CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9351-2016 Radicación n.° 44975 Acta n.° 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EVELIO DE JESÚS HENAO CARVAJAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales en liquidación, obrante a folios 47- 48 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del ISS a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del CPT y SS.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 1º de enero de 2007, fecha en que operó su retiro del sistema; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios y/o indexación, más las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que el I.S.S. mediante la Resolución No. 018037 del 31 de julio de 2006 y escrito 215810 del 20 de marzo de 2007, le negó la pensión por vejez, «por no reunir según la entidad los requisitos para ello, manifestándole que solo contaba con 1.007 semanas cotizadas en toda la vida laboral» requiriendo 1.075 semanas; que tiene derecho a la pensión reclamada, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición, el número de semanas de cotización exigido en su caso, según los reglamentos del ISS, son 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo, las cuales reúne con suficiencia al contar con 153.71 semanas de aportes a la ESE Hospital Mental de Antioquia, 514 semanas con la empresa EMPAQUES, 13 semanas con el empleador GER ELECTRO LTDA, 336 con PROSPERAR, y como independiente cotizó entre agosto de 2005 y diciembre 31 de 2006, para un total de 1.083 semanas.

La entidad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el ISS le negó la pensión de vejez por no contar el afiliado con el número de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, y de los demás dijo que no eran tales sino apreciaciones o interpretaciones subjetivas de la parte actora.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, inescindibilidad de la norma referente a intereses moratorios, e improcedencia de la indexación de las condenas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de febrero de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer al demandante la pensión de vejez, a pagarle la suma de $13.472.600,oo por concepto de mesadas causadas y liquidadas del 1º de enero de 2007 hasta el mes de febrero de 2009, y a partir del mes de marzo de igual año una mesada en cuantía de $496.900,oo mensuales, suma que deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo legal; junto con los intereses moratorios «en el pago de las mesadas pensionales, sobre el importe de la obligación desde que se hizo exigible, esto es desde enero de 2007 hasta el momento efectivo del pago con la tasa máxima vigente»; declaró no probadas las excepciones, y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 4 de noviembre de 2009, con la cual revocó la proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra, condenó al actor a las costas de primera instancia y se abstuvo imponerlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centra su atención en determinar si el demandante cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 art. 12, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión por vejez implorada. El ad quem, comienza por señalar que eran hechos indiscutidos: (i) que el demandante laboró al servicio del Hospital Mental de Antioquia entre el 3 de enero de 1961 y el 2 de enero de 1964, para un total de tiempo público equivalente 153,71 semanas (fls. 13 a 15), y que realizó cotizaciones al ISS como trabajador dependiente e independiente por un total de 862,42 semanas (fls. 125 a 134), sumatoria que arroja 1.016 semanas;

(ii) que por haber nacido el 8 de julio de 1940, cumplió 60 años de edad el 8 de julio de 2000 (fl. 103); y (iii) que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1.994. Indica, que para obtener la pensión por el régimen de transición, el demandante debía tener acreditadas 500 semanas cotizadas al ISS en un periodo de 20 años, entre el 8 de julio de 1980 y el mismo día y mes del año 2000, o 1.000 semanas en cualquier tiempo, conforme a los reglamentos del ISS; pero que según el material probatorio obrante en el proceso, el actor cotizó al I.S.S únicamente 862,42 semanas, «de las cuales solo fue cotizada una (1) semana en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad» y por ello no reúne las semanas exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sostuvo que el a quo, completó las 1.000 semanas requeridas, sumando indistintamente el tiempo de servicios no cotizado en el sector público (153,71 semanas) y lo cotizado al I.S.S. (862,42 semanas), para un total de 1.016 semanas, lo cual no se ajusta a la normatividad que le permite beneficiarse del régimen de transición, a pesar de cumplir el requisito de la edad, ya que no es procedente esa sumatoria para obtener la pensión de vejez con los reglamentos del ISS y el Decreto 758 de 1990; lo que trae consigo a que al actor se le debe aplicar es « el régimen general de pensiones establecido en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003», que sí permite esa sumatoria de semanas, pero con la densidad allí prevista.

En apoyo de su aserción copió pasajes de la sentencia CSJ SL, 4 de nov. 2004, rad. 26611; y concluyó que al accionante no le asistía el derecho a la pensión de vejez deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la proferida en primer grado, y provea por costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, replicados, que serán estudiados conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, denuncian las mismas normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Controvierte la sentencia del Tribunal de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f) y h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 de la citada Ley 100, modificado por el 9° de la ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, la censura argumenta que «Como se advierte de la lectura de la decisión de segunda instancia, el Tribunal niega la prestación porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición». El recurrente tras copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que esta norma permite sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, tanto al Instituto de Seguros Sociales como a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos; y al ser clara tal disposición «no le es dable al intérprete desconocer su contenido so pretexto de consultar su espíritu» (artículo 27 del Código Civil).

Arguye que cuando el propio parágrafo primero del referido artículo 36, alude a su inciso primero, indudablemente lo hace frente a las pensiones del régimen de transición, de modo que en relación a las mismas está permitido sumar semanas y tiempos de servicios. Dice que en este caso debe aplicarse el mencionado precepto legal y los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, las cuales permiten reconocer la pensión de vejez sumando todos los tiempos, incluyendo los públicos, por lo que deben ser interpretadas de manera sistemática y no aislada.

Además, no puede predicarse que la sumatoria de tiempos desconozca el principio de inescindibilidad, y que ello solo esté permitido en relación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, dado que son las mismas disposiciones las que permiten proteger al contingente de personas pertenecientes al régimen de transición, que brindan la posibilidad de acceder a la pensión de vejez en unas condiciones menos rigurosas, que las de aquellos que no están sumergidos en el tránsito legislativo; y que la intención del legislador es articular los diferentes regímenes, avalando la sumatoria de tiempos y cotizaciones, siempre teniendo en cuenta la finalidad de la transición. Por último, señala que al existir duda sobre la norma aplicable para la sumatoria de semanas, se debe acoger la más favorable al afiliado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del C.S.T. y 53 de la C.N. VII.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, «los artículos 7, 10, 13, literales c), f), h), 33, 36, inciso 2, 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993», y aplicación indebida del «artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003», en armonía con los «Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional ».

El censor reproduce, en esencia, los argumentos esgrimidos en el primer cargo y añade: (i) que la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y tiempos servidos al sector oficial, « … no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño, muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años»;

(ii) y que el juzgador de alzada se rebeló contra los preceptos que regulan el régimen de transición, toda vez que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos de servicios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T- 174 de 2008 de la cual cita pasajes, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de la ley.

VIII. LA RÉPLICA Arguye, en esencia, que el Tribual no se equivocó dado que el actor «no acreditó las semanas mínimas exigidas por la ley 100 de 1993 en su artículo 33 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 ni las dispuestas en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad, por lo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no puede dar reconocimiento y pago a la pensión de vejez solicitada por el actor».

IX. CONSIDERACIONES Toda vez que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal encontró acreditados: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que al momento de elevar la solicitud de la prestación tenía más de 60 años;

(iii) que sumado el tiempo laborado en entidades públicas con el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales, arroja un total de 1.016 semanas; y (iv) que al I.S.S le cotizó un total de 862,42 semanas, «de las cuales solo fue cotizada una (1) semana en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad». El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que es posible acceder a la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el I.S.S. con el tiempo laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto, con lo cual alcanzaría las 1.000 semanas exigidas en el régimen anterior.

Pues bien, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de estudiar y definir el alcance de los preceptos denunciados, frente al tema en comento, como también responder a planteamientos similares a los aquí cuestionados, para lo cual se adoctrinó que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901, en la que se reiteró las decisiones de la CSJ SL, 4 nov. 2004 rad. 23611, 10 mar. 2009 rad. 35792, 17 mayo 2011 rad. 42242, 6 sep. 2012 rad. 42191 y SL4461-2014.

Así mismo, en la sentencia de la CSJ SL, SL9088-2015, 15 de julio 2015, rad. 51822, al respecto se puntualizó: (….) la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido de vieja data que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no contempla dicha sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 referido solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Así las cosas, para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior sea el del Instituto de Seguros Sociales contenido en el citado Acuerdo 049 de 1990, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 art. 7°, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904.

Ahora bien, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad que reclama la censura, para efectos de que se acoja su tesis, en la sentencia de la CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901, se precisó que para estos eventos no era dable predicar la vulneración al principio in dubio pro operario: La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» interpretación a la que alude en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho (art. 53 C.N.), no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.

Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.

Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);

(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.

Como las anteriores directrices encajan perfectamente al presente asunto, en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, se reitera que no es posible la sumatoria de tiempo público no cotizado con las semanas cotizadas al ISS que pretende el recurrente. Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que cotizó un total de 1.016 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de aportes del artículo 7° de la dicha normativa, los cuales equivalen a 1.028,57 semanas.

Puestas así las cosas, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico y los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de noviembre de 2009, en el juicio que le promovió EVELIO DE JESÚS HENAO CARVAJAL al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15