CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61931 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL937-2019 Radicación No.61931 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA PATRICIA MORANTES LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del PAR E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN. I.

ANTECEDENTES SANDRA PATRICIA MORANTES LÓPEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE LUIS CARLOS GALÁN, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de diciembre de 1985 hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en la cual se dio por terminado unilateralmente por parte de la E.S.E. Luis Carlos Galán y, como consecuencia de ello, que era beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre el ISS y sus trabajadores, y se le condenara al pago de: cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, horas extras, incrementos de salario, auxilio de transporte, dotaciones, aportes de salud y pensión, pago de las pólizas que debió comprar para garantizar cada uno de los contratos de prestación de servicios firmados, retención en la fuente, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria y la indexación de las acreencias laborales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de diciembre de 1985 hasta el 30 de junio de 2003, en el cargo de ayudante de servicios asistenciales, por medio de contratos de prestación de servicios personales; que a partir del 1 de julio de 2003, sin solución de continuidad, pasó a la ESE Luis Carlos Galán, bajo la misma modalidad de contratación, hasta el 30 de septiembre de 2007; que siempre tuvo la categoría de trabajadora oficial, de acuerdo a lo establecido en el inciso 5 del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo vigente; que desempeñó las mismas labores que los ayudantes de servicios asistenciales vinculados bajo otras modalidades laborales; que fue sometida al mismo horario y régimen de trabajo, el cual era establecido mediante agenda; que desde su vinculación y luego de la escisión del ISS, se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, la cual no había sido objeto de modificación alguna; que presentó reclamación administrativa y le fue resuelta desfavorablemente.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que la demandante presentó reclamación administrativa. Lo restante lo negó o dijo que no le constaba. En su defensa propuso como excepciones de fondo: prescripción; inexistencia del derecho reclamado y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe.

A su vez, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: que el ISS le cedió a la E.S.E. el contrato 15315 del 1 de julio de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Decreto 1750 de 2003, y que dicha cesión se formalizó mediante escrito del 1 de julio de 2003; que la demandante cumplió sus labores en desarrollo del objeto del contrato; que no le hizo incrementos salariales, ya que recibía honorarios y no salario; que presentó reclamación administrativa, la cual le fue resuelta negativamente.

Lo restante lo negó o dijo que no le constaba. En su defensa propuso como excepciones previas: falta de jurisdicción y competencia; y prescripción de la acción ordinaria, de las cuales se declaró probada la de prescripción respecto del Instituto de Seguros Sociales, por lo que se le absolvió de las pretensiones de la demanda. Como excepciones de fondo propuso: inexistencia del contrato de trabajo; inaplicabilidad de la convención colectiva; inexistencia de la obligación; primacía de la realidad; y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de marzo de 2012 (fls. 562 a 568), absolvió a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 se desprendían los dos criterios que debían tenerse en cuenta para clasificar a un servidor público en una entidad estatal, ya sea como empleado público o como trabajador oficial: i. un criterio orgánico relacionado con la naturaleza jurídica del ente en el cual se labora, y ii. un criterio funcional, relativo a la actividad a la cual se dedica la entidad.

Sostuvo que al atender la naturaleza jurídica del ente accionado, se encontraba que era una empresa social del Estado, por lo que con respecto al régimen laboral de sus servidores públicos, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 señalaba que tenían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo 4 de la Ley 10 de 1990, cuyo artículo 26 estipulaba que la planta de personal de las empresas sociales del estado estaba conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a la vez que el parágrafo de dicha disposición sostenía que eran trabajadores oficiales quienes desempeñaban cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, a la vez que el Decreto 1750 de 2003, que creó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en su artículo 16, había establecido que los servidores de las empresas sociales del estado creadas, eran empleados públicos, salvo los que, sin ser directivos, desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes eran trabajadores oficiales.

Agregó que al aplicar las anteriores disposiciones al caso concreto y al tener en cuenta que la demandante prestó sus servicios a la accionada, debía en principio entenderse que, conforme a la regla general del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y 16 del Decreto 1750 de 2003, de haberse acreditado la prestación personal y subordinada del servicio, la demandante hubiera tenido el carácter de empleada pública, vinculada a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza jurídica de la entidad enjuiciada, con lo cual la declaración de la condición de trabajadora oficial, como pretensión de la demanda, había quedado necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obras por parte de la demandante, para de esa forma quedar comprendida dentro de la excepción establecida en la norma.

Una vez analizado el acervo probatorio, concluyó que las funciones como auxiliar asistencial no se ajustaban a las de una trabajadora oficial de una empresa social del estado, pues consideró que la labor desarrollada por la demandante se encontraba íntimamente relacionada con el desarrollo del objeto social de la empresa, es decir, actividades administrativas y de servicios de salud, de ahí que su posible vinculación laboral no correspondía a la de una trabajadora oficial, lo que excluía la posibilidad de decretar la existencia de un contrato de trabajo.

Finalmente, sostuvo que no existía prueba alguna que permitiera inferir que las labores desempeñadas por la accionante fueran aquellas orientadas al mantenimiento y sostenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales y, por tanto, debían despacharse desfavorablemente las pretensiones, ya que no solo era suficiente la afirmación de un hecho, sino que era necesario demostrarlo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por cuanto, aunque se encuentran dirigidos por vía diferente, se valen de argumentos similares y persiguen igual fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de la violación directa de la ley, por la interpretación errónea de los artículos 2 y 16 del Decreto 1750 de 2003, 26 de la Ley 10 de 1990, 195 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 3135 de 1968, « en relación con el Decreto 2127 de 1945 y la Ley 80 de 1993, Art. 53 C.P., Artículo 122 y 125 C.P., Decreto 1950 de 1973, Artículo, Ley 909 de 2004, Artículo 19 del Decreto Ley 1042 de 1978 Artículo 2.» En desarrollo del cargo, la censura sostiene que es equivocado el alcance normativo llevado a cabo por el Tribunal, toda vez que si bien es cierto se discute la naturaleza jurídica de la entidad, también lo es que se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios de forma personal y subordinada a favor de la demandada, con ocasión a una contratación administrativa regida por la Ley 80 de 1993, por lo que, según su sentir, se debe aplicar la primacía de la realidad y no determinar que su vinculación es legal y reglamentaria.

Agrega que para que un individuo desempeñe un cargo en calidad de empleado público es preciso que ingrese al servicio público en la forma que establece la ley, es decir, requiere de un nombramiento o elección, según el caso, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer funciones propias del empleo, situación que, dice, no se presenta en el caso concreto, por lo que a la demandante no se le puede encajar en la clasificación señalada por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, ya que si bien ostentó el cargo de ayudante de servicios asistenciales, no es posible perder de vista que su vinculación estaba regida por contratos de prestación de servicios, relación contractual de carácter administrativo que no impide la declaración de existencia del contrato realidad, y, si bien prestaba sus servicios en el área asistencial, sus funciones no eran administrativas, ni de aquellas que desarrollaran el objeto de la entidad.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida así: Acuso la sentencia del Tribunal por la aplicación indebida por la vía indirecta a la apreciación equivocada de las pruebas al predicar los art. 177 y 189 del C.P.C., ART. 1757 del C.C., y en relación con los artículos 2 y, 3 del Decreto 2127 de 1945, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, art. 1 del Decreto 797 de 1949, modificado por el art. 52 del Decreto 2127 de 1945 y el Art. 53 Constitución Política.

Para el no reconocimiento del pago de las acreencias laborales señalas (sic) en el petitum de la demanda. En primer lugar, de los ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS Y TRASCENDENTES en que incurrió el ad quem en la equivocación en la apreciación de las pruebas que lo llevaron a no tener por demostrado, estándolo, la continuidad de la existencia de una exclusiva relación de trabajo.

Conforme a las reglas que rigen la casación laboral, cuando un cargo está fundado en errores de hecho los cuales se precisan y se controvierte la sentencia de segundo grado, a una conclusión diferente respecto de los hechos discutidos tenemos: 1. Error de hecho por parcial de la prestación de servicios, que fue mencionado por el ad quem, que considera que en verdad la demandante prestó sus servicios y subordinada respecto a la demandada ESE, sin embargo por aquello del cargo de empleada pública (relación legal y reglamentaria) no permite una relación laboral, toda vez que la demandante no realizó actividades de mantenimiento en planta física o servicios generales. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante laboró con la relación legal y reglamentaria (empleada pública). 3. No dar por demostrado, estándolo, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. 4. Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, que existió un contrato de trabajo entre las partes.

Los yerros fácticos que incurrió el H. Tribunal fueron como consecuencia de la falta de valoración y errónea apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS NO APRECIADAS 1. Contratos de prestación de servicios junto con el pago de las pólizas que constituyeron una relación laboral, (folios 349 al 527). 2. Declaración de los testigos prueba surtida el 12 de septiembre de 2011 con copia de auto (fl. 534 y un CD). 3.

Copia Convención colectiva de trabajo (folios 190 a 271). 4. Pago de aportes a pensión (folio 50) 5. La terminación unilateral de la relación por parte de la demandada ESE (fl. 531) 6. Copia de Hoja de vida que obra en el plenario. En la demostración del cargo, la censura afirma que en los hechos de la demanda se demostró la relación laboral entre las partes, al estar probados los elementos esenciales de la misma, a través de las declaraciones de los testigos, al punto que dicha situación no fue objeto de debate del Tribunal, quien solo se limitó a verificar los factores orgánico y funcional del ente demandado.

Agrega que es un error de hecho pasar por alto que la demandante tenía una vinculación en la modalidad de contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, relación de carácter contractual estatal, y no una relación legal y reglamentaria de acuerdo a sus funciones. Finalmente manifiesta que: Así mismo, en los hechos de la demanda las instancias declararon probada la excepción de prescripción en separar las dos relaciones, pues su vínculo inicial como extremo inicial es el 01 de diciembre de 1985 hasta el 30 de septiembre de 2007, sin embargo al separar las dos relaciones la primera con el ISS, y se continua con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde 01 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, vinculación que fue por contrato de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, siendo el Instituto de Seguros Sociales el primer empleador, aplicando el principio de primacía; en realidad la demandante continúa prestando sus servicios con un nuevo empleador mediante contrato de prestación de servicios regidos Ley 80 de 1993, vinculación como (sic) extremo final es el 30 de septiembre de 2007.

Lo que resulta equivocada interpretación del Tribunal de no dar alcance o entendimiento al Decreto 1750 de 2003, pues el citado Decreto con la escisión del ISS y al continuar con la ESE se evidencia que en realidad no existió solución de continuidad. En consecuencia, la SUSTITUCIÓN PATRONAL Y PAGO SOLIDARIO DE CONDENAS EFECUTADOS POR LA JURISDICCIÓN LABORAL, para el caso en que mediante maniobras de Empresas Sociales del Estado vulneró el principio del artículo 53 de la Constitución PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Vulneración en caso en que realmente sí hubo sustitución patronal.

CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes desatinos técnicos que pueden aflorar son superables por la Corte, por razón de que es dable entender lo que se pretende con la demanda de casación. El Tribunal fundamentó su decisión en que estaba probado que la demandante prestó sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, por lo tanto, en principio, debía entenderse, que conforme a la regla general establecida en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 26 de la Ley 10 de 1990, en armonía con lo establecido por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1750 de 2003, de haberse acreditado la prestación personal y subordinada del servicio, la actora hubiera tenido el carácter de empleada pública, vinculada a través de una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza jurídica de la entidad enjuiciada, por lo que la pretensión de que se declarara su condición de trabajadora oficial había quedado necesariamente sujeta a la demostración efectiva de labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obras, para que de esa forma hubiera quedado comprendida dentro de la excepción establecida en la norma; situación sobre la cual no encontró prueba alguna.

La censura radica su inconformidad en que es equivocado el alcance normativo llevado a cabo por el Tribunal, toda vez que si bien es cierto se discute la naturaleza jurídica de la entidad, también lo es que se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios de forma personal y subordinada a favor de la demandada, con ocasión a una contratación administrativa regida por la Ley 80 de 1993, por lo que, según su sentir, se debe aplicar la primacía de la realidad y no determinar que su vinculación es legal y reglamentaria.

Puestas así las cosas, al respecto esta Sala ha puntualizado que, si bien es cierto que la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo le permite a la jurisdicción ordinaria abordar el conocimiento de un asunto, ello no excluye, en manera alguna, que se deba determinar si existió o no dicha modalidad de vinculación en la realidad, de acuerdo con las pruebas del proceso y con las directrices legales trazadas sobre la materia, En este tema, la Corte en sentencia SL4234-2014, estableció: Al margen de la decisión, y en procura de su función unificadora de la jurisprudencia, considera la Sala oportuno reiterar que la jurisdicción laboral está instituida para conocer de los conflictos jurídicos emanados directamente del contrato de trabajo, sean de carácter particular o de carácter oficial.

En este último ámbito, no toda relación de dependencia y subordinación puede asimilarse a un contrato de trabajo, pues existen otras modalidades de vinculación, que si bien comparten algunos rasgos comunes con la estrictamente laboral, se rigen por otras pautas, como por ejemplo las relaciones legales y reglamentarias, cuyos conflictos, incluso los derivados del principio de primacía de la realidad, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa.

En ese mismo orden de ideas, no todo conflicto de reclamación de salarios o de prestaciones sociales por una relación entre el servidor oficial, real o ficto, y un ente oficial corresponde dilucidarlo a los jueces laborales, pues solamente les está dado conocer de aquellos en que subyace un contrato de trabajo, ya que los restantes son del resorte de los jueces administrativos.

Determinar si en un caso concreto hay o no contrato de trabajo en una relación con una entidad oficial es asunto que se resuelve en atención a las directrices legales que se han trazado sobre la materia. En ese orden de ideas, se conoce que hay siempre contrato de trabajo cuando el trabajador presta sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, con las excepciones establecidas en la ley, o en entidades equiparables a ésta; también cuando la persona labora en una entidad pública en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas; o cuando el legislador así lo ordena, por ejemplo en la Ley 10 de 1990, frente al personal de servicios generales.

De acuerdo a lo anterior, no toda relación de dependencia y subordinación puede asimilarse a un contrato de trabajo, pues existen otras modalidades de vinculación, que si bien comparten algunos rasgos comunes con la estrictamente laboral, se rigen por otras pautas, como por ejemplo las relaciones legales y reglamentarias, cuyos conflictos, incluso los derivados del principio de primacía de la realidad, deben ser resueltos por la jurisdicción de la contencioso administrativo, de ahí que, si la accionante alega la existencia de un contrato de trabajo, debe necesariamente ostentar la calidad de trabajadora oficial.

Al respecto el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece: Parágrafo.-  Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. A su vez, el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado, entre la cuales está la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, dice: CARÁCTER DE LOS SERVIDORES.

Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Surge de ambos textos legales que, por regla general, las personas que laboran al servicio de las empresas sociales del estado son empleados públicos, atados por una relación legal y reglamentaria y, por vía de excepción, son trabajadores oficiales, unidos por contrato de trabajo, aquellos servidores públicos que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

Ahora bien, los postulados inherentes a la distribución de la carga de la prueba enseñan que sólo es posible catalogar a un servidor público de una empresa social del Estado como trabajador oficial, en la medida de la demostración, en un proceso judicial, de que su labor está relacionada con tales actividades –mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales-, siempre que no hagan parte de los cuadros directivos.

(CSJ SL 36668 jun. 29 de 2011) La ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor público sea catalogado como empleado público, por lo que el Tribunal tuvo razón al considerar, una vez analizado el acervo probatorio, que las funciones como auxiliar asistencial no se ajustaban a las de una trabajadora oficial de una empresa social del Estado, y que no existía prueba alguna que permitiera inferir lo contrario, ya que de los contratos de prestación de servicios, de la convención colectiva de trabajo visible de folios 190 a 271, del pago de aportes a la seguridad social, de la carta de terminación del contrato y de la hoja de vida de la demandante nada se deduce respecto de si sus funciones eran aquellas correspondientes al mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales.

De acuerdo a lo anterior, estima la Sala que las reflexiones del ad quem no envuelven alguna equivocación hermenéutica ni fáctica que le puedan otorgar prosperidad a los cargos, ya que acertadamente consideró que resultaba necesario examinar la naturaleza del vínculo jurídico discutido, de acuerdo con las pautas y criterios legales de clasificación de los servidores oficiales.

Tampoco tergiversó el texto del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, pues respetó las reglas de clasificación de los servidores oficiales de las empresas sociales del Estado allí creadas y, en concreto, la premisa en virtud de la cual, por regla general, son empleados públicos, salvo que desempeñen labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, situación esta última que no encuentra sustento fáctico dentro del proceso.

Finalmente es importante recordar que tal y como se dijo en sentencia CSJ SL 28490 del 8 de noviembre de 2006, reiterada en CSJ SL10610-2014 y CSJ SL 47695 del 13 de abril de 2016, «la ubicación del servidor público como trabajador oficial ora como empleado público, no se define por acuerdos voluntarios, por normas convencionales, por resoluciones o decretos administrativos sino exclusivamente por la Ley», por lo que la no presencia de situaciones relativas al empleo público, como lo son el acto administrativo de nombramiento y la posesión, no afectan la negativa sobre la existencia del contrato de trabajo, dado que la ley es la encargada de definir los criterios generales y especiales de clasificación y categorización de los servidores del Estado.

Es decir, la presencia de actos externos de las partes y consecuenciales al hecho legal de ser empleado público o trabajador oficial, como lo son el nombramiento, la posesión, la suscripción de un contrato de trabajo o la percepción de beneficios convencionales, no constituyen parámetros válidos o relevantes a la hora de establecer la naturaleza del vínculo de los servidores de la administración pública.

Por lo dicho los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA PATRICIA MORANTES LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PAR ESE LUIS CARLOS GALÁN. Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00