SL939-2019 — Corte Suprema

SL939-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La puesta en marcha del seguro social obligatorio no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del CST, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez Tesis: «En primer lugar, es verdad que, como se reclama en los cargos, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue, por esencia, temporal y transitorio, mientras el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.) y se daba la subrogación o traspaso del riesgo. Los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispusieron claramente al respecto que el seguro de vejez concebido en el nuevo sistema de pensiones reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo del empleador. Ahora bien, esa organización y puesta en marcha del seguro de invalidez, vejez y muerte (IVM) solo se logró a partir del 1 de enero de 1967, en algunas regiones del territorio nacional, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Además, como la implantación de este nuevo régimen de aseguramiento fue progresivo y gradual, la norma contempló varias reglas para garantizar el traspaso efectivo de los riesgos y la subrogación de los responsables, sin afectar derechos adquiridos y ciertas expectativas pensionales importantes, todo en función del tiempo de servicios que tuviera el trabajador en el momento de la asunción del riesgo por el ISS». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - A partir de que el ISS empezó a regir gradualmente subrogó a los empleadores en los riesgos derivados de la invalidez, vejez y la muerte de origen para aquellos trabajadores que fueron afiliados oportunamente, salvo aquellos que a la entrada en vigencia tuvieron 20 años o más de servicios en cuyo caso la responsabilidad pensional continua a cargo exclusivo de empleador Tesis: «En ese sentido, como lo reclama el censor, en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los trabajadores fueron clasificados en tres grandes grupos: i) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador (artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966)». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del ISS tenían más de 10 años y menos de 20 de servicio, tiene derecho a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo Tesis: « ii) Aquellos que tenían más de 10 años y menos de 20 de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero podía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, “…siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono…” (Esto en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras); iii) Y aquellos que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966 Tesis: « Frente a este último contingente de trabajadores, que tenían menos de 10 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de IVM, la Corte ha sostenido de manera uniforme y consistente que: “[…] la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ SL399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ SL6513-2017, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL760-2018, entre otras.)” También ha dicho la Corte que, luego de la subrogación total del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, bajo ninguna circunstancia es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo decidió el Tribunal erróneamente. En la sentencia CSJ SL2731-2015, la Corte explicó al respecto: “En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual “…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…”, aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse “…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…” operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa. (Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.)”». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - Es viable la subrogación total y el empleador deja de tener a su cargo la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando el trabajador tiene menos de 10 años de servicio al momento del inicio de la cobertura Tesis: «En este caso, como ya se dijo, no es materia de discusión el hecho de que el actor tenía menos de 10 años de servicio a la empresa demandada para cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM, esto es, 1 de enero de 1967, además de que fue oportunamente afiliado, de manera que, en virtud de las reglas anteriormente transcritas, la contingencia de vejez fue totalmente subrogada en el Instituto de Seguros Sociales y el empleador quedó completamente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que, como consecuencia, fue indebidamente aplicado por el Tribunal, como se denuncia en el primer cargo. Adicionalmente, el Tribunal desatendió las reglas sobre subrogación del riesgo de vejez, del empleador al Instituto de Seguros Sociales, de manera que aplicó indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Vale la pena advertir, por otra parte, que las anteriores inferencias no pierden validez en función de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al que acudió el Tribunal, sino que, por el contrario, se refuerzan. Como ya se advirtió, esta norma, en armonía con las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966 ya analizadas, previó expresamente que el seguro de vejez reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, desde cuando operara válidamente la subrogación, y que, para los trabajadores que tuvieran 10 años de servicio o más, este seguro de vejez no podría ser menos favorable a las pensiones de jubilación. Esto es que, como ya se dijo, respecto de los trabajadores con menos de 10 años de servicio en el momento del inicio de la cobertura, como en este caso, operaba una subrogación total y el empleador dejaba de tener a su cargo la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, es verdad que la norma prevé que “…para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…” No obstante, a partir de este segmento normativo no era posible desquiciar toda la filosofía de la subrogación de los riesgos y suponer que en todo caso el empleador debía seguir pagando las pensiones de jubilación, en todos los casos, independientemente de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera iniciado su cobertura de los riesgos de IVM y el trabajador hubiera sido oportunamente afiliado, como lo dedujo erróneamente el Tribunal. Ningún aparte de la norma permite inferir razonablemente que no existe subrogación en los casos de trabajadores con menos de 10 años de servicio y que el empleador sigue a cargo de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fue erróneamente interpretado como se denuncia en el segundo cargo. Para la Corte es comprensible que el Tribunal se hubiera preguntado si el tiempo laborado por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 podía tener efectos pensionales, en la medida en que abarcaba un lapso en el cual no había mediado afiliación, no por culpa del trabajador, sino por la falta de puesta en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales, en la cobertura de los riesgos de IVM. Sin embargo, se repite, ello no lo habilitaba para que, con base en abstractas razones de justicia y equidad que no se precisan adecuadamente en el marco de su decisión, desquiciara por completo el régimen de subrogación de los riesgos y transformara una opción de pago de unas cuotas proporcionales, para convalidar unos tiempos, en el pago de una pensión de jubilación de las previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - Se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- Tesis: «Contrario a ello, esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la “habilitación” de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL9856-2014 se explicó al respecto: “Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.” La anterior orientación también encuentra arraigo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas a partir del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite, para el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, el cómputo de tiempos de servicios durante los cuales el empleador tenía a su cargo el otorgamiento de la pensión». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La Corte se ha valido de las anteriores pautas para consolidar una orientación jurisprudencial en virtud de la cual, incluso si se trata de empleadores que no omitieron sus deberes con culpa o negligencia, sino de casos de falta de cobertura del ISS, todas las hipótesis de omisión en la afiliación deben encontrar una solución común, consistente en “…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.” (CSJ SL14388-2015). [...] La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el Instituto de Seguros Sociales, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial. (Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social. Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 no legitimaban la imposición de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo de la empresa demandada, sino el reconocimiento de los tiempos servicios, como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa. Finalmente, vale la pena advertir que la fuente jurídica del pago de ese cálculo actuarial proviene, inicialmente, del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, como se explicó en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, de manera que, así el actor hubiera cumplido la edad de 60 años el 19 de junio de 1992 (fol. 23), antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación cuenta con una base jurídica que la respalda. A ello cabe agregar que, en todo caso, el actor se mantuvo afiliado al sistema de pensiones, de manera inactiva, por lo que, al no estar excluido expresamente de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y contar con la posibilidad de seguir cotizando hasta alcanzar los requisitos para obtener una pensión de vejez, las disposiciones de dicha normatividad, especialmente las que facultan la habilitación de tiempos, a través de cálculo actuarial, podían serle aplicadas de manera retrospectiva. (Ver al respecto la sentencia CSJ SL1419-2018). Por todo lo dicho, se reitera, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, además de que aplicó de manera indebida los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, junto con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al imponerle a la empresa demandada el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Los cargos son fundados y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Por otra parte, en el marco de su jurisprudencia, la Corte ha aleccionado que, contrario a lo dicho por la censura, la vigencia del contrato de trabajo en abril de 1994 constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: “Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da “…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que “…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…” [...] Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante “…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…” (CSJ SL2138-2016).”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Tales reflexiones coinciden plenamente con lo dilucidado en sede de casación, en cuanto, como el actor tenía menos de 10 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de IVM, 1 de enero de 1967, había operado una subrogación total del riesgo y, como consecuencia, no era dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, no obstante lo anterior, el juzgador de primer grado obvió por completo la obligación alternativa del empleador de cubrir los tiempos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, derivada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como se explicó ampliamente en sede de casación. [...] En las condiciones descritas, se modificará la sentencia apelada y, en su lugar, se condenará a la entidad demandada a pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a su entera satisfacción, el valor de un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, teniendo en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor - 19 de junio de 1932 (fol. 23) - y los salarios percibidos durante dicho lapso. [...] Finalmente, la Sala no elevará pronunciamiento alguno en torno al derecho a la pensión de vejez, pues al proceso no fue convocado el Instituto de Seguros Sociales. En todo caso, ello no impide emitir condena por el pago del cálculo actuarial, pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL197-2019: "[…] si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social."». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA » APLICACIÓN - Al juez le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen -juicio de adecuación normativa- Tesis: «Vale la pena aclarar también que dicha obligación no es por completo ajena a la causa petendi del proceso, pues si bien se reclamó expresamente el reconocimiento de una pensión de jubilación, en el marco integral de la demanda se denunció pródigamente una falta de afiliación del actor al sistema de pensiones, entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, que el juez del trabajo puede analizar y resolver desde el punto de vista jurídico, con fundamento en el principio iura novit curia (ver CSJ SL2731-2015). Adicionalmente, la condena al pago de un cálculo actuarial, como alternativa al reconocimiento de la pensión de jubilación, se corresponde con la facultad de fallar minus petita, como se explicó en la sentencia CSJ SL16715-2014. PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTAD INFRA O MÍNIMA PETITA - El principio de congruencia no proscribe que los jueces puedan decidir por debajo de lo pedido, cuando las partes logran demostrar menos de lo que pretenden -es obligación del juez proferir decisión que acoja lo demostrado- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de aportes pensionales omitidos por parte del empleador que se constituyen como elementos fundamentales para la financiación y consolidación del derecho pensional, no resulta dable aplicar la prescripción sobre el derecho como tal sino tan solo sobre las mesadas o eventuales reajustes dejados de cobrar oportunamente Tesis: «Se declararán no probadas las excepciones propuestas, incluyendo la de prescripción, por cuanto, como se explicó en la sentencia CSJ SL738-2018, “…las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción…”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN - Es viable por conceptos respecto de los cuales las partes sean deudoras una de otra Tesis: «Respecto de la excepción de compensación, basta con advertir que el valor de la indemnización sustitutiva fue pagado al actor por el Instituto de Seguros Sociales y no por la demandada, de manera que no es un rubro respecto del cual las partes sean deudoras una de otra».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66070 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL939-2019 Radicación n.° 66070 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad GASEOSAS LUX S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 3 de diciembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra por el señor DOUGLAS FORERO.

ANTECEDENTES El señor Douglas Forero presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad Gaseosas Lux S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, desde el 20 de junio de 1992, en cuantía igual al último salario promedio devengado, junto con las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que le había prestado sus servicios a la empresa demandada durante 21 años, 2 meses y 6 días, desde el 15 de julio de 1957 hasta el 21 de septiembre de 1978, en el cargo de conductor transportador; que, en el marco de dicha relación laboral, no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de julio de 1957 y el 1 de enero de 1967, pues solo se realizó una inscripción por pocos días, dentro de dicho lapso, y otra desde el 1 de enero de 1967 hasta el 21 de septiembre de 1978; que, por ello, la demandada tiene la obligación de reconocerle la pensión de jubilación pedida, en la medida en que si hubiera sido afiliado oportuna y completamente habría reunido más de 1000 semanas de cotización que le daban derecho a una pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales; que esta última entidad le negó el otorgamiento de la prestación, a través de la Resolución no. 001479 de 1994, además de que le concedió una indemnización sustitutiva; y que concilió con su empleador las diferencias relacionadas con su contrato de trabajo, salvo en lo concerniente a la pensión de jubilación. La sociedad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos y, frente a los demás, expresó que no eran ciertos o que se trataba de simples apreciaciones subjetivas. Explicó que el actor había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de enero de 1967, tan pronto como esa entidad había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al tenor de lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966.

Asimismo que, para dicha fecha, el trabajador no tenía más de 10 años de servicio a la empresa, por lo que había operado una subrogación total del riesgo pensional. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de requisitos de ley, buena fe, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira profirió fallo el 8 de octubre de 2012, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de las pretensiones consignadas en la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la sentencia del 3 de diciembre de 2013, revocó la decisión emitida por el juzgado de primer grado y, en su lugar, condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 19 de junio de 1992, en cuantía no inferior al salario mínimo legal.

Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de abril de 2009 y parcialmente probada la excepción de compensación, en torno a los valores pagados por concepto de indemnización sustitutiva. Para fundamentar sus súplicas, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar si la empresa demandada era la responsable del pago de la pensión de jubilación a favor del actor.

Con tales fines, en primer término, aclaró que en este caso no estaba en discusión el hecho de que entre las partes se había desarrollado un contrato de trabajo que estuvo vigente, de manera ininterrumpida, entre el 15 de julio de 1957 y el 21 de septiembre de 1978, pues a pesar de que se había demostrado una pequeña suspensión de 8 días, durante la misma no se había interrumpido el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social a cargo del empleador.

De otro lado, precisó que la pensión reclamada en el proceso era la establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que, a pesar de que dicha norma había sido derogada de manera progresiva, a medida que el Instituto de Seguros Sociales asumía la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en todo caso seguía produciendo efectos en ciertos casos especiales y excepcionales, como el del actor, por haber cumplido la edad de 60 años antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en virtud de que no tenía la densidad de semanas prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, precisamente porque durante gran parte de la relación laboral «…la obligación de cotizar no existía…» Resaltó también que en este caso el empleador había cumplido con la obligación de afiliar al trabajador el 1 de enero de 1967, cuando el Instituto de Seguros Sociales había iniciado su cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y había mantenido las cotizaciones hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, según daban cuenta la historia laboral y las resoluciones emitidas por la mencionada institución, que negaron el otorgamiento de la pensión de vejez.

En ese sentido, consideró que el debate fundamental del proceso estaba fincado en determinar si el tiempo transcurrido entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 podía ser tenido en cuenta para efectos pensionales. Para descifrar ese cuestionamiento, se remitió al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y destacó que en dicha norma se había previsto que el tiempo de servicio prestado con anterioridad al inicio de actividades del Instituto de Seguros Sociales podía ser validado para efectos pensionales, previo el pago por el empleador de las «cuotas proporcionales correspondientes», y que, más allá de eso, los empleadores seguían a cargo del reconocimiento de la pensión de jubilación hasta cuando el ISS conviniera en subrogarlos en el riesgo.

Explicó que las anteriores reglas cobraban fuerza en este caso, pues, teniendo en cuenta criterios de justicia y equidad, resultaba pertinente tener en cuenta que el actor le había servido a la demandada durante 9 años, 5 meses y 16 días, con anterioridad al 1 de enero de 1967, y que durante dicho lapso no había cotizado, no por su culpa, sino porque el empleador estaba a cargo de la pensión. Añadió que tampoco sería justo asignarle la carga pensional al Instituto de Seguros Sociales «…sin contar con los aportes suficientes para tal efecto…» En virtud de lo discurrido, señaló que las anteriores normas debían ser interpretadas armónicamente con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que no había previsto la contabilización de los tiempos servidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, o el reembolso de los mismos por el empleador, de manera que se debía entender que: […] en aquellos casos en los que el trabajador no contaba con más de 10 años al entrar en vigencia del referido acuerdo pero completó con posterioridad los 20 años de servicios a favor de un patrono, tiene derecho a percibir por cuenta de aquel la pensión de jubilación, si no se reembolsaron al Instituto de Seguros Sociales los aportes dejados de cancelar antes de 1967 […] Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que al demandante le asistía el derecho a que la empresa demandada le reconociera la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, desde cuando cumplió la edad de 55 años – 19 de junio de 1987 -, en una cuantía igual al 75% del salario devengado en el último año de servicios.

No obstante, aclaró, como la pensión había sido reclamada en la demanda desde el 19 de junio de 1992, su reconocimiento se haría desde dicha fecha. Definido ello, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de abril de 2009, pues la interrupción de la prescripción solo se había dado con la presentación de la demanda.

También estimó procedente la excepción de compensación, en relación con la suma que le fue pagada al actor por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Finalmente, advirtió que la indexación de la base salarial tenida en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación resultaba improcedente, por haberse causado la prestación con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, así como los intereses moratorios, por no tratarse de una pensión regulada en su integridad por la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente forma: Acuso por la vía directa en la modalidad de INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 260, del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, del artículo 259 del C.S.T., del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, por el cual se adopta el acuerdo 224 de 1966 del ICSS.

En desarrollo de la acusación, luego de describir las consideraciones del Tribunal, el censor aduce que la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue concebida con un carácter especial y temporario, pues, desde la Ley 90 de 1946 ya estaba prevista la asunción de los riesgos de la seguridad social por un ente especializado, como el Instituto de Seguros Sociales.

Explica, en tal sentido, que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la forma en la que el Instituto de Seguros Sociales iría asumiendo progresivamente tales obligaciones, hasta liberar definitivamente al empleador de tal responsabilidad. Añade que, para tales efectos, los artículos 59, 60 y 61 de la referida norma implantaron tres categorías de trabajadores, en función del tiempo de servicios que tuvieran en sus respectivas empresas para el momento de la asunción del riesgo.

Así, i) aquellos que llevaran más de 20 de años quedaban por fuera del sistema de seguridad social y el empleador mantenía la obligación de reconocer las pensiones; ii) frente a quienes tuvieran menos de 10 años «…se surtía la subrogación definitiva de la empresa respecto de las obligaciones pensionales…»; iii) y para quienes tuvieran entre 10 y 20 años se preveían mecanismos para que la empresa reconociera la respectiva pensión de jubilación, con la posibilidad de seguir cotizando y subrogarse parcialmente en el riesgo.

Resalta también que ese es el entendimiento inalterado y vigente que le ha dado a esas normas la jurisprudencia ordinaria. En este caso, advierte que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales una vez fue realizado el llamado a inscripción y, para tal momento, no tenía más de 10 años de servicio a la demandada, de manera que quedó inmerso dentro del grupo de trabajadores respecto del cual el empleador quedó completa y definitivamente subrogado.

Por ello, agrega, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo pues, en las condiciones descritas, al haber operado la subrogación total, esa norma dejó de tener vigencia a partir del 1 de enero de 1967. En apoyo de su alegavión, cita algunos apartes de las sentencias emitidas por esta sala de la Corte el 13 de junio de 2002, rad. 17519, 6 de mayo de 1998, rad. 10557, y 29 de junio de 2011, rad. 41568, y reitera que, al haber operado válidamente la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales y, con ello, la subrogación total del riesgo, las prestaciones de la seguridad social le correspondían al sistema general de pensiones y no al empleador.

CARGO SEGUNDO Se enuncia de la siguiente forma: Acuso por la vía directa en la modalidad de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, y de la INFRACCIÓN DIRECTA del literal c) artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y del literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; con la consecuente INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 260, y del artículo 259 del C.S.T., del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, por el cual se adopta el acuerdo 224 de 1966 del ICSS.

En desarrollo del cargo, el censor advierte que su acusación se asienta en el concepto de interpretación errónea de la norma que consideró aplicable el Tribunal, a saber, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicha corporación le dio un alcance diferente de su texto, a partir de los principios de justicia y equidad. Expone que la Ley 90 de 1946 fijó unas bases mínimas para el establecimiento de la seguridad social a cargo de un ente especializado, cuya eficacia quedaba condicionada, entre otros aspectos, a la creación de la respectiva entidad y la aprobación de sus reglamentos.

Entre tanto, subraya, el empleador quedaba temporalmente a cargo de las prestaciones hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales lo subrogara en ellas. Indica que a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se logró ese propósito y, como consecuencia, fue creada una fórmula de distribución de responsabilidades entre el Instituto de Seguros Sociales y el empleador, para el pago de las pensiones de jubilación, en función del tiempo de servicios que tuviera cada trabajador.

Insiste también en que esa fórmula ha sido prohijada por esta corporación en su jurisprudencia de manera constante y pacífica. Por otra parte, arguye que la propuesta interpretativa del Tribunal altera ese equilibrio estable y definido, además de que «…niega los conceptos mismos de la equidad y la justicia…», pues el Acuerdo 224 de 1966 adoptó un modelo acorde a la situación histórica particular, con cargas para empresas, Estado y trabajadores, que se fundamentó en «…proyecciones de elementos inciertos, demográficos, sociales, financieros, que propenden a ofrecer una cobertura sostenible en el tiempo…» Alega, en tal sentido, que: […] el juez solo consultó la necesidad de una de las partes del universo implicado, e hizo un ejercicio de filantropía, que también es un valor, - vale cuando se practica con los propios recursos – pero diferente a la equidad y a la justicia; más que un razonamiento es una posición ideológica etiquetada jurídicamente.

¿Se ajusta al orden jurídico imponer judicialmente, una carga a una empresa, diferente a la que el modelo legal le estableció? ¿Cuál es fundamento (sic), - se conoce sólo la voluntad del juez – para variar un régimen de cargas y beneficios de un régimen pensional? ¿Cómo saber que la distribución de cargas del Tribunal es más equitativo que las del Acuerdo 0224 de 1966? ¿Si no se le ha impuesto cargas a la empresa, porque se le hace a ella responsable de que la ley no las haya establecido? Aún, en gracia de discusión, cualquiera que haya sido el significado de la equidad y la justicia con la que ha procedido el Tribunal, la aplicación de principios tiene por finalidad informar de sentido a las disposiciones legales, más no suprimirlas, eliminarlas, vaciarlas de contenido o desconocer sus fronteras semánticas.

Y, eso fue lo que hizo el Tribunal adoptar una decisión sin raigambre jurídica. No basta para ello citar una norma, si descontextualiza sus previsiones, si desconoce su naturaleza. Expone también que lo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece es una regla conforme a la cual el empleador se separa de sus obligaciones solo en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales convenga en subrogarlo, además de que, inclusive, dicha institución puede asumir tiempos anteriores, pero con el pago de unas cuotas proporcionales correspondientes.

Con todo, dice, la disposición no instituye alguna carga para el empleador cuyo incumplimiento pudiera generar consecuencias, como lo coligió el Tribunal. Insiste, en ese sentido, que no existe fundamento jurídico alguno para la obligación que le fue impuesta a la demandada en la sentencia gravada. Sostiene que lo que se deriva de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966 es un sistema de distribución de cargas y responsabilidades sumamente razonable y equitativo, pues el trabajador con menos de 10 años de servicio tenía la opción de ser inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y obtener una pensión de vejez, con requisitos menos gravosos, pues solo tenía que reunir 500 semanas cotizadas, de conformidad con lo previsto en los Acuerdos «029 de 1982» (sic) y 049 de 1990.

Por otra parte, afirma que, contrario a lo deducido por el Tribunal, el legislador sí reguló la prescripción contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, a través del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y con las modificaciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues «…estas normas establecen los términos en que es factible habilitar tiempo anterior a la afiliación a los seguros, determinando el modo y la cuantía con la que se cumple con la condición del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de que siempre y cuando: el patrón deberá adoptar las cuotas proporcionales correspondientes…» Recalca que ese mecanismo de habilitación de tiempos previsto en la Ley 100 de 1993 resulta aplicable en este asunto, pero requiere de mecanismos técnicos como los cálculos actuariales, además de que depende de que el contrato de trabajo estuviera vigente en el mes de abril de 1994 y que se hubiera verificado una omisión en la afiliación por parte del empleador, lo que no sucedió en este asunto.

Por lo anterior, concluye que el tiempo anterior a la afiliación al sistema de seguridad social solo es exigible cuando el empleador omite la obligación de inscripción, lo que fue completamente desconocido por el Tribunal al imponerle a la demandada obligaciones inexistentes. Finalmente, alega que las consideraciones sobre la equidad no autorizan a los jueces a revivir un régimen pensional como el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que perdió vigencia a partir de la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966.

CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, comparten varios de sus argumentos y albergan un propósito idéntico. Teniendo en cuenta la orientación jurídica de las acusaciones, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos fácticos: i) el actor le prestó sus servicios a Gaseosas Lux S.A. entre el 15 de julio de 1957 y el 21 de septiembre de 1978; ii) en el curso de dicha vinculación fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de dicha institución en los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM); iii) y, para el momento de la inscripción, el trabajador tenía 9 años, 5 meses y 16 días de servicio a la empresa.

A partir de esa base fáctica indiscutida, el Tribunal consideró que el actor tenía derecho a recibir de su exempleador la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, en ejercicio de una lectura armónica del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y las reglas concebidas en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era posible entender que: […] en aquellos casos en los que el trabajador no contaba con más de 10 años al entrar en vigencia del referido acuerdo pero completó con posterioridad los 20 años de servicios a favor de un patrono, tiene derecho a percibir por cuenta de aquel la pensión de jubilación, si no se reembolsaron al Instituto de Seguros Sociales los aportes dejados de cancelar antes de 1967 […] Al discernir de esa manera, sin duda, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que denuncia la censura, como pasa a explicarse.

En primer lugar, es verdad que, como se reclama en los cargos, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue, por esencia, temporal y transitorio, mientras el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.) y se daba la subrogación o traspaso del riesgo.

Los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispusieron claramente al respecto que el seguro de vejez concebido en el nuevo sistema de pensiones reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo del empleador. Ahora bien, esa organización y puesta en marcha del seguro de invalidez, vejez y muerte (IVM) solo se logró a partir del 1 de enero de 1967, en algunas regiones del territorio nacional, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Además, como la implantación de este nuevo régimen de aseguramiento fue progresivo y gradual, la norma contempló varias reglas para garantizar el traspaso efectivo de los riesgos y la subrogación de los responsables, sin afectar derechos adquiridos y ciertas expectativas pensionales importantes, todo en función del tiempo de servicios que tuviera el trabajador en el momento de la asunción del riesgo por el ISS.

En ese sentido, como lo reclama el censor, en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los trabajadores fueron clasificados en tres grandes grupos: i) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador (artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966); ii) Aquellos que tenían más de 10 años y menos de 20 de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero podía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «…siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono…» (Esto en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras); iii) Y aquellos que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.

Frente a este último contingente de trabajadores, que tenían menos de 10 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de IVM, la Corte ha sostenido de manera uniforme y consistente que: […] la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ SL399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ SL6513-2017, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL760-2018, entre otras.) También ha dicho la Corte que, luego de la subrogación total del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, bajo ninguna circunstancia es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo decidió el Tribunal erróneamente.

En la sentencia CSJ SL2731-2015, la Corte explicó al respecto: En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.) En este caso, como ya se dijo, no es materia de discusión el hecho de que el actor tenía menos de 10 años de servicio a la empresa demandada para cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM, esto es, 1 de enero de 1967, además de que fue oportunamente afiliado, de manera que, en virtud de las reglas anteriormente transcritas, la contingencia de vejez fue totalmente subrogada en el Instituto de Seguros Sociales y el empleador quedó completamente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que, como consecuencia, fue indebidamente aplicado por el Tribunal, como se denuncia en el primer cargo.

Adicionalmente, el Tribunal desatendió las reglas sobre subrogación del riesgo de vejez, del empleador al Instituto de Seguros Sociales, de manera que aplicó indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Vale la pena advertir, por otra parte, que las anteriores inferencias no pierden validez en función de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al que acudió el Tribunal, sino que, por el contrario, se refuerzan.

Como ya se advirtió, esta norma, en armonía con las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966 ya analizadas, previó expresamente que el seguro de vejez reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, desde cuando operara válidamente la subrogación, y que, para los trabajadores que tuvieran 10 años de servicio o más, este seguro de vejez no podría ser menos favorable a las pensiones de jubilación. Esto es que, como ya se dijo, respecto de los trabajadores con menos de 10 años de servicio en el momento del inicio de la cobertura, como en este caso, operaba una subrogación total y el empleador dejaba de tener a su cargo la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, es verdad que la norma prevé que «…para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…» No obstante, a partir de este segmento normativo no era posible desquiciar toda la filosofía de la subrogación de los riesgos y suponer que en todo caso el empleador debía seguir pagando las pensiones de jubilación, en todos los casos, independientemente de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera iniciado su cobertura de los riesgos de IVM y el trabajador hubiera sido oportunamente afiliado, como lo dedujo erróneamente el Tribunal.

Ningún aparte de la norma permite inferir razonablemente que no existe subrogación en los casos de trabajadores con menos de 10 años de servicio y que el empleador sigue a cargo de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fue erróneamente interpretado como se denuncia en el segundo cargo.

Para la Corte es comprensible que el Tribunal se hubiera preguntado si el tiempo laborado por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 podía tener efectos pensionales, en la medida en que abarcaba un lapso en el cual no había mediado afiliación, no por culpa del trabajador, sino por la falta de puesta en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales, en la cobertura de los riesgos de IVM.

Sin embargo, se repite, ello no lo habilitaba para que, con base en abstractas razones de justicia y equidad que no se precisan adecuadamente en el marco de su decisión, desquiciara por completo el régimen de subrogación de los riesgos y transformara una opción de pago de unas cuotas proporcionales, para convalidar unos tiempos, en el pago de una pensión de jubilación de las previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Contrario a ello, esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL9856-2014 se explicó al respecto: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

La anterior orientación también encuentra arraigo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas a partir del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite, para el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, el cómputo de tiempos de servicios durante los cuales el empleador tenía a su cargo el otorgamiento de la pensión. La Corte se ha valido de las anteriores pautas para consolidar una orientación jurisprudencial en virtud de la cual, incluso si se trata de empleadores que no omitieron sus deberes con culpa o negligencia, sino de casos de falta de cobertura del ISS, todas las hipótesis de omisión en la afiliación deben encontrar una solución común, consistente en «…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.» (CSJ SL14388-2015).

Por otra parte, en el marco de su jurisprudencia, la Corte ha aleccionado que, contrario a lo dicho por la censura, la vigencia del contrato de trabajo en abril de 1994 constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016). La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el Instituto de Seguros Sociales, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial.

(Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.

Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 no legitimaban la imposición de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo de la empresa demandada, sino el reconocimiento de los tiempos servicios, como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa.

Finalmente, vale la pena advertir que la fuente jurídica del pago de ese cálculo actuarial proviene, inicialmente, del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, como se explicó en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, de manera que, así el actor hubiera cumplido la edad de 60 años el 19 de junio de 1992 (fol. 23), antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación cuenta con una base jurídica que la respalda.

A ello cabe agregar que, en todo caso, el actor se mantuvo afiliado al sistema de pensiones, de manera inactiva, por lo que, al no estar excluido expresamente de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y contar con la posibilidad de seguir cotizando hasta alcanzar los requisitos para obtener una pensión de vejez, las disposiciones de dicha normatividad, especialmente las que facultan la habilitación de tiempos, a través de cálculo actuarial, podían serle aplicadas de manera retrospectiva.

(Ver al respecto la sentencia CSJ SL1419-2018). Por todo lo dicho, se reitera, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, además de que aplicó de manera indebida los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, junto con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al imponerle a la empresa demandada el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los cargos son fundados y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado reivindicó las reglas sobre subrogación de los riesgos de IVM establecidas en la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, además del hecho de que el actor había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales tan pronto como esa obligación se había hecho efectiva, el 1 de enero de 1967.

Con fundamento en estas premisas, concluyó que el empleador había subrogado totalmente el riesgo de vejez en el Instituto de Seguros Sociales y, en tanto no había omitido la afiliación, no resultaba procedente imponerle el pago de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Tales reflexiones coinciden plenamente con lo dilucidado en sede de casación, en cuanto, como el actor tenía menos de 10 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de IVM, 1 de enero de 1967, había operado una subrogación total del riesgo y, como consecuencia, no era dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, no obstante lo anterior, el juzgador de primer grado obvió por completo la obligación alternativa del empleador de cubrir los tiempos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, derivada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como se explicó ampliamente en sede de casación. Vale la pena aclarar también que dicha obligación no es por completo ajena a la causa petendi del proceso, pues si bien se reclamó expresamente el reconocimiento de una pensión de jubilación, en el marco integral de la demanda se denunció pródigamente una falta de afiliación del actor al sistema de pensiones, entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, que el juez del trabajo puede analizar y resolver desde el punto de vista jurídico, con fundamento en el principio iura novit curia (ver CSJ SL2731-2015).

Adicionalmente, la condena al pago de un cálculo actuarial, como alternativa al reconocimiento de la pensión de jubilación, se corresponde con la facultad de fallar minus petita, como se explicó en la sentencia CSJ SL16715-2014. En las condiciones descritas, se modificará la sentencia apelada y, en su lugar, se condenará a la entidad demandada a pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a su entera satisfacción, el valor de un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, teniendo en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor – 19 de junio de 1932 (fol. 23) - y los salarios percibidos durante dicho lapso.

Se declararán no probadas las excepciones propuestas, incluyendo la de prescripción, por cuanto, como se explicó en la sentencia CSJ SL738-2018, «…las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción…» Respecto de la excepción de compensación, basta con advertir que el valor de la indemnización sustitutiva fue pagado al actor por el Instituto de Seguros Sociales y no por la demandada, de manera que no es un rubro respecto del cual las partes sean deudoras una de otra.

Finalmente, la Sala no elevará pronunciamiento alguno en torno al derecho a la pensión de vejez, pues al proceso no fue convocado el Instituto de Seguros Sociales. En todo caso, ello no impide emitir condena por el pago del cálculo actuarial, pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL197-2019: […] si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.

Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOUGLAS FORERO contra GASEOSAS LUX S.A. En sede de instancia, modifica la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 8 de octubre de 2012 y, en su lugar, condena a Gaseosas Lux S.A. a pagar, a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a su entera satisfacción, el valor de un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, teniendo en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor – 19 de junio de 1932 (fol. 23) - y los salarios percibidos durante dicho lapso.

Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00