CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44667 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9350-2016 Radicación n.° 44667 Acta n.° 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, en el cual actúa como interviniente ad excludendum ELVIA DEL CARMEN ROJAS GIL.

I.

ANTECEDENTES Luz Amanda Castañeda Rodas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de marzo de 2003; los intereses moratorios consagrados en el artículo «121» (sic) de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Carlos Enrique Ardila Cano, quien falleció el 26 de marzo de 2003, en vida fue casado por los ritos de la unión católica con la señora Elvia del Carmen Rojas Gil; que la cónyuge convivió con el causante por espacio de 16 años, «es decir del año 1966 a 1982, fecha a partir de la cual se retiro (sic) del hogar común para iniciar vida marital de hecho con la señora LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS, mujer con la cual sostenía relaciones amorosas desde el año 1970, y con la que convivió de marea permanente y constante hasta el 26 de marzo de 2003, fecha de su deceso»; que de esa unión de 21 años, procrearon a Gustavo Adolfo, María Alejandra y Carlos Alberto Ardila Castañeda, los cuales a la fecha son mayores de edad; que el causante por petición del «cura párroco de la iglesia que él visitaba y para poder conseguir la salvación de su alma- según lo aconsejado por su confesor- decidió intentar una nueva convivencia en el hogar de su exesposa, situación que solo logró soportar por espacio de dos (2) meses, es decir, hasta el mes de noviembre del año 2002»; y que ambas solicitaron la pensión de sobrevivientes, pero el Instituto demandado les negó la prestación. La señora Elvia del Carmen Rojas Gil, interviniente ad excludendum, se opuso a las pretensiones de la actora y pidió que se le reconozca y pague, debidamente indexada, la pensión de sobrevivientes, «en proporción al tiempo convivido con el señor CARLOS ENRIQUE ARDILA CANO, en su condición de cónyuge supérstite», a partir del 26 de marzo de 2003; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; y las costas procesales.

Adujo que contrajo nupcias por el rito católico con el causante en el año de 1966, que «convivieron compartiendo lecho, techo y mesa hasta el año de 1982; posteriormente en el año 2000, (…) por voluntad propia regresó a su hogar»; que de esa unión nacieron Juan Carlos y María Victoria Ardila Rojas; que la sociedad conyugal «hasta la fecha no se ha sido liquidada»; que las dos reclamantes convivieron por más de 5 años con el causante, por tanto la pensión de sobrevivientes debe ser reconocida en forma proporcional al tiempo de convivencia; y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales sostuvo que «no se opondrá a las (sic) prosperidad de las pretensiones siempre que la demandante acredite ante la autoridad judicial que reúne los requisitos de hecho y de derecho para acceder a este beneficio». Propuso las excepciones de no haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de febrero de 2008 (fls. 113 a 136), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor tanto de la compañera permanente Luz Amanda Castañeda Rodas como de la cónyuge Elvia del Carmen Rojas Gil, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 26 de marzo de 2003, junto con las mesadas de junio y diciembre de cada año, prestación que liquidada hasta el 29 de febrero de 2008, asciende a la suma de $26.711.800,oo, para cada una de las beneficiarias; más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; $6.901.776,07 por indexación a favor únicamente de Rojas Gil, ya que respecto de Castañeda Rodas absolvió de tal súplica; y que las excepciones quedaron implícitamente resueltas con lo decidido e impuso costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que el pensionado fallecido había convivido con ambas reclamantes, esto es la compañera permanente y la esposa cuya sociedad conyugal no estaba disuelta ni liquidada, teniendo derecho éstas a la pensión reclamada «en forma proporcional al tiempo de convivencia», pero no fijó el porcentaje para cada uno de ellas, y ello por el valor de la pensión de vejez que venía disfrutando el causante que correspondía al salario mínimo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el Instituto de Seguros Sociales y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, resolvió: (i) modificar el fallo de primera instancia, «en el sentido de condenar al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, la misma que origina un retroactivo pensional desde el 26 de marzo de 2003 hasta la fecha de proferir la presente providencia de $36.766.166,oo, el mismo que se distribuye en la siguiente forma: A la señora Elvia del Carmen Rojas Gil: $15.441.790 (42%).

A la señora Luz Amanda Castañeda Rodas: $21.324.376 (58%)»; (ii) condenar a reconocer la indexación sobre cada una de las mesadas adeudadas desde marzo de 2003 hasta la fecha del pago; y (iii) confirmar en lo demás la sentencia apelada. No impuso costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente, sostuvo que la disconformidad de la entidad demandada apelante se condensaba en: (i) que el Juez de primer grado asignó una suma igual para cada una de las beneficiarlas de la pensión de sobrevivientes, siendo ello contrario a la ley y por desconocer el principio constitucional del equilibrio financiero; y (ii) que en la sentencia de primer grado, se tuvo en cuenta un retroactivo pensional de $26.711.800,oo a cada una de las beneficiarías, cuando se trata de darle a cada una, cónyuge y compañera permanente en forma proporcional un porcentaje como lo consagra la Ley 797 de 2003 y no concederle un salario mínimo legal mensual y, además, «cometió un error aritmético al sumar las mesadas causadas, ya que no son las cuantificada por la primera instancia, sino que las mismas ascienden a la suma de $20.999.800, suma que deberá ser repartida para las dos en forma proporcional».

Enseguida adujo que no existía discusión alguna en cuanto a que la norma que regula el asunto debatido es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que el pensionado Carlos Enrique Ardila Cano, falleció el 26 de marzo de 2003. Luego de transcribir dicho precepto legal, el Tribunal dijo que en principio «la juez a-quo, dio aplicación a la norma anterior y concedió la pensión tanto a la cónyuge Elvia del Carmen Rojas Gil y a la señora Luz Amanda Castañeda Rodas, pero se le olvidó hacer la proporcionalidad que la misma disposición legal contempla, es decir, distribuir la pensión que venía devengado el pensionado Ardila Cano, que según resolución Nro. 14630 del 1° de septiembre de 2004, ascendía a la suma de $332.000, es decir, a un salario mínimo legal».

Lo precedente, afirmó el juzgador, obedece a que la pensión es una sola y no puede el fallador, «cambiar el sentido de la norma legal con el argumento que las pensiones no pueden ser inferiores al mínimo legal, puesto, que en ningún momento se está violentado dicha disposición, sino por el contrario, esa mesada pensional ajustada a la ley, se debe distribuir en proporción al tiempo convivido con el pensionado fallecido».

Sostuvo que en el caso bajo examen, «no es objeto de discusión y así lo estableció la juez de instancia» que la señora Elvia del Carmen Rojas, convivió con el señor Carlos Enrique Ardila, en calidad de cónyuge, por espacio de 16 años y la señora Luz Amanda Castañeda Rodas convivió con éste los últimos 22 años de su vida, «por lo que, una vez se hace la proporción le corresponde a la señora Rojas Gil un 42% y la señora Castañeda Rodas un 58% del monto de la pensión. Así las cosas, el retroactivo pensional adeudado desde el 26 de marzo de 2003 hasta la fecha de proferir la presente providencia asciende a la suma de $36.766.166.

Los cuales se distribuirán así: Demandante: Luz Amanda Castañeda Rodas y otra La señora Elvira del Carmen Rojas Gil: $15.441.790 (42%) La señora Luz Amanda Castañeda Rodas: $21.324.376 (58%)». Como consecuencia de lo dicho, el Tribunal modificó lo relacionado con la indexación, «ya que la señora Jueza procedió a liquidarla con base en el retroactivo calculado por la misma, por lo que se dispondrá que por parte de la entidad accionada se realicen las operaciones respectivas, así indexará uno a uno de las mesadas pensiónales, desde el causado en el mes de marzo de 2003 hasta la fecha del pago, aplicando la variación que corresponde al IPC certificado por el DANE como indicador económica que goza de notoriedad pública, en relación con la fecha del pago pertinente».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En costas ordenará lo que corresponda en derecho. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales pese a estar orientados por distinta vía de violación, se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común, persiguen el mismo cometido y la solución a impartir es igual para ambos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, por interpretar erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. El recurrente tras copiar apartes de la providencia impugnada, asevera que el juez de alzada incurrió en interpretación errónea de la norma denunciada, «por cuanto, el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante, exigido para la compañera permanente, debe ser de manera continua».

En palabras de la censura, si se analiza el significado natural de la palabra continuo (a), necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la misma «hace referencia a "aquello que no tiene interrupción"; y en el presente caso se observa que tanto la compañera permanente, como la cónyuge supérstite aceptaron que hubo interrupción de la convivencia con el causante como se demostrará más adelante.

En efecto, con el referido requisito de la convivencia continua, lo que quiso el Legislador fue dotar de legitimidad al derecho que le asiste a la persona que asistió al pensionado durante sus últimos años de vida y no a quienes indistintamente convivieron con él durante sus años de vida productiva». Para el recurrente «la Ley en mención exige por lo menos cinco años de convivencia y quien acredite solo 4.99 años no cumple con tal requisito; de igual manera, cuando se interrumpe la convivencia durante un lapso corto de tiempo, tampoco se cumple con lo consagrado en la normatividad que rige el derecho a la sustitución pensional de sobrevivientes».

Al concluir reitera que «al considerar que en caso de muerte del pensionado no se exige la convivencia "CONTINUA" de 5 años con anterioridad a su deceso, el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la ley 797 de 2003; la anterior violación lo condujo a su vez a confirmar la sentencia del a quo en cuanto concedió la pensión solicitada por las dos demandantes».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 letra a) de la Ley 100 de 1993. Sostiene que tal violación de la ley se produjo a causa de haber incurrido el Tribunal en tres errores de hecho, consistentes en dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS convivió de manera «CONTINUA» durante los últimos cinco años con anterioridad al fallecimiento del causante, cuando lo cierto es que tal convivencia se interrumpió en el año 2000, durante un lapso de tiempo de dos meses, y por tanto ella no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

Como pruebas no valoradas relaciona la documental de folio 92, contentiva del interrogatorio de parte absuelto por señora LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS. Advierte el recurrente que la «tesis que se pretende demostrar es que la señora LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS no cumple con el requisito de convivencia continua durante los cinco últimos años anteriores al fallecimiento del causante, por lo cual no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes».

Añade que la norma denunciada exige, que la compañera permanente «hubiera convivido durante cinco años continuos anteriores al deceso del pensionado. El Tribunal fundó su decisión entre otras razones en que "las pruebas del proceso indican que LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS convivió de manera ininterrumpida con el causante». Sostiene que la señora Castañeda Rodas al absolver el interrogatorio de parte precisó que «el causante tuvo la intención de organizar su hogar pero éste a los quince días se devolvió porque la esposa ELVIA ROJAS no lo aceptó, porque allí le pedían más de lo que no podía dar, pues estos no aceptaban el hecho de que este (sic) colaborara económicamente para los hijos que tuvo conmigo», luego es fácil inferir que en realidad la señora Luz Amanda Castañeda Rodas, «no convivió de manera continua con el causante durante los últimos cinco años, ya que así lo corrobora la señora Elvia del Carmen Rojas Gil cuando en el hecho segundo de la intervención ad excludendum (folio 51) del cuaderno principal manifestó: "que convivió con su esposo durante dos períodos de tiempo: desde el año de 1966 hasta el año de 1982 y durante los meses de septiembre a noviembre del año 2002, fecha que concuerda con la época en que manifiesta la señora Castañeda Rodas, que el causante trató de hacer nuevamente vida marital con su señora esposa».

Concluye el recurrente que «si la separación se dio entre los meses de septiembre y noviembre del año 2002 y el causante falleció el 26 de marzo de 2003; la interrupción de la continuidad de la convivencia se dio durante el último año de vida común y por tanto se rompe la regla de continuidad durante los últimos cinco años de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

VI. CONSIDERACIONES Sin mayores disquisiciones debe decirse, que el tema puesto a escrutinio de la Corte por el recurrente en casación, consiste en que la demandante Luz Amanda Castañeda Rodas, no convivió como compañera permanente con el pensionado fallecido Carlos Enrique Ardila Cano, en forma continua durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte, y que por ende, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes implorada, cuya controversia se exhibe extemporánea, habida cuenta de que no fue objeto de descontento por parte del ISS al momento de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo condenatorio de primer grado, lo cual impide su examen por parte de la Corporación, toda vez que gravita alrededor de un puntual aspecto agotado en la primera instancia y, por ello salió del debate.

En efecto, leído con sumo cuidado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el I.S.S. (fls. 138 y 139 del cuaderno del juzgado), queda al descubierto que la impugnación se limitó a dos materias: (i) la inexistencia de la obligación de reconocer a las reclamantes, la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por separado, un salario mínimo legal mensual vigente como mesada pensional al igual que un retroactivo pensional a cada una, sin aplicar la proporción que corresponda de acuerdo al tiempo de convivencia, puesto que se trata de una sola pensión que se debe distribuir entre ellas, lo cual fuera de ser oneroso y contrario a la ley, como al principio constitucional del equilibrio financiero, constituye un detrimento al fondo común que nutre las prestaciones económicas, situación que también genera un error aritmético en el monto de la condena de las mesadas causadas; y (ii) la buena fe del ente llamado a juicio.

Jamás el apelante controvirtió la decisión del juez de primera instancia, en cuanto a que encontró acreditados los requisitos de causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, respecto de la actora Castañeda Rodas, que atañen a la condición de compañera permanente y la convivencia de ésta en los cinco (5) años inmediatamente precedentes al fallecimiento del señor Carlos Enrique Ardila Cano. Es decir, que el convocado a juicio no refutó el derecho a la pensión de sobrevivientes declarado por el a quo a favor de la actora y la interviniente, por haber convivido el causante con ambas, sino que su inconformidad radicó básicamente, en la cuantía de la prestación o monto de la condena, pretendiendo con el recurso de alzada que se ordenara el pago de una sola pensión pero distribuida en forma proporcional entre dichas beneficiarias de acuerdo al tiempo de convivencia, que fue a lo que el Tribunal limitó su estudio.

En ese horizonte, entonces, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984 y 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66A del CPT y SS, quien formule el recurso vertical debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso en razón de la competencia del Superior, en el sentido de que la decisión de la alzada debe estar en consonancia con las materias objeto de apelación, se tiene que al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de conocimiento, fijado por las partes en la impugnación. Advertido como está, que si el agraviado ISS guardó total mutismo al momento de sustentar la apelación en relación con la inconformidad que ahora en casación se plantea, en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como soporte los referidos supuestos fácticos, entre ellos lo concerniente al requisito de la convivencia de las beneficiarias de la pensión con el causante y, por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al ad quem la comisión de unos yerros en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Por consiguiente, al no haber sido materia de apelación, ni de pronunciamiento por parte del Tribunal, lo relativo a la convivencia de la demandante y de la interviniente en este proceso en los términos que lo estableció el Juez de primer grado, y que les da el derecho a éstas al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del pensionado Carlos Enrique Ardila Cano, este puntual aspecto se mantiene incólume.

Lo que significa, que los ataques del demandado ISS en el recurso extraordinario, para tratar de derruir este soporte de la sentencia impugnada, no se abren paso. Por cuanto no hubo réplica, sin costas en el recurso de casación. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauraron LUZ AMANDA CASTAÑEDA RODAS y ELVIA DEL CARMEN ROJAS GIL interviniente ad excludendum, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16