe la colaboración de terceros para hacerse cargo de él. Destaca, que lo descrito se acompasa con el criterio vertido en la sentencia CSJ SL4157-2019; que, en este caso, no se requiere la intervención y protección del sistema de seguridad social, pues el demandante no tiene bajo su responsabilidad el cuidado personal del hijo y, por ende, no requiere dejar de laborar para dedicarse de lleno a éste, pues su compañera permanente se encuentra cumpliendo esa labor con la ayuda otras personas (f.° 33 a 36, ibidem).
IX. CONSIDERACIONES Advierte la Corporación que aunque en la sustentación al cargo primero, el recurrente se equivocó al invocar dos modalidades de violación incompatibles y excluyentes entre sí, sin individualizar las normas sustanciales que consideraba trasgredidas respecto de cada una de ellas, dicha falencia es superable, en la medida en que, como se evidencia en el particular, se desarrolla una argumentación coherente en relación con la normativa sustantiva que cimienta el derecho perseguido, como se avaló en las sentencias CSJ SL9779-2014;
CSJ SL14480-2014; CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020. Precisado lo anterior, se tiene que el Tribunal consideró que al demandante no le asistía el derecho a la pensión especial por su hijo inválido, pues pese a haber acumulado 1412,29 semanas de cotización, con corte al 19 de julio de Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 20 2016; así como haber acreditado que su descendiente padece un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 75 %, por enfermedad común, con fecha de estructuración 17 de marzo de 1989, coligió que esos supuestos no se acompasaban con la teleología de la norma, ya que convivía con la madre y era ella quien velaba por su cuidado, con apoyo de terceros.
Bajo ese panorama, le corresponde a la Sala determinar si para obtener la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el accionante tenía que acreditar su condición de padre cabeza de familia, es decir, probar la dependencia económica de su hijo pero, además, demostrar, de manera exclusiva o predominante, el cuidado de aquél. Para dilucidar dicho punto, esta Corporación, en las providencias CSJ SL17898-2016;
CSJ SL1991-2019; CSJ SL3772-2019; CSJ SL2585-2020 y CSJ SL3617-2020, expresó que el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no exige la calidad de padre o madre cabeza de familia, pues una intelección semejante del precepto, no solo añade requerimientos que no previó el legislador para el acceso a la prestación origen del juicio, sino que resultaría restrictiva y en contravía del mismo propósito de salvaguarda de la norma, frente a estos sujetos de especial protección constitucional.
En hilo con lo anterior, cumple recordar que la Corte, en atención a lo adoctrinado en la sentencia CC C-227-2004, ha explicado que el requisito de dependencia del hijo inválido Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 21 respecto del padre o la madre, que persigue el reconocimiento de la pensión especial, es primordialmente de carácter económico, pero no exclusivo, pues entender lo contrario conllevaría a desconocer las obligaciones familiares y alimentarias que, con sujeción a la Constitución y la ley, están a cargo de ambos padres.
Al respecto en los fallos CSJ SL17898-2016; CSJ SL2585-2020 y, más recientemente, en el SL3617-2020, la Corte reflexionó: Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma. Sin embargo, para la Sala, contrario a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de «madre cabeza de familia» que, conforme al punto 1.3 del artículo 1° del Decreto 190 de 2003, corresponde a: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada» (resalta la Sala).
Lo anterior, por cuanto de la lectura desprevenida de esa última disposición, es dable concluir que deben converger dos situaciones para que las madres puedan ser catalogadas como «cabeza de familia». La primera, que sus hijos (menores o inválidos) dependan económicamente de ella y, la segunda, que tal subordinación financiera sea «exclusiva» o, lo que es igual, que sea la única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento de sus descendientes.
Sin embargo, esa exigencia no se incluyó en la norma que establece la pensión especial pretendida en este asunto, pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de «exclusividad» a que se hizo referencia. Así pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 22 o incapacitados- que, como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres.
En efecto, el numeral 7° del artículo 42 de la Constitución Política, establece que «La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos» (resaltado no es original). De ahí que por su consagración constitucional, el derecho de alimentos -entendido como: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto1-, constituya por excelencia un derecho fundamental de toda persona, por tanto, la ley y la jurisprudencia deben propender por ubicar esta figura en claros escenarios de prevalencia. Ahora, en los términos del artículo 413 del Código Civil, los alimentos pueden ser congruos o necesarios y comprenden la obligación de ambos padres, de proporcionarlos a sus hijos hasta el advenimiento de la mayoría de edad, es decir, hasta los dieciocho (18) años según lo establece la Ley 27 de 1977.
Esta limitante de la mayoría de edad, claramente resulta intrascendente, en el caso de que los hijos sean inválidos como en el sub lite, pues en tal caso, la obligación permanecerá indemne hasta tanto persista esa condición. Y es que la obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos, se ubica en forma primigenia dentro de los deberes que se generan en el seno de una familia, y pese a que se trata de un tema preciso y específico del campo civil, varias disposiciones nacionales se ocupan del tema.
Para no ir más lejos, en materia de seguridad social, en tratándose de las pensiones de sobrevivientes, cuando los beneficiarios son hijos menores de edad, esta Sala ha sostenido que se presume la dependencia económica respecto del causante, posición que también ha sido avalada por la Corte Constitucional. Entonces, la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores e inválidos, por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso.
Por eso, resulta claro que ese derecho también está ligado a otras garantías fundamentales como el mínimo vital, alimentos y seguridad social. 1 Artículo 24 de la Ley 1098 de 2006. http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0027_1977.htm#1 Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 23 En esencia, no puede avalarse una interpretación restrictiva del precepto que consagra la prestación pensional que se reclama, en los términos que lo realizó el Tribunal, pues hacerlo, sería tanto como condicionar su procedencia a la extinción de un deber jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido.
Así las cosas, la exégesis que le imprime la Sala al mencionado requisito de dependencia económica para acceder a la pensión especial consagrada en el parágrafo 4° del artículo 9°, inciso 2° de la Ley 797 de 2003, coincide con el interés proteccionista del legislador frente a este grupo de extrema vulnerabilidad, merecedor de una especial consideración, así como con la necesidad de avanzar en la concesión de algunos beneficios conforme el principio de progresividad que caracteriza el Sistema de Seguridad Social Integral.
Aunado, esta postura no desentona con la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C-989 de 2006, pues si bien en dicha providencia se acudió a las expresiones «madre cabeza de familia» y «padre cabeza de familia», ello no tuvo como fin darle el significado entendido por el ad quem, en tanto en dicha oportunidad, esos conceptos se equipararon a los de «madre trabajadora» y «padre trabajador», para excluir una discriminación por razones de género en vista que la norma solo aludía al primero de ellos.
Tampoco contradice lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL785-2013, 6 nov. 2013, rad. 40517, en la medida que, en esa oportunidad, se acudió al concepto de madre cabeza de familia, por razón de que la demandante tenía tal condición; no obstante, esa circunstancia no fue asimilada a la noción de dependencia económica; al contrario, en dicha providencia se hizo alusión «a la responsabilidad alimentaria que le asigna la ley a los padres», como un factor para efectos de verificar tal requisito que, dicho sea de paso, en ese asunto no era objeto de discusión. En conexión con lo anotado, la Sala ha enfatizado que esa dependencia del hijo inválido, tampoco está asociada a que el padre o madre deba ser responsable exclusivo del cuidado de éste, pues, de un lado, el acompañamiento afectivo y psicológico es connatural e intrínseco a esos lazos familiares y debe provenir de ambos padres, y, de otro, porque resulta contradictorio exigir a un solo progenitor esa doble dependencia exclusiva, esto es, económica y de cuidado.
Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 24 A propósito de la comprensión de la norma, en la sentencia CSJ SL3772-2019, se ilustró: De ahí que, en este punto, es válido resaltar que en la misma exposición de motivos de la norma –de la que el Tribunal hizo gala inadecuadamente- se expresó que el objetivo de la prestación pensional en comento consiste en concederle el beneficio a las madres o padres trabajadores responsables de la manutención del hijo afectado por una discapacidad física o mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarles que lo acompañen, para lo cual se les releva del esfuerzo diario dirigido a obtener medios para la subsistencia, pues, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez les permitirá asegurar unos ingresos económicos que les posibilitan dejar su trabajo para, dedicarse a su cuidado.
Y es que admitir lo contrario, sería tanto como desdibujar la norma misma, en tanto se llegaría al absurdo de exigir que el padre o la madre deje de trabajar para acreditar una dependencia de cuidado específico y no meramente monetaria, lo que daría lugar a que después se afirme, que no acreditó la subordinación económica por cuanto se encuentra al cuidado exclusivo de su hijo.
Ese alcance que, no comparte la Sala, también dejaría sin piso la disposición legal en cuanto los progenitores no tendrían la posibilidad de trabajar ni de aportar al sistema, de modo que no alcanzarían a completar la densidad de semanas requeridas al efecto. Esta Corporación, no avala tal antinomia bajo ninguna perspectiva, pues tal como lo adoctrinó en la providencia CSJ SL785-2013, «la condición de tener un hijo en estado de invalidez comprobada que depende económicamente de ella (o de él), basta para que la ley le dispense el requisito de edad y le exija solo el mínimo de semanas requerido por el régimen de prima media, para que tenga derecho a gozar del citado beneficio pensional, de tal manera que pueda dedicarse al cuidado de su hijo sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino del progenitor […]» (resaltado fuera del texto original).
Y en decisión CSJ SL3617-2020, se explicó: Del mismo modo, se reitera lo dicho por esta Sala, en cuanto a que tal dependencia tampoco viene asociada a que el padre o madre deba ser responsable exclusiva/o del cuidado de su hijo. Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 25 Esa exigencia conllevaría a que una persona deba dedicarse tiempo completo a proporcionar la atención y asistencia que requiera su hijo y, simultáneamente, se encuentre activo laboralmente para así reunir las cotizaciones mínimas.
Dicho de otro modo, no resulta razonable exigir a Holmes León Galvis Elvira el acompañamiento permanente de su hija y, a la vez, que esté activo en el mercado laboral para completar el mínimo de semanas, exigencia que no solo raya con las reglas de la lógica, también constituye un obstáculo serio para la realización del derecho a la seguridad social y la real protección debida a los hijos en condición de discapacidad.
De donde deviene irrebatible el desatino interpretativo en el que incurrió el Colegiado frente al inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al sostener que para el disfrute de la pensión especial de vejez, debe demostrarse la calidad de madre o padre cabeza de familia, esto es, la dependencia económica del hijo en condición de invalidez, aunada a la labor de cuidado, pues estas exigencias, se reitera, no están previstas en la disposición y extralimitan el sentido lógico de la norma.
A lo que se suma que esa obligación constitucional de cuidado y atención que conlleva el papel de padre, no se desdibuja ni pierde su fuerza por el hecho de que el otro progenitor también la ejecute o porque deban apoyarse en terceros, dadas las condiciones complejas de salud del hijo. De otra parte, no sobra señalar que los jueces deben evitar emitir juicios o realizar afirmaciones en los que se propague indebidamente la imposición de papeles o estereotipos de género, pues aunque algunos han sido culturalmente válidos, puedan redundar en el menoscabo de los derechos de un grupo poblacional específico, tal y como Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 26 se indicó para este tipo de pensiones, en la sentencia CSJ SL3772-2019.
En ese sentido, la Sala avizora que le asiste razón al recurrente cuando refiere que el raciocinio del Juez de apelaciones pareciera estar inclinado a que la labor de cuidado que necesita su hijo, debe estar en cabeza de la madre, en tanto asevera que no hay razón para que se retire de la fuerza de trabajo, pues es quien provee el sustento del núcleo familiar o que no existe probanza que permita considerar que la señora Yonaira del Carmen Tovar de la Ossa no puede estar al cuidado de su hijo, en situación de discapacidad, ya que no se dedicaba a los quehaceres del hogar.
Aseveraciones como estas, según se ha indicado, lejos de contribuir a desentrañar el fin proteccionista de la disposición, son inapropiadas y propagan «expectativas acerca de lo que se espera haga u omita realizar una persona en función de su género prefigurado» y olvidan que «nada impide que un padre de familia también se ocupe, en forma exclusiva o mancomunada con su pareja, del cuidado de un hijo en condición de discapacidad y le brinde la atención requerida para su mejoramiento de vida, pues no solo la madre está capacitada u obligada a ofrecer esa protección como lo estereotipa la sentencia fustigada».
En consecuencia, el cargo prospera. Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 27 La Sala se abstiene de estudiar el segundo cargo, pues, aunque se encaminó por la vía de los hechos, perseguía idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario, ante su éxito. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se indicó, en los proveídos CSJ SL1991-2019; CSJ SL3772-2019;
CSJ SL2585-2020 y CSJ SL3617-2020 son tres los requisitos que debe satisfacer la madre o padre trabajador, para acceder a la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez, a saber: i) Haber cotizado al sistema general de pensiones el mínimo de semanas, en este caso el exigido en el régimen de prima media con prestación definida (RPM). ii) Que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada y, iii) que este dependa económicamente de su progenitor.
Conforme la prueba documental y testimonial adosada al plenario, la Sala constata que el accionante satisfizo los anteriores requisitos, toda vez que: 1. La historia laboral visible a folios 65 a 76 del cuaderno del Juzgado, acredita que Nel Segundo Garavito Ramos acumulaba 1412,29 semanas al 30 de junio de 2016, Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 28 lo que refleja que satisface el mínimo de densidad exigido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez con sujeción al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. 2.
Con el registro civil de nacimiento de folio 14, está acreditada la calidad de hijo de OAGT y con el dictamen de calificación de pérdida de capacidad visible 86 a 88, la pérdida de la capacidad del 75 % de aquél, con fecha de estructuración, desde su nacimiento, el 17 de marzo de 1989. 3. Aun cuando la dependencia económica no fue aspecto controvertido por la convocada, dada la obligación de alimentos que le asiste a los padres conjuntamente respecto del hijo en condición de invalidez, esa subordinación se presume.
Sin embargo, también se encuentra soportada con los testimonios de Hanilson Antonio Ortiz Jordán y Josefa del Carmen Sacramento Ramos, quienes coincidieron en afirmar, que el actor era quien laboraba para sostener económicamente a su hijo e, incluso, a su compañera permanente (Cd f.º 162, cuaderno del Juzgado). Estas declaraciones merecen la credibilidad de la Sala, pues lucen claras y responsivas, en cuanto suministran la razón de su dicho, debido a que aseguran que conocen al accionante y su familia desde hace varios años y son quienes le ayudan a transportar al hijo a las citas médicas y a acompañarlo, en momentos en que la madre tiene que acudir al médico.
Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 29 De lo anterior, sin más, se deriva que Nel Segundo Garavito Ramos tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como lo coligió primera instancia, circunstancias que, aunadas a lo ya considerado en sede de casación, descartan lo argüido por Colpensiones en su recurso de alzada, en el que solicitó que se negara el derecho prestacional por cuanto el demandante no acreditó tener a su cuidado el hijo en condición de invalidez.
De otro lado, se recuerda que la prestación, pese a que fue reconocida a partir del 8 de enero de 2016, fecha en que el actor elevó la primera solicitud de reconocimiento de la prestación ante aquella entidad, y reunía los requisitos para ello, la Juez estableció que su disfrute no se podía dar desde tal data, porque de manera posterior se realizaron aportes y las pruebas arrimadas al expediente dejaban ver que aquél continuaba trabajando.
Ahora, con referencia en lo anterior, el Juzgado coligió que el pago del crédito debía concederse «desde el día siguiente a la última semana efectivamente cotizada» y que no era procedente el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ni de la indexación de las condenas, dado que el goce de la prestación era factible solamente, una vez se demostrara la desvinculación laboral del reclamante.
El demandante, en su alzada, se dolió que no se ordenara el pago de la prestación desde el día de la Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 30 reclamación, esto es, desde 8 de enero de 2016, junto con los intereses moratorios y la indexación, por cuanto aduce, que fue la negativa de Colpensiones en reconocer el derecho, lo que lo indujo a continuar laborando y cotizando.
En ese orden, impera recordar lo consignado en sentencia CSJ SL 5603-2016, en el sentido de conceder la prestación desde la fecha en que se completaron los requisitos, pues el accionante aduce que fue conminado a seguir cotizando por la actitud renuente de la entidad de seguridad social. Sobre el particular, es necesario recordar que el criterio de la Sala ha sido consistente en indicar que la causación de un derecho pensional, se configura, en principio, cuando se reúnen todos los requisitos que la ley prevé, ya que es el momento en que se consolida el estatus de pensionado y se puede hablar de un derecho adquirido en los términos del artículo 58 de la Constitución Política.
Así mismo, se ha hecho hincapié en que la noción de causación difiere del concepto de disfrute, pues aunque en ocasiones concurran en el tiempo, este último se refiere al momento a partir del cual se empieza a gozar la prestación, es decir, se percibe la mesada pensional. Para el caso, es claro que la causación y el disfrute de la prestación no confluyen en el tiempo, toda vez que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior al cumplimiento de la densidad y se retrotrae a la fecha de nacimiento del hijo, Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 31 mientras para la calenda de la solicitud de reconocimiento ya se reunían ambos requisitos.
De ahí que no luzca equivocado que la primera instancia hubiera determinado que la causación de la prestación se ancló en la fecha de la reclamación de la prestación. De igual forma, es acertado el raciocinio que la acompaña, al considerar que el disfrute efectivo de la pensión está condicionado al retiro del servicio, no solo porque así lo establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, sino por cuanto ese es el sentir de la norma que regula la prestación especial de vejez, en la medida que prevé como condición para que se mantenga el pago del derecho pensional, el retiro de la fuerza de trabajo de su beneficiario.
En efecto, nótese que esta disposición es clara en establecer la incompatibilidad para percibir simultáneamente ingresos a título de salario y de la pensión especial vejez, pues lo que busca precisamente es que el progenitor trabajador, deje de serlo para percibir anticipadamente la prestación y dedicarse al cuidado del hijo en estado de discapacidad, es decir, que ante la disyuntiva de laborar o pensionarse, opte por esta última y asegure un ingreso que pueda solventar los gastos que cubría con su Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 32 salario.
En ese orden, no es viable lo peticionado por el apelante, ya que de concederse el disfrute de la prestación desde el día de su causación, se desvirtuaría el principal propósito de la misma, que es dedicar ese tiempo no laborado a asistir y acompañar al hijo en condición de vulnerabilidad. Al hilo de lo anterior, en cuanto a la manifestación del apelante en el sentido que la Corte, en la sentencia CSJ SL5603-2016, avaló la concesión de la prestación desde la fecha de causación, debe advertirse que en aquella providencia, se discutió el actuar negligente de la administradora de pensiones al inducir a un afiliado que pretendía la pensión de vejez, a seguir cotizando, pese a que reunía la densidad exigida, cuestión que de manera palpable dista de los presupuestos fácticos y normativos que aquí se estudian, no solo porque se trata de una prestación diferente, que exige condiciones especiales para su concesión, sino por cuanto, en este caso particular, Colpensiones no desconoció la densidad de semanas cotizadas del actor.
Por lo descrito, la Sala encuentra que fue acertada la decisión de la Juez de primera instancia, al ordenar el pago de la prestación a partir del momento en que se acredite la última cotización y el retiro del trabajador. Por tanto, habrá de confirmarse en este punto la Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 33 decisión. Con referencia en lo último tampoco hay lugar a los intereses moratorios, pues no se tiene certeza de su causación por el retiro del reclamante de su empleo, ni de su desafiliación del sistema de pensiones.
Por lo mismo, tampoco hay lugar a ordenar la aplicación de la indexación solicitada, ni a declarar probada la excepción de prescripción. Se precisa que el reconocimiento de la prestación especial es procedente, sin perjuicio de que, eventualmente, el demandante opte por renunciar a esta y reclamar la ordinaria de vejez, tras la satisfacción de los requisitos legales para ese fin.
Por lo demás, se autoriza a la demandada a descontar de la mesada pensional, los aportes que le corresponden a éste con destino al sub sistema de seguridad social en salud. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1º) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 34 Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NEL SEGUNDO GARAVITO RAMOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia,
RESUELVE
PRIMERO Confirmar la sentencia de primera instancia de acuerdo a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Autorizar el descuento para el sub sistema de salud a cargo del demandante.
TERCERO: Imponer costas de ambas instancias a cargo de la parte vencida. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85179 SCLAJPT-10 V.00 35