Radicación n° 55836 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL9382-2017 Radicación 55836 Acta n.° 23 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que JOSÉ FÉLIX CAMPO JIMÉNEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El actor pretendió el reconocimiento y pago de una «pensión sanción» a partir del 7 de abril de 1995, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990; la indexación; los intereses de mora y las costas procesales. En sustento de sus pretensiones, indicó que nació el 7 de abril de 1935 y «laboro (sic) con un empleador del sector privado (ya desaparecido) por un lapso superior a los 17 años continuos», luego de lo cual, se retiró voluntariamente.

Manifestó que su empleador cotizó hasta el 12 de agosto de 1983 al Instituto de Seguros Sociales un total de 757 semanas y, mediante Resolución n.° 004876 de 2004, la referida entidad se negó a reconocerle la pensión de vejez por no cumplir los requisitos del Decreto 758 de 1990. Señaló que en virtud de tal negativa, promovió proceso ordinario laboral contra el I.S.S., en el que resultó vencido.

Aseguró que su empleador, por mandato legal, tenía el deber de reconocerle una «pensión sanción legal de jubilación» al cumplimiento de los « 15 años de servicios y 60 años de edad si el retiro era voluntario», la que dejaría de estar a su cargo si este lo afiliaba al ISS. Agregó que el instituto demandado omitió su deber de requerir las cotizaciones al empleador y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.

Argumentó que cumple con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, descritos en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, « esto es, 15 años de servicios y 60 años de edad cuando el retiro sea voluntario », cuyo pago debe asumir el I.S.S., hoy Colpensiones, teniendo en cuenta que su empleador lo afilió a esa entidad de seguridad social.

Finalmente, llamó la atención sobre el hecho de que la demandada no hizo uso de la facultad consagrada en los artículos 22, 24, 53, 55 y 57 de la Ley 100 de 1993, que la habilitan para adelantar el cobro coactivo en defensa de sus intereses y, en tal sentido, tanto la administradora como el empleador son responsables de que no se hayan trasladado los aportes al fondo común de pensiones.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relativos a la edad, a que el empleador aportó al I.S.S. un total de 757,71 semanas a favor del demandante, al contenido de la Resolución n.° 004876 de 2004, y a que el actor en un proceso anterior pretendió una pensión de vejez a la luz del Decreto 758 de 1990.

Propuso la excepción previa de cosa juzgada, tras señalar que el actor pretende el reconocimiento de una pensión de vejez, pedimento que ya fue negado por la jurisdicción en el proceso n.° 2005 - 0063, en el que se determinó que el afiliado no acreditó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues cotizó un total de 757 semanas, « de las cuales 500 semanas no corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida », motivo por el cual, el 29 de mayo de 2008, le concedió una indemnización sustitutiva.

Empero, tal medio exceptivo se resolvió como de fondo. Asimismo, propuso como excepciones de mérito las que denominó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y ausencia de mala fe, las cuales sustentó en el incumplimiento, por parte del demandante, de los tiempos de cotización que exige el Acuerdo 049 de 1990. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de diciembre de 2010, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla declaró no probada la excepción de cosa juzgada, accedió a la de falta de causa para demandar y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Lo anterior, tras anotar que el demandante no tiene derecho a la «pensión sanción» que reclama, toda vez que su retiro fue voluntario y fue afiliado al Sistema General de Pensiones por su empleador, quien le cotizó un total de 757, 71 semanas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por la parte actora, la Sala Única Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo del a quo. Para adoptar dicha decisión, el ad quem delimitó el problema jurídico en si el obligado a reconocer la pensión restringida es el empleador o si existe subrogación en el pago de la misma por parte del I.S.S., disyuntiva que solucionó en forma negativa, apoyado en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 254 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, según los cuales, la subrogación de la pensión sanción a cargo del I.S.S. solo opera para los trabajadores que al momento en que el Sistema de Seguridad Social en pensiones comenzara a regir en cada ciudad, tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, condición que no cumplió el demandante, teniendo en cuenta que el I.S.S. asumió el riesgo de vejez en Barranquilla el 2 de diciembre de 1968.

En sustento de lo anterior, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 28063, 20 feb. 2007, CSJ SL 30280, 26 abr. 2007 y CSJ SL 21834, 6 may. 2004 y, en ese orden, concluyó que el I.S.S. no estaba obligado a reconocer directamente la pensión restringida por retiro voluntario como lo pretendía el actor, sino en virtud de la subrogación del empleador que opera en los supuestos establecidos en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo.

Precisó, en consecuencia, que «todas las apreciaciones del apoderado del demandante, orientadas a que sea la mentada entidad la que reconozca la pensión sanción, sucumben ante tales argumentos. La anterior acepción resulta cardinal, por cuanto el I.S.S. solo está llamado a responder por los riesgos que ampara, los cuales específicamente se encuentran establecidos en las normas que han regido dentro de ellas el Acuerdo 224 de 1966, el Acuerdo 049 de 1990 y actualmente la Ley 100 de 1993, en las que claramente no se establece pensión sanción ».

Para finalizar, el ad quem señaló que si bien el parágrafo 1 del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo plantea la posibilidad de que el I.S.S. reconozca las pensiones de vejez que estaban a cargo de los empleadores, ello solo opera cuando el trabajador no alcanza a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva, o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral y, en todo caso, está condicionado a que este pague el valor de las cotizaciones que faltaren al I.S.S. para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez, de manera que si el actor estimaba que tal precepto le era aplicable, « ha debido allegar al plenario probanza que permita acreditar la omisión del empleador en el pago de los aportes, lo cual no aconteció».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionada que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la del a quo, para que «se dicte una nueva sentencia en la que se ACCEDA a todas las pretensiones del actor descritas en el petitum de la demanda primigenia».

Con tal objeto, formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, «por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del parágrafo 1°, en armonía con el parágrafo 2o, y todo el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con el artículo 17 del decreto 758 de 1990, aprobatorio de los reglamentos del mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL el acuerdo 049 del mismo año, en armonía con el decreto 813 de 1994 artículo 5° el cual fue modificado pro el artículo 2° del decreto 1160 de 1994; en armonía con los artículos 11, 24, 36 inciso quinto, 53, 57, 133, 288, de la ley 100 de 1993, el artículo 21 del CST, y los mandatos superiores 46, 48 y 53».

Para sustentar el cargo, la censura refiere que durante el proceso no hubo discusión en torno a que le asiste derecho a una pensión de jubilación restringida, conforme a los parámetros del artículo 8 de la ley 171 de 1961, que fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, toda vez que acreditó haber prestado más de 15 años de servicios y haber renunciado voluntariamente.

Plantea que causada tal prestación, el empleador debía subrogarla con el I.S.S. mediante el pago de las cotizaciones que le faltaban para adquirir el derecho a una pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pagos que, en su caso, aquel no efectuó y que el I.S.S. omitió requerir por vía de cobro coactivo, lo que, en su sentir, supone el desconocimiento de los artículos 22, 24, 53, 55 y 57 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que el Tribunal malentendió los parágrafos 1 y 2 del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, toda vez que para que opere la subrogación de la pensión de jubilación restringida no bastaba con que el empleador afilie a sus trabajadores al I.S.S. al momento de iniciar sus operaciones, que en la ciudad de Barranquilla lo fue el «1 de enero de 1969», porque para dicha data, «ya los empleadores traían sobre sus espaldas esa carga prestacional, entonces, no se debe entender que con el simple hecho de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ya quedaron exonerados de dicha carga prestacional sin haberles pagado un solo peso al ISS».

Explicó que la pretensión que dirige contra el I.S.S. para que le reconozca la prestación económica no es «arbitraria», como equivocadamente lo dijo el Tribunal en la sentencia atacada, ya que según los parágrafos 1 y 2 del artículo 37 de la ley 50 de 1990, en armonía con lo previsto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, tales pensiones dejaron de estar a cargo de los empleadores y pasaron a ser asumidas por dicho instituto.

Finalmente, acusa al ad quem de aplicar el artículo 71 de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, normas que fueron derogadas, la primera, por el artículo 67 del Decreto 433 de 1961 y la segunda, por el artículo 53 del Decreto 758 de 1990, así como de haber infringido el artículo 17 del último decreto citado, al sostener que los reglamentos del I.S.S. no prevén la pensión sanción. VII.

CONSIDERACIONES Corresponde a esta Sala determinar si es viable que el I.S.S. le reconozca y pague al demandante la pensión de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por haber operado la subrogación del empleador en el pago de dicha obligación o, si por el contrario, no es dable exigir tal prestación económica al I.S.S., según lo sostuvo el Tribunal en la sentencia combatida.

Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones restringidas de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. De este modo, al abrigo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa.

Por lo brevemente expuesto, es fácil concluir que no se equivocó el ad quem cuando desestimó las pretensiones de la censura, en tanto que la pensión restringida es una prestación a cargo exclusivo del empleador. A ello cabe agregar que el I.S.S. solo reconoce pensiones conforme a sus reglamentos -Acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990- y, en general, a las previsiones del régimen de prima media, cuyos supuestos no acreditó el recurrente, de manera que mal hace en exigirle a dicha entidad que asuma una obligación pensional distinta de las consagradas en sus estatutos y ajena al régimen que administra.

Vale la pena indicar que la pensión de jubilación que se pretende, no fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales por el mero hecho de la afiliación del trabajador, puesto que las pensiones reconocidas por el I.S.S. no desplazaron ni sustituyeron y mucho menos, derogaron aquellas que corrían a cargo de los empleadores, al punto que las reguladas en la Ley 171 de 1961 conservaron plena vigencia, sin que pueda afirmarse que la creación del seguro social obligatorio, trajera como consecuencia la asunción de dicho riesgo por parte de la acá demandada (CSJ SL30165, 6 mar. 2013, CSJ SL7659-2016, SL6472-2014, entre otras).

Por lo tanto, el demandante parte del supuesto erróneo de la subrogación de una obligación pensional que escapa al ámbito de facultades del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y, frente a la cual, solo está comprometido el empleador. De cara a lo expuesto, se descarta la acusación formulada contra la sentencia recurrida en la que atinadamente el juez de alzada concluyó que no puede atribuírsele a la entidad de seguridad social el reconocimiento de pensiones no concebidas en sus reglamentos, al margen de que el trabajador estuviere o no afiliado a esta, pues para el I.S.S. solo nace la obligación pensional si el afiliado cumple con los requerimientos contemplados en sus normas y que José Félix Campo Jiménez no acreditó, según pudo establecerse en juicio anterior, porque las 757,71 semanas que cotizó al régimen de prima media resultan insuficientes para acceder a una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, prestación que, a diferencia de la del sub lite, sí está a cargo del I.S.S., por estar contemplada en la normativa de dicho instituto.

Por lo visto, el cargo es infundado. Sin costas del recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 7 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario que JOSÉ FÉLIX CAMPO JIMÉNEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13