Radicación n.° 59401 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL935-2019 Radicación n.° 59401 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE EVELIO SÁNCHEZ VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le condenara al reajuste de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio o, en caso de ser más favorable, como lo disponen los artículos 36, inciso 3, o 21 de la Ley 100 de 1993, así como a la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 5 de febrero de 2007, en cuantía mensual de $820.352; estima que tiene derecho al reajuste, pues la demandada calculó el IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por tratarse de un servidor público.

Manifestó que si tiene 1040 semanas y un IBL de $2.056.279 «cuantificado tomando en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicios (…)», su primera mesada pensional debió ser $1.542.209 y no $820.353 como la fijó la entidad demandada. Al dar respuesta a la demanda (fls. 213-216), la accionada se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones, inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez al demandante, inexistencia de la obligación por firmeza del acto administrativo, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y «pago de lo no debido ».

Sostuvo que al liquidar la pensión de vejez al asegurado, tuvo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al régimen anterior –Ley 33 de 1985-, solo en lo relativo a la edad, tiempo y monto; que tomó el promedio de lo «cotizado durante el tiempo que le hacía falta» para acceder a la pensión desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; que el IBL fue de $1.046.903 y al aplicarle una tasa de remplazo del 75% se obtuvo la pensión en cuantía de $785.177.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2011 (fls. 259-266), absolvió a la demandada de las pretensiones, declaró probada la excepción inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez e impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal resolvió la apelación formulada por el demandante a través de la sentencia gravada, con la cual confirmó la de primer grado y condenó en costas al actor.

Apuntó que se verificó en el juicio que al demandante se le otorgó pensión de acuerdo al artículo 1 de la Ley 33 del 1985, como beneficiario del régimen de transición, y el IBL se calculó sobre lo cotizado en los últimos 10 años. Advirtió que al ser favorecido con la transición pensional, el actor conservó la edad, el tiempo de servicios y el monto exigidos por la normatividad anterior, pero en lo relativo al IBL, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó la forma de liquidar la pensión de los asegurados que les faltare menos de 10 años para jubilarse, desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y estableció que el IBL debe corresponder al más favorable entre el promedio del tiempo que le faltare o el de toda la vida laboral, y a quienes les faltare más de 10 años para pensionarse, su situación se resolverá a la luz del artículo 21 de la misma disposición; es decir, el IBL se alcanzará con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, siempre que se hubiere aportado más de 1250 semanas y fuera más benéfico al afiliado.

Copió apartes de la sentencia CC T-1225-2008 y con base en ella concluyó, que en el caso bajo examen no es posible liquidar el IBL en la forma solicitada por el actor; esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues: (…) se reitera, con el régimen de transición pensional solo se conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, monto porcentual y la edad previstos en el régimen anterior aplicable a cada caso concreto y en lo demás se tendrá que aplicar la Ley 100 de 1993, siendo por lo tanto obligatorio apelar a ella, para efectos de calcular el IBL, sin que con ese ejercicio se esté vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma, pues de otro modo no estaríamos dando aplicación a los beneficios fruto del régimen de transición, surgidos como consecuencia del tránsito legislativo, sino que estaríamos frente al reconocimiento de la pensión de vejez por derecho propio, tal como si nunca hubiera entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones desnaturalizando por completo la figura jurídica de la transición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda al reajuste de la pensión «como lo ordena la Ley 33 de 1985». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política. La censura reproduce un apartado del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y destaca que la transición respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, de suerte que a los destinatarios de la misma se les debe aplicar el régimen anterior, que para el caso, es el de los servidores públicos, es decir, la Ley 33 de 1985.

Copia los artículos 27 y 31 del Código Civil y expresa que la claridad de una ley impide su interpretación y menos «hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho (…)»; que luce diáfano el desvío interpretativo del ad quem al concluir que a un empleado público se le debe liquidar la mesada con apego al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con los parámetros de la Ley 33 de 1985, pues aquella consagra la sumisión a las condiciones de un régimen previo que es más favorable.

Menciona los múltiples pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre la forma de liquidar el IBL «de los servidores públicos», pero, asegura que la temática requiere un reexamen pues con la posición actual se transgrede el principio de inescindibilidad de que trata el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto se adoptan los requisitos pensionales de leyes distintas; la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 6 de 1945, «y el monto de la Ley 100 de 1993», lo cual resulta inadmisible, pues, además, se violentaría el principio de igualdad, lo que ilustró con un ejemplo.

RÉPLICA Señala que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de la norma denunciada, ya que lo que consagra tal precepto es que el derecho a la pensión pueda definirse con base en la legislación anterior, pero restringirlo, como con acierto lo hizo el colegiado, a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto de prestación, no al IBL, porque con relación a este, la disposición reguló que habrían de aplicarse los lineamientos de la ley general de pensiones.

CONSIDERACIONES A juicio de la censura, el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconoce el verdadero alcance del establecimiento de un régimen de transición, en tanto se aparta de los principios de inescindibilidad de la ley, favorabilidad e igualdad; agrega que el ingreso base de liquidación hace parte del monto, de suerte que los dos conceptos no pueden regularse por leyes diferentes.

El colegiado tuvo por demostrado que al actor se le otorgó pensión de jubilación bajo la égida de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, y el IBL se calculó sobre lo cotizado en los últimos 10 años, acorde con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al rompe se advierte que la decisión colegiada se acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación, mientras que el ingreso base de liquidación, quedó sometido a la nueva ley de seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes.

También tiene definido la Sala de Casación Laboral que la acepción «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, y no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en los cuales se fundamenta la liquidación, por manera que aun cuando el monto y el ingreso base de liquidación están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

En esa misma línea, se ha definido que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare10 o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, lo cual, en modo alguno, vulnera los principios de inescindibilidad de la norma e igualdad, porque se trata de un mandato expreso de la Ley 100 de 1993, de que el cálculo deba hacerse en esa forma.

Sobre la materia, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008 rad. 33343, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL9808-2016, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017 y CSJ SL2010-2018, indicó: […] Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Así las cosas, al haber definido el ad quem que la disposición aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las prescripciones de la Ley 33 de 1985, no incurrió en dislate alguno, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo definió el Tribunal.

Conviene aclarar, que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, situación que no acontece en el caso analizado, pues existe norma especial que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara 10 años o más para consolidar su derecho pensional.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró JORGE EVELIO SÁNCHEZ VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00