Radicación n.° 61702 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL936-2019 Radicación n.° 61702 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME HUMBERTO GUERRERO CLAVIJO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Jaime Humberto Guerrero Clavijo demandó al Banco Popular S.A., para que se le condenara a reintegrarlo al cargo de cajero auxiliar y al pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro y los aportes a la seguridad social causados a partir del despido.

Subsidiariamente, pidió la reliquidación de cesantías, para incluir la prima de vacaciones, la convencional de junio y diciembre, los intereses a las cesantías, la indemnización convencional por despido injustificado y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Soportó sus pretensiones en que laboró para la demandada como Cajero Auxiliar, desde el 3 de abril de 1978 hasta el 28 de marzo de 2010, con un salario promedio mensual final de $2.332.301; que el 4 de marzo de 2010, el Banco Popular S.A. dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa a partir del día 29 siguiente.

Aseveró que como no solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, pues aspiraba a mejorar el ingreso base de liquidación, la demandada hizo la petición y le fue reconocida por Resolución 034201 de 27 de julio de 2007. Que formuló los recursos de reposición y apelación, no resueltos al momento del despido, ni había sido incluido en nómina.

Afirmó que en la convención colectiva de trabajo de 1992, de la cual adujo ser beneficiario, se pactó el reintegro o la indemnización en caso de despido injustificado; igualmente, en la suscrita el 6 de marzo de 1990, se dispuso el pago de prima de vacaciones o compensación de las mismas, prestación que era sufragada cada vez que hacía uso de vacaciones y agregó que la misma constituía salario para todos los efectos y que la demandada no la había incluido al liquidar las primas de servicio y el auxilio de cesantías.

Argumentó que la demandada no podía dar por terminado el contrato de trabajo hasta tanto no hubiera sido incluido en nómina, en los términos de la sentencia CC C-1037 del 5 de noviembre de 2003; además que el Banco no había dado cumplimiento al artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en el sentido de informarle sobre el estado de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales, remitiendo copia de los recibos de pago (fls. 57 a 65).

El demandado se opuso al éxito de las pretensiones e invocó como excepción previa prescripción, y de fondo, falta de causa, pago, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. Aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo, haber solicitado la pensión de vejez a favor del actor, y la convención colecta de trabajo.

En su defensa, adujo que si bien el salario promedio mensual devengado por el demandante era de $2.332.301, su último básico mensual fue de $1.475.102; que en reiterados pronunciamientos ha señalado que la prima de vacaciones no es factor salarial, por tratarse de un derecho accesorio al descanso, además que tampoco lo establece así la convención colectiva de trabajo; que el actor si presentó solicitud de reintegro, pero la misma la hizo después de 3 meses de la terminación del contrato de trabajo y que se le resolvió negativamente (fls. 78 a 89).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 30 de septiembre de 2011, absolvió de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante (fls. 348 a 355). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, el juzgador de alzada, en la sentencia gravada, confirmó la de primer grado.

No impuso costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se ha mantenido una posición pacifica en torno a la terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de jubilación, en el sentido de que no basta con tener por demostrado el reconocimiento de la prestación social, sino que se debe acreditar que el trabajador estaba incluido en nómina, al momento del despido.

Advirtió que mediante Resolución 034201 del 27 de julio de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de agosto y, según certificación expedida por esta entidad, fue incluido en nómina el 7 del mismo mes y año, razón por la cual el despido del trabajador contó con justa causa, de suerte que no procede el reintegro.

En relación con la pretensión de la reliquidación de las prestaciones sociales, por la no inclusión de factores salariales, consideró, que a la terminación del contrato de trabajo se incluyeron como factores salariales la prima de servicios de diciembre y junio, prima extra anual, prima extra de diciembre semestral, prima extra junio semestral y prima de vacaciones, por lo cual procede la absolución. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la del juzgado, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene por las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 7, literal a), numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 33 de la Ley 100 de 1993 y posteriormente por el parágrafo 3 del numeral 9 de la Ley 797 de 2003 y 467, 468, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, « artículos 50 al 55 del artículo 1º del Decreto 01 de 1984, CCA; 76 al 82 de la ley 1437 de 2011 nuevo Código Administrativo y Contencioso Administrativo; artículo 330 del CPC.» Enlista como pruebas erróneamente apreciadas la demanda (fls. 57 al 65), la liquidación definitiva (fls. 98 y 99), la carta de despido (fl. 11), la solicitud de pensión de vejez al ISS por parte de la demandada (fl. 111), la Resolución 031655 de 6 de septiembre de 2011 mediante la cual le reconocieron la prestación reclamada y se incluyó en nómina (fls. 337 al 340).

Como dejadas de apreciar, denuncia la convención colectiva de trabajo (fls. 28 a 50) y el acto administrativo en mención (fls. 337 al 340). Denuncia como errores de hecho: 1º No dio por demostrado estándolo, que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo del actor sin que hubiera sido notificado y sin haber quedado en firme la Resolución que le otorgaba su pensión de vejez, y sin que el hubiera sido incluido en nómina. 2º No dar por demostrado estándolo que el demandante había interpuesto los recurso [s] legales contra la Resolución proferida por el ISS que le otorgaba la pensión de vejez. 3º Dar por demostrado sin estarlo que el demandante había sido notificado de la Resolución 034201 del 27 de julio de 2007. 4º No dar por demostrado estándolo que el despido de que fue objeto el señor JAIME HUMBERTO GUERRERO CLAVIJO fue injusto, toda vez que no se probó que el demandante hubiera estado incluido en nómina de pensionados del ISS. 5º Haber tenido por cierto, sin serlo lo certificado por el ISS en comunicación del 7 de abril del año 2011 (fl. 318 C-1).

Argumenta que conforme al parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, era justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, disposición que fue declarada exequible por sentencia CC C-1037-2003, siempre que se le notifique al beneficiario la inclusión en nómina de pensionados.

Asevera que la Resolución 034201 del 27 de julio de 2007, por medio de la cual le reconocieron la pensión de vejez, fue notificada por conducta concluyente y que interpuso los recursos de reposición y apelación por lo cual no adquirió firmeza dicha Resolución y sin que se resolvieran los mismos, el demandado dio por terminado el contrato de trabajo y que lo fundamental es establecer si para este momento el acto administrativo no se hallaba en firme y, que independientemente de que «el afectado con la resolución sea incluido en nómina e, incluso, se le empiecen a consignar las mesadas, el Banco debió esperar que los recursos fueran desatados para proceder al despido, no antes».

Arguye que cuando el ISS expidió la resolución por la cual reconoció la pensión de vejez, intentó retirar las mesadas y además de no encontrarlas, le informaron que ni siquiera aparecía como afiliado; agregó que a la presentación de la demanda, aun no le habían sufragado mesada alguna. Concluyó diciendo que el ad quem no advirtió que la resolución mediante la cual se había reconocido la pensión de vejez había sido recurrida y por lo mismo no estaba ejecutoriada, ni incluido en nómina, por lo cual resultaba procedente declarar que el despido era ilegal e injusto y, en consecuencia, conforme a la convención colectiva de trabajo era viable el pago de la indemnización convencional.

RÈPLICA Argumenta que a pesar de que la censura solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, confuta solo el tema de la indemnización por despido injustificado, por lo cual el ataque corresponde a esta pretensión. Arguye que la acusación pretende desconocer el documento de folio 96, el cual acredita que el contrato de trabajo terminó por renuncia presentada por Jaime Humberto Guerrero, la cual fue aceptada, como lo demuestra el folio 97.

Igualmente, las consideraciones del Tribunal también resultan acertadas, porque le fue reconocida la pensión de vejez e incluido en nómina de pensionados, como consta en la Resolución 34201 de 2007 y en la certificación (fl. 319) y en la documental de folios 96 y 97. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que, por tratarse de la terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de vejez a que hace referencia el literal a), numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, se requería el reconocimiento de la prestación y que el trabajador hubiera sido incluido en nómina de pensionados; advirtió que el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 034201 de 2007, por la cual le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2007 y que, conforme a la certificación expedida por esa entidad, fue incluido en nómina el 7 de agosto del mismo año; que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo por justa causa a partir del 29 de marzo del 2010, por lo cual concluyó que había existido justa causa para el despido, razón por la que no procedía el reintegro.

En relación con la reliquidación de prestaciones sociales dijo que no se accedía, en razón a que en la liquidación final de prestaciones sociales, se incluyó como factores salariales la prima de servicios de diciembre y junio, prima extra anual, prima extra de diciembre semestral, prima extra junio semestral y la reclamada prima de vacaciones.

La censura argumenta que el ad quem no tuvo en cuenta que la Resolución 034201 del 27 de julio de 2007, mediante la cual se concedió la pensión de vejez había sido recurrida, de suerte que no se hallaba ejecutoriada, no se le había incluido en nómina, por lo que no existió justa causa para el despido y en consecuencia debió imponer la condena al pago de la indemnización convencional.

El problema a resolver consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó ostensiblemente al colegir que existió justa causa para el despido del actor, en tanto se le había reconocido la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales e incluido en nómina antes de la comunicación de la terminación del contrato de trabajo. La Sala observa que si bien en el alcance de la impugnación, la censura pretende que en sede de instancia, una vez se revoque la sentencia de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda, en lo restante del cargo, abandona esa aspiración y limita su anhelo a la indemnización convencional, con fundamento en la inexistencia de justa causa para el despido, razón por la cual el estudio se limitará a dicha materia.

Según el hecho 10 de la demanda, y la Resolución 31655 del 06 de septiembre de 2011 (fl. 337), el accionante no se notificó personalmente de la Resolución 034201 del 27 de julio de 2007 del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez, la notificación se produjo por conducta concluyente, al interponer los recursos de reposición y apelación contra la misma el 23 de noviembre de 2007.

La comunicación entregada al actor el 4 de marzo de 2010, señaló como fecha de terminación del contrato de trabajo por justa causa el 29 del mismo mes y año (fl.6) y, en la certificación suscrita por Luz Marina Bolaños, Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nomina de Pensionados, Seccional Cundinamarca, del Instituto de Seguros Sociales.

(fl. 318), consta: Que el I.S.S. mediante resolución 34201 de 2007 reconoció pensión de vejez a el (a) señor (a) JAIME HUMBERTO GUERRERO CLAVIJO identificado con C.C. 17.199.381 y afiliación 917199381-100 Ingreso a la Nómina 01/08/2007 El valor mensual de la pensión es de $1.695.619.00 más incrementos de $.0 y dos primas anuales equivalentes cada una al valor mensual de la pensión. El (La) pensionado (a) aporta por salud a la NUEVA EPS la suma de $203.500.00 con fecha de vinculación 01/08/2007 Se afirma en la Resolución 031655 del 6 de septiembre de 2011, que la 034201 del 27 de julio de 2007 fue suspendida de nómina de pensionados por no cobro de las mesadas causadas a partir de agosto de 2007, también señala «Que obra certificado de reintegros en el que se establece que existen reintegros por valor de $10.229.486.oo, correspondientes a los meses de Agosto de 2007 a Febrero de 2008».

A pesar de que afirma en el cargo que no es cierto el contenido de la certificación expedida por el ISS (fl. 318), no se halla tacha alguna en relación con la misma en la audiencia en que se decretaron las pruebas, ni dentro del término señalado por el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el 29 de marzo de 2010, cuando se produjo la terminación del contrato de trabajo a Jaime Humberto Guerrero Clavijo, había accedido a la pensión de vejez por medio de la Resolución 034201 de 27 de julio de 2007, de la misma se había notificado por conducta concluyente el 23 de noviembre de 2007, en razón a que interpuso los recursos ordinarios contra el acto administrativo; conforme a la certificación del Instituto de Seguros Sociales (fl. 318) se le incluyó en nómina desde el 1 de agosto de 2007, lo que aparece ratificado en la Resolución 31655 del 06 de septiembre de 2011, en la cual también consta que se había suspendido al trabajador de la nómina de pensionados, como consecuencia del no cobro de las mesadas pensionales, y que se hallaba certificado de reintegros por mesadas desde agosto de 2007 hasta febrero de 2008.

De lo dicho se desprende, que el Instituto de Seguros Sociales por Resolución 34201 del 27 de julio de 2007 reconoció al actor la pensión de vejez, lo incluyó en nómina desde agosto de 2007 y le suspendió el pago por el no cobro de las mesadas; que para el 23 de noviembre de 2007, cuando interpuso los recursos contra dicha resolución, ya estaba enterado de la inclusión en nómina y podía cobrar las mesadas causadas, dado que los reintegros a que hace referencia la Resolución 31655 corresponden a los meses de agosto de 2007 a febrero de 2008.

Adicionalmente, el actor presentó renuncia (fl. 96) a partir del 29 de marzo de 2010, e invocó «reclamar la pensión de vejez del ISS», la cual le fue aceptada por la accionada. De otra parte, se debe precisar que el literal a), numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, para efectos de dar por terminado el contrato de trabajo por dicha causal, exige el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez y que al trabajador se le incluya en nómina, en manera alguna, que el acto administrativo se encuentre en firme al momento del despido.

De lo que viene de decirse no se demostraron los errores atribuidos a la sentencia y en consecuencia el cargo no prospera y como se formuló oposición, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME HUMBERTO GUERRERO CLAVIJO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00