PAGE Rad.53880 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL937-2018 Radicación 53880 Acta 09 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de julio de 2011, en el proceso ordinario que le promovió LUZ DARY PIEDRAHITA MIRANDA en nombre propio y en representación de sus hijos menores A.F.C.P., A.J.C.P., y L.T.C.P. I.

ANTECEDENTES: Luz Dary Piedrahita Miranda, actuando en su nombre y en representación de sus menores hijos A.F.C.P., A.J.C.P., y L.T.C.P., llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de agosto de 2008, junto con el retroactivo pensional e intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/93.

En subsidio pidió la indexación. (f.º 3 a 4 del cuaderno principal) Para dar soporte a sus peticiones, expusieron los siguientes hechos: que el 10 de agosto de 2008 falleció su cónyuge y padre; que aquel estuvo afiliado al ISS, al cual cotizó durante toda su vida laboral 358 semanas de las cuales 108 fueron en los últimos tres años previos a su deceso; que contrajo matrimonio con el causante el 20 de abril de 1996; que como esposa del señor Milagros de Jesús Casas Jaramillo, el 28 de agosto de 2008, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, no obtuvo respuesta alguna, y que con tal actuación se agotó la vía administrativa.

(f.º 4 a 10 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos señaló no constarle ninguno, y como medios exceptivos propuso los de falta de causa para demandar, buena fe, improcedencia de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción, e indebida fundamentación jurídica.

(f.º 34 a 36 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 26 de octubre de 2010, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Luz Dary Piedrahita Miranda en un 50% y de sus hijos A.F.C.P., A.J.C.P., y L.T.C.P., en un 12.5% para cada uno, a partir del 1.º de noviembre de 2010, en cuantía no inferior al salario mínimo mensual, junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales, al retroactivo pensional e intereses moratorios.

Asi mismo, dispuso que la mesada pensional de la señora Piedrahita Miranda se acrecentaría en el momento en que cada uno de los hijos beneficiarios dejen de percibir el porcentaje del 12.5%. (f.º 52 a 58 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en fallo del 7 de julio de 2011, modificó la condena por intereses moratorios y dispuso su « reconocimiento y pago a partir del 21 de agosto de 2009 y hasta el 30 de junio de 2011, el cual asciende a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($2.915.313.10), suma que deberá ser calculada nuevamente al momento del pago efectivo de los mismos ».

Confirmó en todo lo demás. (f.º 72 a 77 del cuaderno principal). El Tribunal consideró atendiendo las inconformidades del ISS, que el problema jurídico se circunscribía a tres aspectos: (i) la exigencia del cumplimiento del requisito de fidelidad como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; (ii) la procedencia de los intereses moratorios, y (iii) la condena en costas.

Empezó por advertir que no fue tema de discordia, que el señor Milagros de Jesús Casas Jaramillo falleció el 10 de agosto de 2008; que el 20 de abril de 2008 la demandante contrajo matrimonio con el causante, y que de dicha unión se procrearon los menores A.F.C.P., A.J.C.P., y L.T.C.P. Seguidamente, asentó que la norma aplicable al presente caso, era la L. 797/03, por ser la vigente para la fecha del deceso del óbito.

En punto al tema de la fidelidad al sistema consagrado como requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes, se apoyó en la sentencia C – 556 de 2009 de la que transcribió algunos apartes, destacó la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad entre la fecha de cumplimiento de los 20 años de edad y la de la muerte, por ser aquella una exigencia regresiva, que disminuye la protección de derechos sociales.

En tales contextos, halló acertada la decisión del a quo en cuanto inaplicó la exigencia de fidelidad traída por el art. 12 de la Ley 797/03, por considerar que todas las reformas del tránsito legislativo deben consultar parámetros de justicia y equidad, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Frente a los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93, asentó que si bien el ISS actuó en legalidad en negar la prestación reclamada, también lo es que su reconocimiento se hace conforme a la inexequibilidad de la fidelidad establecida en el art. 12 de la 797/03, por tanto, estimó que aquellos procedían empero a partir del día siguiente de la publicación de la SC-556/09 y modificó la condena en este aspecto.

Finalmente, en lo que hace a las costas procesales, refirió que aquellas eran procedentes conforme a lo establecido en el art. 392 del CPC, las que a su vez debe imponerse en armonía con el CPTSS, en tanto que la parte actora tuvo que recurrir a la jurisdicción ordinaria para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y costear la diligencias procesales de su patrimonio, debido a la negligencia de la parte demandada.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se nieguen las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, acusan la sentencia de ser violatoria de un igual elenco normativo, aunque en modalidad diferente, tienen similar argumentación y persiguen un idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa del « artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 230, 29 y 4º de la Carta Política, lo que condujo a la aplicación indebida del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con (sic) artículo 47 de la misma ley ».

En la demostración del cargo, arguye que el tribunal confirmó la decisión del a quo, no porque haya concluido que estaba demostrado el requisito de fidelidad establecido en el art. 12 de la L. 797/03, que reformó el art. 46 de la Ley 100/93, sino como consecuencia de darle efectos retroactivos a la sentencia de la Corte Constitucional C-556/09, que declaró inexequible esa parte de la norma legal.

Manifiesta que con tal posición y conclusión el A quem se rebela contra el art. 45 de la Ley 270/96, ya que la referida sentencia no dispuso, que ese pronunciamiento tuviera efectos retroactivos, pues son hacia futuro, y por darle el juzgador tal connotación, incurrió en la infracción de ese artículo, al igual que del 230 de la Constitución Política, que establece que los jueces en sus decisiones solamente están sometidos al imperio de la ley.

Agrega que si el fallo de constitucionalidad se produjo en agosto de 2009, y lo pretendido por la parte actora, era y es con relación a una pensión de sobrevivientes que se causó por el deceso del afiliado, lo que ocurrió el 8 de agosto de 2008, al tenor del art. 29 CP, se tenía que dilucidar a la luz de la norma legal vigente para esa data, sin embargo, el tribunal no procedió así, sino que le otorgó efectos retroactivos a la referida sentencia SC-556/09, lo que condujo a la vulneración del art. 12 de la L.797/03, ya que sin que se cumpliera con el requisito de fidelidad al sistema, le concedió a los demandantes una pensión a la que no tenían derecho.

Arguye que proferida por la Corte Constitucional una sentencia de exequibilidad o inexequibilidad de una norma legal, los jueces so pretexto de aplicar el art. 4º de la Carta Política, como aquí ocurrió, no pueden obviar y por ende, infringir el mandato del art. 45 de la Ley 270/96. VII. SEGUNDO CARGO Le atribuye al fallo acusado de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 230, 29 y 4º de la Carta Política, lo que condujo a la vulneración del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con (sic) artículo 47 de la misma ley ».

En lo sustancial, la acusación coincide con la anterior, con la sola diferencia del concepto de vulneración invocado en este ataque. VIII. TERCER CARGO Le enrostra a la providencia atacada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 230, 29 y 4º de la Carta Política, lo que condujo a la infracción del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con (sic) artículo 47 de la misma ley ».

Igualmente, la acusación en lo sustancial concuerda con los anteriores, con la única diferencia del concepto de vulneración. IX. RÉPLICA CONJUNTA DE LOS CARGOS Expone que en la decisión censurada no se desconoció que para la fecha en que se produjo el deceso del afiliado aún no se había emitido la sentencia de inexequibilidad C-556/09, por el contrario tuvo de presente tal aspecto, pues el tema de la fidelidad, fue un punto de inconformidad en la apelación por el demandado.

Advierte que el juez de segunda instancia en modo alguno dio efectos retroactivos al fallo de inexequibilidad, sino que dio aplicación a otro mecanismo de control de constitucionalidad establecido en el art. 4º de la CP, que fue el que operó en el presente caso, pues tuvo en claro que para el momento del deceso del afiliado, la normativa vigente exigía el requisito de fidelidad, pero estimó que el mismo no se compadecía con los principios y fundamentos de la Constitución Política de 1991, y por tanto, prohijó la decisión de primera instancia en cuanto inaplicó tal exigencia. Por lo anterior, afirma que los cargos no tienen vocación de prosperidad.

X. CONSIDERACIONES Según los términos en los cuales se exhiben los cargos, corresponde a la Sala determinar si el juez de apelaciones erró al avalar la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema consagrado en el art. 12 de la Ley 797/03, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, sustentado en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009.

Al respecto se tiene que el Ad quem señaló que la norma vigente para la fecha del deceso del señor Casas Jaramillo es el art. 12 de la Ley 797/03, disposición que, con acierto, era la llamada a resolver el conflicto; así mismo, advirtió que la Corte Constitucional en la sentencia C-556/09 declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, respecto de la cual transcribió varios de sus apartes, y con fundamento en lo anterior, respaldó la inaplicación de dicho requisito por parte del a quo, exigida por el precitado art. 12 de la norma en mención. No se desconoce que las sentencias de control de legalidad que profiere el máximo órgano constitucional tienen efecto a futuro, empero ello no obsta para que los servidores judiciales en un caso específico inaplique una norma manifiestamente contraria a la Carta Política.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en la infracción de la ley que le enrostra la censura, pues en el marco de lo dispuesto en el art. 4º de la Constitución Política, es válido inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de fidelidad al sistema al que alude el literal b) del art. 12 de la Ley 797/03. En casos análogos como el que aquí se estudia, la Sala ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Por lo visto, los cargos no prosperan, pues la decisión del tribunal estuvo acorde con el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido, sin que se evidencien razones suficientes para cambiarlo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se señala la suma de $7.500.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ DARY PIEDRAHITA MIRANDA en nombre propio y en representación de sus hijos menores A.F.C.P., A.J.C.P., y L.T.C.P., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN l PAGE 2