CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radiación nº. 56364 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9373-2015 Radicación n.° 56364 Acta 022 Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, el 29 de octubre de 2010, dentro del proceso promovido por OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral de Barranquilla, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión oficial de jubilación a partir del 22 de agosto de 2008, debidamente indexada, «más los reajustes de ley con el derecho a la salud al pensionado y a su grupo familiar» y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios al banco de manera continua e ininterrumpida desde el 9 de abril de 1975 hasta el 30 de abril de 1997, cuando fue despedido, entidad que hasta noviembre de 1996, ostentó la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta con un capital accionario estatal mayor al 90%, sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo que la condición de sus servidores era la de trabajadores oficiales; que cumplió 20 años de servicios el 9 de abril de 1995; que el último cargo desempeñado fue el de Asistente Administrativo en la Sucursal de Barranquilla; que el salario básico y promedio mensual devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $812.299 y $1.008.681.36, en su orden; que nació el 22 de agosto de 1953 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2008, y que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del C.P.L y de la S.S, el 21 de enero de 2009 presentó reclamación administrativa, que le fue resuelta negativamente.

El Banco se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales, precisando que el año 1976 y con ocasión de una huelga, el contrato fue suspendido durante «dos meses y veintinueve días»; la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta hasta el 19 de noviembre de 1996 y por ende hasta esa fecha la condición de trabajador oficial del actor; el último cargo desempeñado; el salario básico y promedio devengado en el último año de servicios, la reclamación administrativa y la respuesta negativa.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y carencia de acción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de abril de 2010, y con ella el juzgado dispuso: 1). CONDENAR a la parte demandada BANCO POPULAR S.A., a reconocerle y págale al señor OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.477.410 de Barranquilla, PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a partir del 22 de agosto de 2008, equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 22 de agosto del 2007 al 21 de agosto de 2008. 2).

La PENSIÓN DE JUBILACIÓN que se reconoce es hasta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconozca la PENSIÓN DE VEJEZ, fecha a partir de la cual cesa la obligación a cargo del BANCO POPULAR S.A. quedando obligado solamente a pagar la diferencia o mayor valor que llegare a existir entre la PENSIÓN DE JUBILACIÓN y la PENSIÓN DE VEJEZ., dejando igualmente a su cargo las costas.

Debe advertirse que en su motivación el Juzgado no se refirió al monto del salario promedio del actor devengado en el último año de servicios. Simplemente consideró que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, en tanto el actor cumplió con los requisitos exigidos por dicha ley para acceder a la pensión de jubilación oficial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2) Laboral Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, dictada el día veintisiete (27) de abril de 2010, de conformidad con la motivación, y en su lugar.

CONDENESE al demandado BANCO POPULAR S.A., a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del demandante OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO. No impuso costas por la alzada. Para determinar si la pensión reclamada estaba en cabeza del banco o si ésta era de responsabilidad del ISS, el Tribunal dio por sentado que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 9 de abril de 1975 y el 30 de abril de 1997, por espacio de 22 años y 21 días, en el que el demandante se desempeñó como asistente administrativo, y nació el 22 de agosto de 1953, supuestos sobre los cuales infirió que el actor «efectivamente laboró por más de 20 años consecutivos y sin solución de continuidad al servicio del demandado, y que para el 30 de abril de 1997 fecha en que ocurrió su desvinculación, ya había cumplido más de 20 años de servicio, hecho éste que ocurrió el 09 de abril de 1995, época en la que todavía el Banco Popular era una sociedad estatal y la calidad del actor era oficial, por lo que le es aplicable las prerrogativas de la Ley 33 de 1985.».

Precisó a renglón seguido que en aplicación del Decreto 1069 de 1996, la mutación de naturaleza oficial a privada del Banco, no la relevaba de la obligación pensional que tenía para con el actor, por cuanto el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985 «lo adquirió cuando aún era una entidad pública», apoyándose en la sentencia de esta Corporación del 10 de noviembre de 1998.

En cuanto al requisito de la edad, también exigido por la referida disposición legal, advirtió que lo había satisfecho el 22 de agosto de 2008, cuando cumplió los 55 años. Sobre dichas premisas concluyó que el actor adquirió el status de pensionado al amparo del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 6º del Decreto 818 de 1994, apoyando tal inferencia en la sentencia de esta Sala de Casación de 5 de mayo de 2006, sin indicar su radicado, que transcribió en lo pertinente.

Con relación al pago de los intereses moratorios solicitados al amparo del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, negó su procedencia, por considerar que éstos habían sido creados «solo para aquellas pensiones otorgadas en virtud del Sistema de Seguridad Social Integral», dentro de las que no estaba la prestación pretendida en el caso bajo examen.

Frente a la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional, explicó que como «el cumplimiento de los veinte años de servicio de qué hablaba la ley 33 de 1985 fueron cumplidos por el demandante el día 9 de abril de 1995; así mismo, la desvinculación laboral con la accionada se produjo el 30 de abril de 1997 y el cumplimiento de la edad en la cual al tenor de la Ley 33 ídem adquiere el derecho a recibir la pensión de jubilación, se dio el día 22 de agosto de 2008.», era palmario el derecho que le asistía, en tanto la pensión se había causado en vigencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, citando para tal efecto la sentencia de casación de 2009, radicación 34779.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por el mayor alcance de la impugnación, se estudiará en primer lugar el de la parte demandada. V. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en instancia revoque el fallo proferido por el Juzgado, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Como alcance subsidiario, en el evento de que se considerara la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor Navarro Mercado al Banco Popular S.A., por contar con más de 20 años en el sector oficial, solicita casar la sentencia, para que en instancia «modifique el numeral primero del fallo del a quo y en su lugar, liquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes al Seguro Social en los últimos diez años de servicio, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad en pensiones, (1º de abril de 1994), más de 10 años para acceder a la pensión y faculte al Banco Popular S.A. a efectuar del retroactivo que ordena cancelar, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.».

Con tal propósito formula tres cargos, de los cuales fueron replicados el segundo y el tercero. Se resolverán en el orden como sigue: VI. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea de los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

En la demostración manifiesta que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria « estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S.” no afectara la naturaleza de su vinculación, pues estas circunstancias son las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como eran la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues así lo había señalado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, al señalar que « solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no sería el caso del señor Osvaldo Enrique Navarro Mercado, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 30 de abril de 1997, es decir cuando esta entidad ya se encontraba privatizada.», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era «aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.».

Seguidamente precisó que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, en esa medida debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Por otra parte, advirtió que como el demandante había sido afiliado al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó hasta el 21 de noviembre de 1996, y luego la de un trabajador particular hasta el 30 de abril de 1997, dado que la pensión a la que le asistía derecho era la de vejez cuando cumpliera los requisitos, máxime que la Corte Constitucional en la sentencia de 25 de junio de 2009, había establecido que «el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.» Por último, asevera que al «acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa H. Sala de Casación arriba mencionadas, como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares», le dio un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° y 13 de la ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, lo que lo había llevado a determinar que era al Banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Osvaldo Enrique Navarro Mercado.

VII. RÉPLICA Sostiene que era indiferente establecer la naturaleza jurídica del Banco, para el momento en que el actor cumplió los 55 años de edad, pues sólo bastaba que hubieran cumplido los 20 años de servicio antes de la privatización del banco, además de que si el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, esta normatividad debía aplicarse en su integridad.

VIII. CONSIDERACIONES La Corte, en multiplicidad de procesos en los que igualmente era demandado el Banco Popular, ha señalado en forma reiterada que la transformación de la entidad oficial en privada no puede afectar la situación de sus servidores que como trabajadores oficiales tenían veinte (20) o más años de servicios al momento de sucederse dicha transformación, con independencia de que con posterioridad a ese instante cumplieran la edad legal requerida para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985.

Así puede verse, entre otras, en las sentencias de 24 de mayo de 2007, radicación 30325; 1 º de septiembre de 2009, radicación 37045, y 31 de julio de 2013, radicación 58798. Igualmente, ha expresado que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quedara relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como también puede mirarse, a manera de ejemplo, en las sentencias de casación del 29 de julio de 1998, radicado 10803 y del 6 de noviembre de 2013, radicación 40260, siendo necesario destacar que como el demandante venía afiliado al ISS como trabajador oficial por cuenta de su empleador oficial antes de la Ley 100 de 1993, es este quien debe reconocer la prestación hasta cuando el asegurado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento desde el cual tanto una como la otra pensión pueden ser compartidas en caso de que el monto de la pensión de vejez sea inferior al de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

No prospera el cargo. IX. TERCER CARGO Acusa la aplicación indebida de «los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.». Asevera que por haber apreciado indebidamente la liquidación final y definitiva de cesantías (fl.15) y por no haber apreciado la historia laboral del actor expedida por el ISS (fls. 89 a 94), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.Dar por demostrado, contra la evidencia, que para determinar el monto de la primera mesada pensional del señor Osvaldo Enrique Navarro Mercado, se debe tomar el salario promedio equivalente a $1.008.681.38 que figura en la liquidación de cesantías. 2.

No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a – quo), que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez últimos años de servicio del señor Osvaldo Enrique Navarro Mercado (1 de mayo de 1987 al 30 de abril de 1997) ascendió a la suma de $332.663.62.”. En sentir de la censura, el Tribunal aplicó de forma indebida las disposiciones legales denunciadas, al confirmar lo resuelto por el a quo en punto a la forma de determinación del monto de la primera mesada pensional, por cuanto para calcular su valor debió proceder en la forma prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, «liquidando una pensión de jubilación mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75% ) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años, puesto que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban al señor Navarro Mercado, para hacer efectivo el derecho que le reconoce la providencia impugnada, un lapso superior a diez años.», y no con base en el salario reflejado en la liquidación final de cesantías, el cual sólo debía ser considerado para esos efectos.

X. RÉPLICA Asevera que el « único tema de objeto de inconformidad por el Banco del ingreso base de liquidación fue resuelto por parte del Banco, fue el denominado ahora en el tercer cargo lapsus calami y el cual se refiere a la equivocación en el año que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión, que no debía ser 2007 – 2008, sino 1997- 1998», de ahí que fuera mal visto que la demandada pretendiera que el ingreso base de liquidación se estableciera «tomando los 10 años de servicio y no el último confirmando por el Tribunal»..

XI. CONSIDERACIONES El tema del ingreso base de liquidación sí fue objeto de apelación por parte de la demanda, como fácilmente se observa en su extenso escrito de apelación, en el que afirmó, entre otros aspectos, que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicaba inclusive para quienes hubieren tenido la calidad de empleados oficiales, respetándoseles respecto del régimen anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, razón por la cual no le asiste razón a la réplica en este punto.

Entrando al fondo del cargo, debe advertirse que no pudo incurrir el Tribunal en el primer yerro fáctico que le imputa la censura, pues jamás se refirió en sus consideraciones a que para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor se debía tomar en cuenta el salario promedio de $1.008.681.38, que figura en la liquidación de cesantía. El Tribunal, lamentablemente, guardó silencio sobre ese punto, ya que simplemente se limitó a sostener que el régimen pensional aplicable al demandante era el de la Ley 33 de 1985 y que el derecho lo había satisfecho su beneficiario el 22 de agosto de 2008, cuando cumplió los 55 años de edad.

Ni siquiera podría decirse que pudo haber prohijado lo decidido por el a quo sobre el particular, pues también lastimosamente el Juzgado nada dijo al respecto, profiriendo una condena genérica, que con superficialidad asombrosa confirmó el Tribunal al modificarla solamente para decretar la indexación de un valor que jamás se precisó o se cuantificó. Respecto al segundo desatino fáctico imputado al sentenciador de la alzada, debe advertirse igualmente que no pudo el Tribunal haberlo cometido, pues tampoco señaló que el ingreso base de liquidación del demandante era el salario promedio que sirvió de base para los últimos diez años de aportes y que la censura precisó en $332.663.62, sino que se limitó a confirmar lo que el Juzgado decidió en cuanto a que dicho salario era el 75% del promedio de lo devengado entre el 22 de agosto de 2007 y el 21 de agosto de 2008, lo que equivale a decir que hizo suya esa resolución del Juzgado, quien en su sentencia solo la dejó consignada en su parte resolutiva.

En otras palabras, para el Tribunal, respaldando la decisión del Juzgado, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. En ese orden, la controversia que se generaba para definir el referido ingreso base de liquidación, era de naturaleza estrictamente jurídica en cuanto se trataba de precisar cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de una persona beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que de conformidad a lo que aparece en autos, hace que la violación indirecta de la ley, a la que acudió la censura, resultara impertinente.

Se rechaza el cargo. XII. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. Indica que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional, se descontara las sumas correspondientes a los aportes para salud a cargo del pensionado en su totalidad, desconociendo lo preceptuado en los artículos 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, y 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, apoyándose en las sentencias proferidas por esta Sala el 6 de mayo de 2009, radicación 34601; el 14 de febrero de 2012, radicación 47378, y el 13 de marzo de 2012, radicación 49487.

En armonía con lo anterior, aseveró que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente ésta, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XIII.

CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, basta trascribir en lo pertinente, la sentencia de casación del 13 mar. 2012, rad. 49487, en el que al resolver un asunto similar sostuvo la Sala que « … la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”».

Por consiguiente, el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que del momento del pago de las mesadas debidas, se dedujera el valor pertinente para la cotización referida. El cargo es fundado, por lo que se casará la sentencia en ese ese aspecto. En instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, y sin que sean necesarias otras, se adicionará la sentencia de primer grado, disponiendo que al momento del pago de las mesadas causadas, se efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud.

XIV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Aspira que la Corte case «el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Descongestión Laboral, el 29 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral de OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO contra el BANCO POPULAR S.A., en su inciso 3º del numeral primero que ordenó “CONFIRMESE en lo demás la sentencia proferida en primera instancia”, para que convertida en instancia esa Corporación en sede de instancia y mediante sentencia modifique el numeral primero de la providencia de primera instancia, en los siguientes términos: 1º.

Condenar a la parte demandada BANCO POPULAR S.A., a reconocerle y pagarle al señor OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO… PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 22 de agosto de 2008, equivalente al salario promedio devengado entre el 30 de abril de 1996 y el 30 de abril de 1997.». Con tal propósito propone un cargo. PRIMER CARGO: Acuso la sentencia por infringir la Ley Sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: Ley 100 de 1993, artículos 14, 21,36;

Ley 33 de 1985, artículo 1º; Decreto 1045 de 1978, articulo 45; Decreto 1748 de 1995; arts. 1 y 11 del C.S.T., art. 19; Constitución Política arts. 48 y 53, 230, 373. Sustenta el cargo en los siguientes términos: Aceptamos la totalidad de presupuestos facticos, por lo cual nuestra inconformidad con la sentencia, se limitará exclusivamente al tema de derecho o jurídico.

La sentencia efectivamente señala que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada hasta el 30 de abril de 1997, que el actor cumplió 20 años de servicios, el día 9 de abril de 1985 (sic). También concluyó la sentencia atacada, que se impone la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, se ordenó dar aplicación a la norma que correspondía, por encontrarse el actor en el régimen de transición y haber cumplido 20 años de servicio en el sector público el 09 de abril de 1995.

Si bien es cierto, se acogió la norma apropiada, esto es la que regula la pensión de jubilación a trabajadores oficiales que se encontraban en el régimen de transición, se aplicó en forma incorrecta la misma, se le hizo producir unos efectos que no queridos, ni regulados por la norma, toda vez que en lugar de ordenar liquidar la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es 30 de abril de 1996 a 30 de abril de 1997, tomó como ingreso base de liquidación, el último año anterior al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es el promedio del salario devengado entre el 22 de agosto de 2007 al 21 de agosto de 2008, periodo en el cual ni siquiera prestó sus servicios a ninguna entidad.

Si se hubiera dado la aplicación correcta del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, necesariamente el Tribunal Superior de Barranquilla, habría señalado que como el actor cumplió los 55 años de edad el 22 de agosto de 2008, a partir de esa fecha se debe reconocer la pensión de jubilación, pero para efectos del periodo que se debe tener en cuenta para la liquidación, debe asumir que el actor prestó sus servicios a la demandada hasta el 30 de abril de 1997 y por lo mismo el salario promedio devengado en el último año de servicios, es el que corresponda al periodo que va desde el 30 de abril de 1996 a 30 de abril de 1997.

XV. RÉPLICA Asevera que el cargo no está llamado a la prosperidad, por cuanto la inconformidad del recurrente en sede de casación no fue objeto de apelación, por lo que el Tribunal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.L y S.S., no estaba obligado a pronunciarse al respecto, y así lo había advertido, además de que la oportunidad para solicitar la aclaración de esa providencia era dentro del término de ejecutoria, tal como lo señalaba el artículo 309 del C.P.C y no a la ejecutoria del fallo del Tribunal.

XVI. CONSIDERACIONES No obstante haber precisado en su motivación que el actor prestó servicios al Banco Popular entre el 9 de abril de 1975 y el 30 de abril de 1997, y que había adquirido el estatus jurídico de jubilado bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, el Tribunal confirmó inexplicablemente la decisión del Juzgado, según la cual el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación oficial desde el 22 de agosto de 2008, en porcentaje equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 22 de agosto de 2007 y el 21 de agosto de 2008, cuando resulta evidente que durante ese lapso no hubo prestación de servicios por parte del asalariado al haberse desvinculado del servicio del Banco Popular el 30 de abril de 1997, aspecto sobre el que además no hubo controversia entre las partes.

En ese orden, patente resulta el error garrafal del Tribunal al haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues efectivamente el último año de servicios del actor corresponde al comprendido entre el 30 de abril de 1996 y el 30 de abril de 1997. El cargo es fundado. Para resolver en instancia sirven las mismas consideraciones vertidas en sede de casación y adicionalmente las siguientes: El demandante causó el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el 22 de agosto de 2008 cuando cumplió la edad de 55 años, lo que indica que para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. En ese orden, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el reiterado criterio de la Corte, esa condición supone que se le respete la edad, tiempo de servicio o de cotización y el monto, más no en cuanto se refiere al ingreso base de liquidación, que para el caso de trabajadores a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho es el contemplado en el inciso 3º del citado artículo 36, mientras que para quienes les faltare 10 o más años, como aquí ocurre, dicho ingreso queda sometido al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en la historia laboral de cotizaciones del actor, visible en los autos, dicho ingreso base de liquidación y el monto de la pensión, se determina como sigue: En consecuencia, se modificará la sentencia de primer grado para disponer que el monto de la pensión del demandante a partir del 22 de agosto de 2008, es de un millón cuatrocientos diecisiete mil novecientos cuarenta y cinco pesos con treinta y un centavos ($1.417.945.31).

Igualmente, como consecuencia de la prosperidad del primer cargo del banco demandado, se dispondrá que al momento del pago de las mesadas causadas, se deduzca la deducción que corresponda con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor. Se confirmará en lo demás la decisión de primer grado. No hay lugar a costas en casación. Las de las instancias serán a cargo del demandado.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Descongestión, el 29 de octubre de 2010, en el proceso promovido por OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la decisión de primera instancia que condenó al Banco Popular al pago de la pensión de jubilación al actor a partir del 22 de agosto de 2008, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 22 de agosto de 2007 y 21 de agosto de 2008, para en su lugar, respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo laboral del Circuito de Barranquilla, Juez Adjunto, el 27 de abril de 2010, disponer lo siguiente: Primero.- CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor OSVALDO ENRIQUE NAVARRO MERCADO, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.477.410 de Barranquilla, una pensión de jubilación a partir del 22 de agosto de 2008, en cuantía de un millón cuatrocientos diecisiete mil novecientos cuarenta y cinco pesos con treinta y un centavos ($1.417.945.31), más los incrementos legales correspondientes.

Segundo.- AUTORIZAR al BANCO POPULAR, para que del valor de las mesadas causadas haga la deducción que corresponda con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor, por los aportes a la salud. Tercero.- CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que dispuso que la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular se pagará por esta entidad hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez al actor, momento desde el cual solamente quedará a cargo del Banco, la diferencia o mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones.

Cuarto.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 26