SL9349-2016 — Corte Suprema

SL9349-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS - Los incrementos excesivos en el ingreso base de cotización en los últimos años de vida laboral con incidencia en el cálculo del monto pensional, para que sean admisibles, deben ser coherentes con los ingresos reales percibidos por el trabajador, en aras de proteger la estructura y funcionamiento del Sistema General de Pensiones Tesis: «Al margen de lo anterior, cabe agregar, que los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral que el Tribunal citó y reprodujo en algunos de sus apartes, hacen parte de la línea jurisprudencial existente sobre el tema de los incrementos elevados en el ingreso base de cotización para el período a tomar con incidencia en el cálculo del monto pensional, en el sentido de que solo son admisibles cuando guardan coherencia con los ingresos reales o efectivamente percibidos o devengados por el trabajador, esto en aras de proteger la estructura y el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, debiéndose buscar la veracidad de las cotizaciones o aportes, tal como también se ha dejado sentado en varias decisiones, entre otras en las sentencias de la CSJ SL, 8 feb. 2005 rad. 24136, 4 mar. 2008 rad. 32144, 17 oct. 2008 rad. 30582, 20 abr. 2010 rad.32177 y 9 nov. 2011 rad. 40946». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente acceder a la reliquidación del monto pensional por haberse presentado cambios bruscos en los últimos salarios base de cotización los cuales son muy superiores a los que venía declarando como empleado y difieren en gran medida de los IBC de los demás trabajadores de la compañía Tesis: «Desde ya ha de advertirse, que desde el punto de vista meramente fáctico, la Colegiatura no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, como quiera que no distorsionó el contenido de las probanzas que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas en el orden propuesto por el censor, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: 1.- La historia laboral expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a fls. 94 a 96 vto. del cuaderno del Juzgado, da cuenta de las cotizaciones efectuadas por el actor durante su vida laboral como trabajador dependiente, en la que aparece para los años que interesan 1994 a 2004, incrementos en el ingreso base de cotización sobre el supuesto salario allí reportado, en la forma descrita por el Tribunal, esto es, pasando de un IBC de $118.934,oo a $500.000,oo, luego a $700.000,oo, $900.000,oo, $1.500.000,oo, $2.000.000,oo, $2.200.000,oo y finalmente a $2.400.000,oo, que representan porcentajes como los determinados en la sentencia recurrida, esto es, del 420,4%, 40%, 28,572%, 66,67%, 33,333%, 10% y 9,091%, respectivamente. Lo que quiere decir que el Juzgador se ciñó exactamente a lo que muestra la citada documental para concluir que se presentaron variaciones drásticas o cambios bruscos, y por consiguiente su apreciación es razonada. De ahí que, no pueda atribuirse al Tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento. 2.- De la relación de novedades o formularios del sistema de autoliquidación de aportes mensual para pensión y salud visibles a fls. 455 a 462, 498 a 501, 618 a 620, 622 a 625, 627 a 629 y 631 a 636 ibídem, si bien corroboran que se efectuaron aportes para pensión y salud en algunos ciclos con el mismo IBC, lo cierto es que dicha documental no fue mal apreciada, en la medida que la Colegiatura no desconoció su contenido del cual también es dable colegir aumentos del IBC en la cuantía y porcentajes de la manera que lo estableció la decisión censurada. Lo que aconteció fue que el Tribunal partiendo de la correcta apreciación de las mencionadas autoliquidaciones de aportes como de la historia laboral antes analizada, para considerar que esa remuneración incrementada o los IBC del actor fueron exagerados como sospechosos y que sólo buscaba mejorar el monto de la pensión por vejez, estimó en esencia: (I) Que el incremento por el 420,4% hecho al accionante en el año 1995 resulta a todas luces desproporcionado, si se tiene en cuenta que según el certificado de Cámara de Comercio visible a fl. 490 el demandante figura como Gerente de la empresa INMUCOSTA LTDA. desde el año 1991 y socio mayoritario junto con la subgerente Miryan Acosta Arroyo, pero devengando el salario mínimo como da cuenta el contrato de trabajo aportado al trámite pensional, en el que incluso el señor Antonio José Reales Martínez aparecía en el cargo de “ADMINISTRADOR - VENDEDOR y con un salario igual al mínimo (Fol. 497)”; (II) Que en comparación con los demás trabajadores de la citada empresa que tienen como IBC el salario mínimo (fls. 471, 527 y 529), y de la subgerente que tuvo congelado su salario entre los años 1999 a 2003 (fls. 477 a 479, 482, 585,608 y 610), se observa que el actor si tuvo incrementos representativos que no guardan proporción hasta llegar a tener cinco (5) veces el salario de la subgerente que inicialmente ganaba lo mismo (fl. 477); (III) Que el aumento del IBC registrado para el año 2004 no es proporcional al del salario mínimo legal de la época y que lo más sospecho es que en relación con el IBC de la subgerente, ésta para ese año cotizaba sobre 1,25 salarios mínimos (fls. 487 y 526), mientras que el promotor del proceso “que en otro tiempo tuvo el mismo salario de la subgerente, lo hacía sobre 6,7 Salarios mínimos”, desproporción que también se presentó en años anteriores, ya que “para el año 1998, el IBC del actor ($1.500.000) era cinco veces el de la subgerente ($300.000) (Fol.530)”; y (IV) Que el demandante durante los diez (10) años que es el periodo con el cual el ISS tenía la obligación de calcular el valor de la pensión, tuvo un aumento desmesurado en el IBC del 608,066%, y en cambio en ese mismo lapso el incremento del salario mínimo fue del 138,74%,, lo que incide en el monto de la pensión. Dichas inferencias en rigor no fueron debidamente confutadas por la censura, como quiera que el ataque se encaminó fue a demostrar que los IBC del demandante tanto para pensión como para salud, eran los que aparecían en la historia laboral del ISS y que tenían correspondencia con los incrementos efectuados por el empleador al citado trabajador como gerente durante el período cuestionado; cuando en verdad tales aspectos no fueron ignorados por el Tribunal, quien basado en las pruebas reseñadas y en especial en el record de cotizaciones del asegurado, dejó al descubierto una serie de incrementos desmesurados a partir de abril del año 1995, pasando de un salario mínimo de la época ($118.934,oo) hasta llegar en el año 2004 a un ingreso base de cotización de $2.400.000,oo, esto es, equivalente a 6.70 salarios mínimos mensuales si se tiene en cuenta que para esta última anualidad el mínimo era de $358.000,oo, sin que aparezca una explicación valedera de esa alza en la retribución que le efectuó la empresa de la cual era socio mayoritario, lo que indudablemente se traduce en un incremento significativo de su sueldo y de consiguiente un aumento en el monto de los aportes, máxime al compararlo como lo hizo el ad quem con los salarios de los demás trabajadores y de la subgerente de la compañía que también era socia mayoritaria y que para el año 2004 cotizaba apenas sobre 1,25 salarios mínimos. Por lo expresado la prueba reseñada de las autoliquidaciones de aportes, fue bien apreciada. 3.- En lo que tiene que ver con la investigación administrativa que corre a folios 28 y 29 del cuaderno principal, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma indica que para el período de “1995-01 hasta 2004-10” el actor se había desempeñado en un comienzo como administrador vendedor y posteriormente fue Gerente para los últimos años, que en esa visita practicada al empleador INMUCOSTA se verificaron los incrementos o alzas que sufrieron los IBC del accionante, los cuales tienen relación con los aumentos en los salarios que eran fijados por la directiva de la empresa. Como lo expresado por la Colegiatura tiene plena armonía con el texto de la citada documental, por corresponder exactamente a lo constatado en la mencionada investigación y sus conclusiones que sirven de apoyo y soporte a la oficina encargada de conceder la prestación pensional el Departamento de Atención al Pensionado del ISS, no era dable endilgar su mala apreciación. Adicionalmente, cabe destacar que de cara a lo argumentado por la censura, esta prueba documental demostraría a lo sumo la fuente de los recursos de los incrementos, provenientes de los aumentos salariales efectuados al accionante por las directivas de la empresa en la que éste era socio mayoritario, lo cual el Tribunal no desconoció. Lo que no aclara ni justifica tal investigación y es precisamente lo que echó de menos la alzada, fue el porqué de esos cambios drásticos o ascendentes durante el período objeto de verificación, valores que de aceptarse sin estar debidamente justificados tendría una necesaria incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación pensional reconocida. De suerte que, esta documental se apreció sin error. 4.- En lo que atañe a las resoluciones expedidas por el ISS Nos. 2380 del 13 de marzo de 2006 (fls. 30 a 35 del cuaderno del Juzgado) y 0591 del 19 de abril de igual año (fls. 44 a 51), el Tribunal se limitó a señalar lo que en cada uno de esos actos administrativos se decía, es así que transcribió apartes de lo que allí se expresaba, y por ende no se presentó ninguna defectuosa apreciación de tal documental. 5.- Frente al expediente administrativo obrante a fls. 259 a 648 del cuaderno principal, la censura solicita que como el Tribunal no apreció “toda la foliatura” que en su decir demuestra que los aportes del demandante durante los últimos diez (10) años de cotizaciones son “reales, veraces, legales y por contera válidos”, la Corte entre a valorar y a darle pleno valor probatorio a tal documental en forma completa. [...] Sin embargo, si la Sala se remitiera a los folios que de ese expediente administrativo indicó el Tribunal, esto es, 471, 477 a 479, 482, 487, 490, 497, 526, 527, 530, 529, 585, 608 y 610, se observa que lo que extrajo de los mismos es aquello que se desprende de esa foliatura sin tergiversar su contenido, esto es, que el cargo del demandante según el contrato de trabajo suscrito con la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LTDA. fue de “ADMINISTRADOR - VENDEDOR” devengando la suma de “118.934” que equivale al salario mínimo para el año 1995 (fl.497), que sin embargo, éste figuraba desde el año 1991 como Gerente y socio mayoritario de la citada empresa INMUCOSTA LTDA. (fl. 490), que los incrementos salariales que se le hicieron en los últimos años son desproporcionados en relación con los demás trabajadores que cotizaban sobre el mínimo legal para cada época (fls. 471, 527 y 529), en especial de la subgerente Miryan Acosta que cotizaba por un valor mucho menor al que tuvo el accionante por varios períodos (fls. 477 a 479, 482, 487, 526, 530, 585, 608 y 610). Así las cosas, no es de recibo la acusación hecha por la censura sobre la defectuosa valoración probatoria de dicho expediente administrativo. [...] En este orden de ideas, en resumen, desde el punto de vista meramente fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido con base en la potestad de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente conforme lo previsto en el art. 61 del CPT y SS, de que los valores de las cotizaciones de los últimos años del actor Antonio José Reales Martínez, son muy superiores a lo que tradicionalmente se venía declarado como trabajador de la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LIMITADA - INMUCOSTA LTDA., y a los IBC de los demás trabajadores o de la subgerente de esa compañía de la cual era el actor socio mayoritario, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Diferencia entre infracción directa e interpretación errónea Tesis: «Como lo pone de presente la réplica, el cargo cae en una serie de imprecisiones que lo hace desestimable, por cuanto el recurrente en su demostración confunde el concepto de violación de la ley sustancial denominado infracción directa con el de la interpretación errónea, además hace alusión a un error de derecho que no tiene cabida en el planteamiento que contiene el ataque. En efecto, la censura adujo que la violación que denunció tuvo lugar por la “INAPLICACIÓN” de las normas que integran la proposición jurídica, las cuales eran las llamadas a operar para resolver la presente controversia, expresión que en casación laboral cuando el ataque se orienta por la senda directa se equipara al concepto de infracción directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Sin embargo, en la sustentación del ataque, el recurrente hace consistir la anterior transgresión de la ley, en que el ad quem así no hubiera mencionado expresamente las citadas normas, las conocía y las interpretó equivocadamente dándoles un alcance que no correspondía, queriendo significar que se dio una interpretación errónea, que supone la aplicación de la ley sustancial, lo cual resulta ser un contrasentido, pues un precepto legal no puede al mismo tiempo aplicarse y dejarse de aplicar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO » CONCEPTO - Cuando el juez deja de apreciar una prueba, estando obligado a hacerlo y da por establecido un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su demostración una prueba solemne Tesis: «De otro lado, el impugnante plantea un “error de derecho” que produjo un supuesto yerro jurídico, cuando es sabido que aquel se presenta al darse por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, acusación que tendría que formularse por la vía indirecta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - Su acusación está reservada a la vía fáctica RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Necesidad de acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «Si se entendiera que la “INAPLICACIÓN” de la ley como el “error de derecho” que alude el censor fue un lapsus calami, y que la modalidad de violación invocada corresponde es a la interpretación errónea, la Sala observa que en el desarrollo del cargo no se indicó en concreto cuál fue el desvío interpretativo que aparentemente le imprimió el ad quem a los artículos enlistados de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a los mismos, que conduzca a su vulneración. Ciertamente, el cargo se limitó a expresar lo que consagra cada normativa de rango legal y constitucional denunciada, y a decir que son las que regulan el caso sometido a estudio, que el Tribunal acudió a presunciones o suposiciones y que las sentencias de casación en que se apoyó corresponden a situaciones jurídicas como fácticas diferentes a la debatida, sin explicar en qué difiere desde el punto de vista jurídico lo adoctrinado por la Corte en los antecedes jurisprudenciales que se rememoraron con relación a lo planteado en esta litis, que hubiera llevado al Juzgador a interpretar erróneamente las normas acusadas, además que se está cuestionando igualmente aspectos fácticos que deben proponerse por separado y por la vía de los hechos. Lo que significa, que la censura como era su deber omitió efectuar el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada. Dichas falencias resultan trascendentales para la adecuada estructuración de la acusación, que no permite o impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Al respecto, se tiene que no es suficiente que el censor afirme que el Juez Colegiado apreció defectuosamente esta prueba porque no la valoró íntegramente, pues se requería que explicara a la Sala cuáles de esos folios a los que no se hubiera referido el Juez Colegiado acreditaban sus aseveraciones y, de otro lado, en relación con los folios que expresamente se mencionaron en la decisión impugnada, especificará en qué consistió su mala apreciación, lo cual omitió por completo. […] Ahora, respecto de lo alegado por el recurrente en el sentido de que según los escritos que anteceden, el Juez Colegiado debió tener en cuenta otras pruebas que allí se refieren como anexos de la ampliación del recurso y del derecho de petición en comento, que en decir de la censura justifican el aumento de salarios y del IBC del demandante; se tiene que, para hacer valer esos nuevos elementos probatorios dentro de la presente actuación judicial, además de pedirlos como prueba y allegarlos al plenario, se requería para abordar su estudio en la esfera casacional que se hubieran acusado en el cargo, identificándolos en su foliatura e individualizándolos, así mismo explicando lo que muestra su contenido y la incidencia de cada uno de ellos contra la decisión de segundo grado que se ataca, y no limitarse a denunciar los citados escritos que aludieron a esos anexos como prueba». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir Tesis: «Ciertamente como la Corte no puede entrar a revisar todo el expediente para ubicar los documentos que supuestamente soportan las alegaciones de las partes, por cuanto como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 36657, esa labor es “impertinente cuando actúa como Tribunal de Casación, pues igualmente la naturaleza dispositiva del recurso, que le impide actuación oficiosa alguna, no le permite revisar todo el plenario para encontrar los medios probatorios (….) la precisión por la censura sobre su ubicación es insoslayable, en tanto la casación no es una tercera instancia que faculte a la Corporación para analizar sin sujeción alguna el informativo, pues su actuación está limitada a lo que estrictamente le señale la censura”; trae como consecuencia lógica que no se puedan considerar en los términos señalados por el recurrente, cuya omisión en su identificación no es dable suplirla oficiosamente por la naturaleza rogada del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Finalmente, cabe agregar que, en relación a lo argumentado por el censor en el desarrollo del cargo, en el sentido de que el Tribunal hizo una “interpretación errónea” de las normas, porque: (i) la ley lo único que exige para los trabajadores dependientes, a efectos de darle validez a las cotizaciones, es que exista correspondencia entre el IBC y el salario devengado y que no supere el tope máximo legal para el caso el de los 25 salarios mínimos; (ii) que el incremento del IPC para los salarios sirve es como pauta, pero no impide al empleador a efectuar aumentos superiores a sus trabajadores; (iii) que con lo decidido por el ad quem se invirtió la presunción de la buena fe, como quiera que los aumentos del IBC no pueden tildarse de sospechosos mientras no se desvirtúe que se hicieron de buena fe y se demuestre la mala fe del afiliado, es por esto que los ingresos salariales del accionante durante los diez (10) años que interesan para liquidar la pensión gozan de presunción de veracidad y validez; (iv) que al existir normas rectoras aplicables al Ingreso Base de Cotización - IBC y al Ingreso Base de Liquidación - IBL, no puede el Juzgador distinguir más allá de lo que la ley permite; (v) que la condición de un gerente no está excluida del sistema general de pensiones ni se encuentra dentro de las excepciones de la Ley 100 de 1993 art. 279, por lo cual puede cotizar; y (vi) que el Tribunal infringió los artículos 17 y 18 de la citada Ley 100, éste último modificado en su parágrafo 1° por el art. 5° de la Ley 797 de 2003, en armonía con el art. 20 de la menciona ley de seguridad social, que definen expresamente el IBC, al aceptar que la cotización del trabajador dependiente tiene un límite, cuando lo que disponen esas disposiciones legales es que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben ser en proporción con el salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo, además que para los trabajadores particulares el salario mensual será de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo, lo cual explica porque el monto de la cotización “mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión”. Todas las anteriores aseveraciones son discernimientos que involucran aspectos jurídicos, que se debieron plantear por la vía adecuada que lo es la directa, y por tanto no es dable entrar a analizarlos por la senda indirecta o de los hechos». CONSIDERACIONES I:: Como lo pone de presente la réplica, el cargo cae en una serie de imprecisiones que lo hace desestimable, por cuanto el recurrente en su demostración confunde el concepto de violación de la ley sustancial denominado infracción directa con el de la interpretación errónea, además hace alusión a un error de derecho que no tiene cabida en el planteamiento que contiene el ataque. En efecto, la censura adujo que la violación que denunció tuvo lugar por la «INAPLICACIÓN» de las normas que integran la proposición jurídica, las cuales eran las llamadas a operar para resolver la presente controversia, expresión que en casación laboral cuando el ataque se orienta por la senda directa se equipara al concepto de infracción directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Sin embargo, en la sustentación del ataque, el recurrente hace consistir la anterior transgresión de la ley, en que el ad quem así no hubiera mencionado expresamente las citadas normas, las conocía y las interpretó equivocadamente dándoles un alcance que no correspondía, queriendo significar que se dio una interpretación errónea, que supone la aplicación de la ley sustancial, lo cual resulta ser un contrasentido, pues un precepto legal no puede al mismo tiempo aplicarse y dejarse de aplicar. De otro lado, el impugnante plantea un «error de derecho» que produjo un supuesto yerro jurídico, cuando es sabido que aquel se presenta al darse por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, acusación que tendría que formularse por la vía indirecta. Si se entendiera que la «INAPLICACIÓN» de la ley como el «error de derecho» que alude el censor fue un lapsus calami, y que la modalidad de violación invocada corresponde es a la interpretación errónea, la Sala observa que en el desarrollo del cargo no se indicó en concreto cuál fue el desvío interpretativo que aparentemente le imprimió el ad quem a los artículos enlistados de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a los mismos, que conduzca a su vulneración. Ciertamente, el cargo se limitó a expresar lo que consagra cada normativa de rango legal y constitucional denunciada, y a decir que son las que regulan el caso sometido a estudio, que el Tribunal acudió a presunciones o suposiciones y que las sentencias de casación en que se apoyó corresponden a situaciones jurídicas como fácticas diferentes a la debatida, sin explicar en qué difiere desde el punto de vista jurídico lo adoctrinado por la Corte en los antecedes jurisprudenciales que se rememoraron con relación a lo planteado en esta litis, que hubiera llevado al Juzgador a interpretar erróneamente las normas acusadas, además que se está cuestionando igualmente aspectos fácticos que deben proponerse por separado y por la vía de los hechos. Lo que significa, que la censura como era su deber omitió efectuar el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada. Dichas falencias resultan trascendentales para la adecuada estructuración de la acusación, que no permite o impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral que el Tribunal citó y reprodujo en algunos de sus apartes, hacen parte de la línea jurisprudencial existente sobre el tema de los incrementos elevados en el ingreso base de cotización para el período a tomar con incidencia en el cálculo del monto pensional, en el sentido de que solo son admisibles cuando guardan coherencia con los ingresos reales o efectivamente percibidos o devengados por el trabajador, esto en aras de proteger la estructura y el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, debiéndose buscar la veracidad de las cotizaciones o aportes, tal como también se ha dejado sentado en varias decisiones, entre otras en las sentencias de la CSJ SL, 8 feb. 2005 rad. 24136, 4 mar. 2008 rad. 32144, 17 oct. 2008 rad. 30582, 20 abr. 2010 rad.32177 y 9 nov. 2011 rad. 40946. Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer un yerro jurídico y se desestima el cargo propuesto. CONSIDERACIONES II: Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. En sede de casación no se discute el derecho que tiene el demandante a la pensión de vejez, cuyo reconocimiento efectuó el Instituto de Seguros Sociales por haber reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas, como tampoco lo inferido por el Tribunal en el sentido de que esa prestación deberá sufragarse a partir del 1° de noviembre de 2004, así mismo no es materia de discordia la condena por el pago del retroactivo pensional que confirmó la segunda instancia. El cargo lo que controvierte, es que el ad quem no hubiera accedido a la reliquidación de la pensión de vejez, tomando los salarios realmente devengados y que sirvieron como base para efectuar las cotizaciones a la seguridad social, para lo cual propuso cinco (5) errores de hecho tendientes a demostrar que contrario a lo sostenido en la decisión impugnada, los IBC reportados para el riesgo de pensión son reales, legales y válidos, por corresponder a lo verdaderamente percibido por el trabajador como Gerente, y por ende el Tribunal se equivocó al concluir que los aumentos salariales que se hicieron eran demasiado altos y sospechosos, y para ello denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras. Desde ya ha de advertirse, que desde el punto de vista meramente fáctico, la Colegiatura no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, como quiera que no distorsionó el contenido de las probanzas que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas en el orden propuesto por el censor, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: 1.- La historia laboral expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a fls. 94 a 96 vto. del cuaderno del Juzgado, da cuenta de las cotizaciones efectuadas por el actor durante su vida laboral como trabajador dependiente, en la que aparece para los años que interesan 1994 a 2004, incrementos en el ingreso base de cotización sobre el supuesto salario allí reportado, en la forma descrita por el Tribunal, esto es, pasando de un IBC de $118.934,oo a $500.000,oo, luego a $700.000,oo, $900.000,oo, $1.500.000,oo, $2.000.000,oo, $2.200.000,oo y finalmente a $2.400.000,oo, que representan porcentajes como los determinados en la sentencia recurrida, esto es, del 420,4%, 40%, 28,572%, 66,67%, 33,333%, 10% y 9,091%, respectivamente. Lo que quiere decir que el Juzgador se ciñó exactamente a lo que muestra la citada documental para concluir que se presentaron variaciones drásticas o cambios bruscos, y por consiguiente su apreciación es razonada. De ahí que, no pueda atribuirse al Tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento. 2.- De la relación de novedades o formularios del sistema de autoliquidación de aportes mensual para pensión y salud visibles a fls. 455 a 462, 498 a 501, 618 a 620, 622 a 625, 627 a 629 y 631 a 636 ibídem, si bien corroboran que se efectuaron aportes para pensión y salud en algunos ciclos con el mismo IBC, lo cierto es que dicha documental no fue mal apreciada, en la medida que la Colegiatura no desconoció su contenido del cual también es dable colegir aumentos del IBC en la cuantía y porcentajes de la manera que lo estableció la decisión censurada. Lo que aconteció fue que el Tribunal partiendo de la correcta apreciación de las mencionadas autoliquidaciones de aportes como de la historia laboral antes analizada, para considerar que esa remuneración incrementada o los IBC del actor fueron exagerados como sospechosos y que sólo buscaba mejorar el monto de la pensión por vejez, estimó en esencia: (I) Que el incremento por el 420,4% hecho al accionante en el año 1995 resulta a todas luces desproporcionado, si se tiene en cuenta que según el certificado de Cámara de Comercio visible a fl. 490 el demandante figura como Gerente de la empresa INMUCOSTA LTDA. desde el año 1991 y socio mayoritario junto con la subgerente Miryan Acosta Arroyo, pero devengando el salario mínimo como da cuenta el contrato de trabajo aportado al trámite pensional, en el que incluso el señor Antonio José Reales Martínez aparecía en el cargo de «ADMINISTRADOR – VENDEDOR y con un salario igual al mínimo (Fol. 497)»; (II) Que en comparación con los demás trabajadores de la citada empresa que tienen como IBC el salario mínimo (fls. 471, 527 y 529), y de la subgerente que tuvo congelado su salario entre los años 1999 a 2003 (fls. 477 a 479, 482, 585,608 y 610), se observa que el actor si tuvo incrementos representativos que no guardan proporción hasta llegar a tener cinco (5) veces el salario de la subgerente que inicialmente ganaba lo mismo (fl. 477); (III) Que el aumento del IBC registrado para el año 2004 no es proporcional al del salario mínimo legal de la época y que lo más sospecho es que en relación con el IBC de la subgerente, ésta para ese año cotizaba sobre 1,25 salarios mínimos (fls. 487 y 526), mientras que el promotor del proceso «que en otro tiempo tuvo el mismo salario de la subgerente, lo hacía sobre 6,7 Salarios mínimos», desproporción que también se presentó en años anteriores, ya que «para el año 1998, el IBC del actor ($1.500.000) era cinco veces el de la subgerente ($300.000) (Fol.530)»; y (IV) Que el demandante durante los diez (10) años que es el periodo con el cual el ISS tenía la obligación de calcular el valor de la pensión, tuvo un aumento desmesurado en el IBC del 608,066%, y en cambio en ese mismo lapso el incremento del salario mínimo fue del 138,74%,, lo que incide en el monto de la pensión. Dichas inferencias en rigor no fueron debidamente confutadas por la censura, como quiera que el ataque se encaminó fue a demostrar que los IBC del demandante tanto para pensión como para salud, eran los que aparecían en la historia laboral del ISS y que tenían correspondencia con los incrementos efectuados por el empleador al citado trabajador como gerente durante el período cuestionado; cuando en verdad tales aspectos no fueron ignorados por el Tribunal, quien basado en las pruebas reseñadas y en especial en el record de cotizaciones del asegurado, dejó al descubierto una serie de incrementos desmesurados a partir de abril del año 1995, pasando de un salario mínimo de la época ($118.934,oo) hasta llegar en el año 2004 a un ingreso base de cotización de $2.400.000,oo, esto es, equivalente a 6.70 salarios mínimos mensuales si se tiene en cuenta que para esta última anualidad el mínimo era de $358.000,oo, sin que aparezca una explicación valedera de esa alza en la retribución que le efectuó la empresa de la cual era socio mayoritario, lo que indudablemente se traduce en un incremento significativo de su sueldo y de consiguiente un aumento en el monto de los aportes, máxime al compararlo como lo hizo el ad quem con los salarios de los demás trabajadores y de la subgerente de la compañía que también era socia mayoritaria y que para el año 2004 cotizaba apenas sobre 1,25 salarios mínimos. Por lo expresado la prueba reseñada de las autoliquidaciones de aportes, fue bien apreciada. 3.- En lo que tiene que ver con la investigación administrativa que corre a folios 28 y 29 del cuaderno principal, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma indica que para el período de «1995-01 hasta 2004-10» el actor se había desempeñado en un comienzo como administrador vendedor y posteriormente fue Gerente para los últimos años, que en esa visita practicada al empleador INMUCOSTA se verificaron los incrementos o alzas que sufrieron los IBC del accionante, los cuales tienen relación con los aumentos en los salarios que eran fijados por la directiva de la empresa. Como lo expresado por la Colegiatura tiene plena armonía con el texto de la citada documental, por corresponder exactamente a lo constatado en la mencionada investigación y sus conclusiones que sirven de apoyo y soporte a la oficina encargada de conceder la prestación pensional el Departamento de Atención al Pensionado del ISS, no era dable endilgar su mala apreciación. Adicionalmente, cabe destacar que de cara a lo argumentado por la censura, esta prueba documental demostraría a lo sumo la fuente de los recursos de los incrementos, provenientes de los aumentos salariales efectuados al accionante por las directivas de la empresa en la que éste era socio mayoritario, lo cual el Tribunal no desconoció. Lo que no aclara ni justifica tal investigación y es precisamente lo que echó de menos la alzada, fue el porqué de esos cambios drásticos o ascendentes durante el período objeto de verificación, valores que de aceptarse sin estar debidamente justificados tendría una necesaria incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación pensional reconocida. De suerte que, esta documental se apreció sin error. 4.- En lo que atañe a las resoluciones expedidas por el ISS Nos. 2380 del 13 de marzo de 2006 (fls. 30 a 35 del cuaderno del Juzgado) y 0591 del 19 de abril de igual año (fls. 44 a 51), el Tribunal se limitó a señalar lo que en cada uno de esos actos administrativos se decía, es así que transcribió apartes de lo que allí se expresaba, y por ende no se presentó ninguna defectuosa apreciación de tal documental. 5.- Frente al expediente administrativo obrante a fls. 259 a 648 del cuaderno principal, la censura solicita que como el Tribunal no apreció «toda la foliatura» que en su decir demuestra que los aportes del demandante durante los últimos diez (10) años de cotizaciones son «reales, veraces, legales y por contera válidos», la Corte entre a valorar y a darle pleno valor probatorio a tal documental en forma completa. Al respecto, se tiene que no es suficiente que el censor afirme que el Juez Colegiado apreció defectuosamente esta prueba porque no la valoró íntegramente, pues se requería que explicara a la Sala cuáles de esos folios a los que no se hubiera referido el Juez Colegiado acreditaban sus aseveraciones y, de otro lado, en relación con los folios que expresamente se mencionaron en la decisión impugnada, especificará en qué consistió su mala apreciación, lo cual omitió por completo. Sin embargo, si la Sala se remitiera a los folios que de ese expediente administrativo indicó el Tribunal, esto es, 471, 477 a 479, 482, 487, 490, 497, 526, 527, 530, 529, 585, 608 y 610, se observa que lo que extrajo de los mismos es aquello que se desprende de esa foliatura sin tergiversar su contenido, esto es, que el cargo del demandante según el contrato de trabajo suscrito con la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LTDA. fue de «ADMINISTRADOR – VENDEDOR» devengando la suma de «118.934» que equivale al salario mínimo para el año 1995 (fl.497), que sin embargo, éste figuraba desde el año 1991 como Gerente y socio mayoritario de la citada empresa INMUCOSTA LTDA. (fl. 490), que los incrementos salariales que se le hicieron en los últimos años son desproporcionados en relación con los demás trabajadores que cotizaban sobre el mínimo legal para cada época (fls. 471, 527 y 529), en especial de la subgerente Miryan Acosta que cotizaba por un valor mucho menor al que tuvo el accionante por varios períodos (fls. 477 a 479, 482, 487, 526, 530, 585, 608 y 610). Así las cosas, no es de recibo la acusación hecha por la censura sobre la defectuosa valoración probatoria de dicho expediente administrativo. 6.- En lo que tiene que ver con las pruebas que se endilgan como dejadas de apreciar, que corresponden (i) al escrito presentado por el accionante por conducto de apoderado ante el ISS, con radicado No. 00314 del 11 de enero de 2006, dando alcance al recurso de apelación interpuesto contra los actos administrativos expedidos por dicha entidad (fls. 24 a 27 del cuaderno del juzgado); y (ii) el derecho de petición elevado por el mencionado afiliado el 3 de octubre de 2006, para que se revise el expediente administrativo del trámite de su pensión de vejez, a fin de que se proceda a recalcular el ingreso base tomado por el ISS para liquidar la pensión reconocida y se modifiquen las resoluciones emitidas (fls. 73 a 82 ibídem); si bien es cierto el Tribunal no estimó tales documentos, ello no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia impugnada, como quiera que tales escritos contienen es la postura de la parte actora que ahora se está planteando en la acción judicial que nos ocupa, lo cual era materia de demostración en el transcurso del proceso, y que para el Tribunal no se logró acreditar. Ahora, respecto de lo alegado por el recurrente en el sentido de que según los escritos que anteceden, el Juez Colegiado debió tener en cuenta otras pruebas que allí se refieren como anexos de la ampliación del recurso y del derecho de petición en comento, que en decir de la censura justifican el aumento de salarios y del IBC del demandante; se tiene que, para hacer valer esos nuevos elementos probatorios dentro de la presente actuación judicial, además de pedirlos como prueba y allegarlos al plenario, se requería para abordar su estudio en la esfera casacional que se hubieran acusado en el cargo, identificándolos en su foliatura e individualizándolos, así mismo explicando lo que muestra su contenido y la incidencia de cada uno de ellos contra la decisión de segundo grado que se ataca, y no limitarse a denunciar los citados escritos que aludieron a esos anexos como prueba. Ciertamente como la Corte no puede entrar a revisar todo el expediente para ubicar los documentos que supuestamente soportan las alegaciones de las partes, por cuanto como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 36657, esa labor es «impertinente cuando actúa como Tribunal de Casación, pues igualmente la naturaleza dispositiva del recurso, que le impide actuación oficiosa alguna, no le permite revisar todo el plenario para encontrar los medios probatorios (….) la precisión por la censura sobre su ubicación es insoslayable, en tanto la casación no es una tercera instancia que faculte a la Corporación para analizar sin sujeción alguna el informativo, pues su actuación está limitada a lo que estrictamente le señale la censura»; trae como consecuencia lógica que no se puedan considerar en los términos señalados por el recurrente, cuya omisión en su identificación no es dable suplirla oficiosamente por la naturaleza rogada del recurso extraordinario. En este orden de ideas, en resumen, desde el punto de vista meramente fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido con base en la potestad de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente conforme lo previsto en el art. 61 del CPT y SS, de que los valores de las cotizaciones de los últimos años del actor Antonio José Reales Martínez, son muy superiores a lo que tradicionalmente se venía declarado como trabajador de la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LIMITADA – INMUCOSTA LTDA., y a los IBC de los demás trabajadores o de la subgerente de esa compañía de la cual era el actor socio mayoritario, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas. Finalmente, cabe agregar que, en relación a lo argumentado por el censor en el desarrollo del cargo, en el sentido de que el Tribunal hizo una «interpretación errónea» de las normas, porque: (i) la ley lo único que exige para los trabajadores dependientes, a efectos de darle validez a las cotizaciones, es que exista correspondencia entre el IBC y el salario devengado y que no supere el tope máximo legal para el caso el de los 25 salarios mínimos; (ii) que el incremento del IPC para los salarios sirve es como pauta, pero no impide al empleador a efectuar aumentos superiores a sus trabajadores; (iii) que con lo decidido por el ad quem se invirtió la presunción de la buena fe, como quiera que los aumentos del IBC no pueden tildarse de sospechosos mientras no se desvirtúe que se hicieron de buena fe y se demuestre la mala fe del afiliado, es por esto que los ingresos salariales del accionante durante los diez (10) años que interesan para liquidar la pensión gozan de presunción de veracidad y validez; (iv) que al existir normas rectoras aplicables al Ingreso Base de Cotización – IBC y al Ingreso Base de Liquidación – IBL, no puede el Juzgador distinguir más allá de lo que la ley permite; (v) que la condición de un gerente no está excluida del sistema general de pensiones ni se encuentra dentro de las excepciones de la Ley 100 de 1993 art. 279, por lo cual puede cotizar; y (vi) que el Tribunal infringió los artículos 17 y 18 de la citada Ley 100, éste último modificado en su parágrafo 1° por el art. 5° de la Ley 797 de 2003, en armonía con el art. 20 de la menciona ley de seguridad social, que definen expresamente el IBC, al aceptar que la cotización del trabajador dependiente tiene un límite, cuando lo que disponen esas disposiciones legales es que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben ser en proporción con el salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo, además que para los trabajadores particulares el salario mensual será de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo, lo cual explica porque el monto de la cotización «mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión». Todas las anteriores aseveraciones son discernimientos que involucran aspectos jurídicos, que se debieron plantear por la vía adecuada que lo es la directa, y por tanto no es dable entrar a analizarlos por la senda indirecta o de los hechos. Por todo lo expresado, el Juez Colegiado no incurrió en los yerros fácticos que se le enrostran y el cargo no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9349-2016 Radicación n.° 43599 Acta n.° 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO JOSÉ REALES MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPT y SS.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin que se condenara a su favor a reliquidar su pensión de vejez, tomando como IBL lo aportado en los últimos diez (10) años y conforme a los salarios realmente cotizados, por ser beneficiario del régimen de transición, siendo la fecha de causación del derecho el 1° de noviembre de 2004 que corresponde a la de retiro del sistema, así mismo a pagar por mesadas adeudadas o retroactivo la suma de $52.999.661,oo, junto con los reajustes de ley, los intereses moratorios en cuantía de $52.999.661,oo, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliado al ISS, cotizó un total de 1.742 semanas entre abril de 1969 y el 31 de octubre de 2004, y que su último empleador lo fue la sociedad Industria de Muebles INMUCOSTA LTDA.; que los IBC de los últimos 10 años fueron para 1995 $500.000,oo, 1996 $700.000,oo, 1997 $900.000,oo, 1998 $1.500.000,oo, 1999 $2.000.000,oo, 2000 a 2003 $2.200.000,oo y 2004 $2.400.000,oo; que según la resolución No. 003732 del 31 de mayo de 2005, le fue otorgada la pensión de vejez desde el 1° de junio de igual año, en cuantía inicial de $381.500,oo equivalente al salario mínimo legal, liquidada con un IBL de $370.029,oo y una tasa de reemplazo del 90% en aplicación del Acuerdo 049/1990 art.12, aprobado por el Dto. 758 de igual año, por ser beneficiario del régimen de transición; y que interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron desatados con los resoluciones Nos. 2380 del 13 de marzo de 2006 y 0591 del 19 de abril de 2006, respectivamente, las cuales le negaron lo solicitado.

Continuó diciendo que el derecho pensional nació el 30 de octubre de 2004 y no el 1° de junio de 2005 como equivocadamente lo determinó el Instituto de Seguros Sociales, quien le exigió la desafiliación al sistema; que no se tuvo en cuenta el salario real devengado base para realizar aportes al riesgo de I.V.M. que aparece en las nóminas de pago de su empleador; que las fluctuaciones de salarios que refiere el ISS en sus actos administrativos, atañen a las cotizaciones efectuadas bajo el sistema de autoliquidación de aportes conforme a lo preceptuado en la Leyes 100/1993 art. 53 y 633/2000 art. 99, cuando ya había quedado sin vigencia el sistema de facturación y sin efecto la sanción prevista en el Dto. 2665/1988 art. 26; que la condición de asegurado no está enlistada en ninguna de las excepciones del art. 15 de la citada Ley 100, como tampoco la calidad de Gerente es impedimento legal para pertenecer al sistema general de pensiones y cotizar dentro de los límites legales; que en la visita fiscalizadora realizada a la empresa empleadora, se demostró que los incrementos de los IBC de los últimos años objeto de investigación, tienen coincidencia con los salarios asignados durante el tiempo que estuvo vinculado, sin existir ninguna inconsistencia, valores que están acordes a lo reportado en la historia laboral, situación que al no tenerse en cuenta le causó un perjuicio; que esos incrementos salariales si se encontraban justificados por guardar correspondencia con el cargo desempeñado, y en consecuencia aquí no hay saltos bruscos entre los años 1995 a 2004 que sirvan para negar el derecho; y que en este caso no tiene aplicación el antecedente jurisprudencial que el ISS citó en las resoluciones que expidió, puesto que en esa ocasión se trataba de un asunto diferente en el que se aumentó el IBC en forma injustificada y en un período breve.

Agregó, que como la última cotización se realizó el 31 de octubre de 2004, será a partir del día siguiente que debe reconocerse la pensión con los salarios realmente devengados, además que el último empleador solicitó al ISS su desafiliación retroactiva, produciéndose la corrección en el retiro del sistema. Que de llegarse a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez pretendida, el valor correcto de la mesada sería para los años 2004 de $1.751.239,oo, 2005 $1.847.557,oo, 2006 $1.937.164,oo y 2007 $2.023.949,oo, lo que genera hasta mayo de 2007 un retroactivo de $52.999.661,oo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la condición de pensionado del demandante, que éste era beneficiario del régimen de transición, la liquidación de la prestación que efectuó el ISS y la cuantía reconocida, los recursos interpuestos contra la resolución que otorgó la pensión de vejez y la visita fiscalizadora que efectuó dicho Instituto al último empleador, y en cuanto a los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino puntos de derecho, percepciones o apreciaciones subjetivas de la parte actora, y que otros no eran ciertos o no le constaban.

No propuso ninguna excepción. En su defensa argumentó, que tratándose de una pensión de vejez, si bien es cierto el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio, novedad que no reportó el último empleador; que al demandante se le concedió el beneficio de la transición consagrado en la Ley 100/1993 art. 36 y la liquidación de su pensión se efectuó teniendo en cuenta lo preceptuado en el Acuerdo 049/1990 art. 20 que establece que a partir de 1.250 semanas cotizadas la tasa de reemplazo será del 90%; y que como existieron saltos bruscos injustificados en el salario o ingreso base de cotización a partir del año 1995, se aplicó lo señalado en el Dto. 2665/1988 art. 26.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo calendado 1° de abril de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez, pero a partir del «01 de Noviembre de 2004» en cuantía inicial de «$358.000,oo» mensuales, y a pagar por retroactivo pensional entre esa fecha y el 30 de mayo de 2005 la suma de «$2.981.500,oo», junto con los intereses de mora, y absolvió al ISS de las demás pretensiones.

Impuso las costas a la parte vencida. Para arribar a esa decisión, estimó que efectivamente el demandante presenta incrementos desproporcionados en su cotización, ya que pasó de cotizar sobre $118.934,oo a $500.000,oo en un porcentaje exagerado que corresponde al 420.4%; que igualmente en marzo y abril de 1996, el aumento fue del 40%; y entre enero a febrero de 1998, equivalente al 66.67%; advirtiendo que si bien los posteriores incrementos no son tan considerables, al compararlos con el salario mínimo de la época si superan dos o tres veces ese monto.

Que el actor no justificó que tales aumentos en la cotización fueran los ingresos realmente devengados para la época, además que el cargo ocupado por dicho trabajador fue el de gerente «es decir no hubo un cambio de cargo que pudiese justificar los incrementos» y que «También llama la atención que los primeros incrementos se hacen dentro del año respectivo y no al inicio del año siguiente como es lo lógico, así mismo se observa una pausa en los aumentos del respectivo ingreso base de cotización desde el año 2000 hasta el 2003», todo lo cual hace que se tengan dichos aumentos como desproporcionados y se deba absolver de la reliquidación por esta circunstancia. Que en lo que atañe al reconocimiento de la pensión de vejez, como la última cotización del accionante lo fue en octubre de 2004, teniendo cumplido ya el requisito de la edad y, dado que la solicitud de pensión se elevó el 29 de igual mes y año, era desde el 1° de noviembre de 2004 que se debió reconocer el derecho, y en vista que el ISS lo hizo a partir del 1° de junio de 2005, le adeuda las mesadas anteriores a esa fecha que ascienden para ese período a la suma de $2.981.500,oo, a la cual se contraerá la condena, más los intereses moratorios previstos en la Ley 100/1993 art. 141 que resultan procedentes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de marzo de 2009, confirmó íntegramente la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El Tribunal comenzó por referirse al recurso de apelación de la parte demandada, que plantea su inconformidad con la condena impuesta por retroactivo pensional, y al respecto señaló: Que la finalidad de la pensión de vejez es cubrir ese riesgo a las personas que por su avanzada edad no laboran o no pueden seguir desempeñando una actividad y que requieren de un sustento económico, lo cual hace parte del derecho constitucional de la seguridad social previsto en el art. 48 C.N.; que en aplicación del principio de eficiencia dicha prestación debe concederse al momento mismo en que se cumplan los requisitos de ley y se deje de trabajar, que «la no presentación formal de una desafiliación no se puede vulnerar el derecho que tiene el demandante de gozar de su pensión desde el momento en que cumplió con los requisitos y la mesada que espera percibir se le convirtió en el único medio de subsistencia»; que la ley 100/1993 art. 35 trae inmerso el principio de no solución de continuidad entre el último salario percibido y la primera mesada a recibir por parte del ente de seguridad social, y por ello lo importante es el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, sin que lo esencial sea la desafiliación formal sino el hecho de dejar de percibir salario, pues no es dable recibir esas dos asignaciones coetáneamente por ser incompatibles en los términos del Acuerdo 049/1990 art. 13, aun cuando también esta normativa prevé la posibilidad de aumentar el valor de la pensión al disponer tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, en el evento de que el afiliado lo desee.

El ad quem a continuación aludió a la L. 100/1993 arts. 4 y 40, la C.N. art. 56, el A. 049/1990 art.26 y el Dto.1818/1996 art. 23, para concluir que si el asegurado solicita su pensión es porque no continuará cotizando y su querer es adquirir la condición de pensionado, además que el riesgo se debe cubrir en el instante en que se causa; que por lo anterior no es procedente negarle a un afiliado el retroactivo desde el cumplimiento de los 60 años de edad «por la falta de una desvinculación formal» o «novedad de retiro», cuando se dejó de cotizar.

Que en este asunto, el actor cumplió los 60 años de edad el 21 de agosto de 2004 y cotizó hasta el 30 de octubre de igual año, por tanto la pensión debe reconocerse desde el día siguiente a la última cotización, o sea «a partir del 1° de noviembre de 2004» y no desde la data posterior que tomó el ISS, tal como lo determinó el Juez a quo que condenó al retroactivo entre la citada fecha y el 30 de mayo de 2005, lo cual se confirmará. A reglón seguido, el fallador de segundo grado abordó el estudio del recurso de apelación de la parte actora, en el que se plantea que la pensión de vejez no fue liquidada por parte del ISS de conformidad con lo aportado durante los últimos diez (10) años, y sobre este punto dijo: Primeramente puso de presente que la demandada para determinar la cuantía de la pensión del actor, tomó un IBL de $370.029,oo al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, pero fijó la cuantía a partir del 1° de junio de 2005 en la suma de $381.500,oo, equivalente al salario mínimo de la época, como da cuenta la resolución No.003732 de 2005.

Que lo anterior obedeció a que el ISS al adelantar una investigación administrativa (fls. 28-29), detectó saltos bruscos en los salarios base de cotización que no se justificaron. Que allí se estableció, que el accionante había ocupado el mismo cargo de gerente entre los años 1991 a 2004, presentando incrementos salariales abruptos a partir del año 1995, pues reporta IBC de $118.934,oo, $500.000,oo, $700.000,oo, $900.000,oo, $1.500.000,oo, $2.000.000,oo, $2.200.000,oo y $2.400.000,oo, tal como se señaló en la resolución No. 0591 de 2006 (fls. 44-51).

Indicó que con la prueba documental aportada, visible a fls. 28, 46 y 94, quedó al descubierto que el demandante al cotizar en la misma empresa, pasó de un salario mínimo a un IBC con un incremento del 420,4%, situación que es a todas luces desproporcionada, como se puede apreciar en el siguiente cuadro: AÑO I AÑO F I.B.C. INCREMENTOS 1994-02 1994-12 107.675 1995-01 1995-03 118.934 Salario Mínimo. 1995-04 1996-03 500.000 420.4% 1996-04 1997-01 700.000 40% 1997-02 1998-01 900.000 28.572% 1998-02 1999-01 1.500.000 66.67% 1999-02 1999-10 2.000.000 33.333% 2000-02 2003-10 2.200.000 10% 2004-01 2004-10 2.400.000 9.091% Arguyó, que aun cuando la empleadora INMUCOSTA LTDA. explicó en la investigación administrativa que los anteriores incrementos salariales obedecieron al buen desempeño del actor en las funciones de gerente, y que se efectuaron por disposición de la Directiva de la empresa (fl.29), en el certificado de Cámara de Comercio aparece registrado el demandante como Gerente desde el año 1991 y subgerente la señora Miryan Acosta Arroyo, ambos socios mayoritarios (fl. 490); se observa que en el contrato de trabajo aportado para el trámite pensional, el cargo que figura del accionante es el de «ADMINISTRADOR-VENDEDOR y con un salario igual al mínimo» (fl. 497), y mientras otros directivos como la subgerente mantiene su salario congelado durante los años 1999 a 2003 (fls. 477 a 479, 482, 585, 608 y 610), y todos los demás trabajadores ostentan un IBC que se equipara al salario mínimo legal (fls. 471, 527 y 529), el promotor del proceso registra incrementos desbordados para esos mismos años, además que «el aumento del I.B.C, registrado en el año 2004, no es en proporción al aumento del salario mínimo de la época, y lo que es más sospechoso aún, no guarda proporciones con el aumento registrado en el I.B.C, de la subgerente, durante todos estos años, pues, para la fecha del retiro (2004) la subgerente cotizaba sobre 1,25 Salarios mínimos (Fol. 487, 526), mientras que el actor, que en otro tiempo tuvo el mismo salario de la subgerente, lo hacía sobre 6,7 Salarios mínimos», que «Esta desproporción aún se registra con años anteriores, pues, obsérvese que para el año 1998, el I.B.C. del actor ($1'500.000) era cinco veces el de la subgerente ($300.000) (Fol. 530)», y así mismo «El demandante registra durante los últimos (10) años, un aumento en el I.B.C, del (608,066%), mientras que el salario mínimo en ese mismo periodo registro un aumento del (138,74%)».

Expuso que aunque el demandante no es trabajador independiente y por consiguiente no se le aplica el Dto.1406/1999, en gracia de discusión, de acogerse como punto de comparación lo previsto en esa normativa que trae un máximo de aumento en el IBC del 40% que se traduce en un aumento durante los 10 años hasta del 400%, se tiene que en el caso del actor tales incrementos para ese lapso son demasiados altos, a más que un incremento del 420% no se compadece con los aumentos que se acostumbran para los trabajadores del sector privado.

Adujo que la presunción de que gozan los aportes de los trabajadores dependientes, para el asunto a juzgar, quedó sin piso, máxime que el accionante «es uno de los socios mayoritarios de la empresa, para la cual trabajaba y con la cual cotizaba, en donde sobre todo siempre ha ocupado el mismo cargo tal como lo demuestra el certificado de la cámara de comercio (Fol. 490), y además los reajustes hechos a su I.B.C, se contraponen a los aumentos salariales de los demás empleados de la empresa, y dentro de los cuales se resalta que la misma subgerente, quien es la otra socia mayoritaria de INMUCOSTA, con un número igual de capital que el actor, tan solo cotiza en base a una quinta parte del salario del demandante, cuando lo común es que las diferencias salariales existentes en los cargos directivos de una misma empresa oscilan entre el 30% y el 50%, pero nunca en un 80%, (Fol. 530)».

Trajo a colación y transcribió, lo dicho por la Corte sobre los aportes a la seguridad social sin proporción a lo devengado o los incrementos salariales excesivos que inciden en el monto de la mesada pensional reconocida, en sentencias de la CSJ SL, 29 jun. 2005 rad. 23699, 16 oct. 2003 rad. 21375, 27 en. 2005 rad. 23083, 9 ag. 2006 rad. 27840, 4 mar. 2008 rad.32144 y 29 en. 2008 rad. 30725, para a reglón seguido concluir, que siguiendo tales directrices, los aumentos salariales que tuvo el demandante además de sospechosos eran exagerados, al haberse elevado el aporte inicialmente en un 420,4% y posteriormente duplicarse o triplicarse los IBC, durante los últimos diez (10) años que ha de tener en cuenta el ISS para calcular el IBL de la pensión, lo que de aceptarse incidiría significativamente en el valor de la mesada, y así las cosas esos incrementos que no corresponde a la realidad en definitiva no pueden ser considerados para liquidar la prestación pensional, pues afectaría los pilares de solidaridad e integralidad propios de la seguridad social, todo lo cual conduce a que se arribe a la misma conclusión del Juez de primera instancia y se deba confirmar en este puntual aspecto la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia recurrida, en lo desfavorable al actor, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado en cuanto absolvió al ISS de las demás súplicas de la demanda inicial, y en su lugar, se «ordene la reliquidación de la mesada pensional acorde con los salarios realmente cotizados que figuran en la historia laboral y como consecuencia se ordene el pago de todas las diferencias causadas en las mesadas desde el 1° de noviembre de 2004 y en los intereses moratorios debidamente indexadas.

Decidiendo sobre costas lo pertinente». Con tal propósito formuló dos cargos que fueron objeto de réplica, por la causal primera de casación laboral, que se estudiaran en el orden que aparecen propuestos. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa la ley sustancial, por «INAPLICACIÓN» de los artículos 21 y 36 de la L. 100/1993, 48 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, el recurrente manifestó que la violación de la ley se produjo por haber incurrido el Tribunal «en ostensible rebeldía al inaplicar las normas violadas en cita», error que técnicamente se ha denominado « error de derecho por errónea interpretación en la que se incurre cuando se da a la norma legal un sentido no querido por el legislador, y ello, por cuanto, si bien es cierto no las cita expresamente en la mencionada sentencia, de su contexto se colige que si las conoce y aplica, pero al hacerlo como viene dicho, les da una interpretación equivocada, Dándoles un alcance o cobertura no querido por el Legislador, lo que hizo que el fallo entrara en abierta pugna con las normas infringuidas» (resalta la Sala).

Luego de referirse al IBL para la pensión de vejez en los términos estipulados en los artículos 21 y 36 de la Ley100 de 1993, así como al contenido de las normas constitucionales denunciadas, señaló que estos preceptos son los que se debieron aplicar al presente asunto, y no los antecedentes o apartes jurisprudenciales en que se soportó el Tribunal, ni el Dto. 1406 de 1999 que es para trabajadores independientes, acudiendo el fallador de alzada «a la costumbre a las presunciones, suposiciones y cita algunas Sentencias de Casación, transcribiendo varios extractos» que no resultan del todo aplicables al caso controvertido por corresponder a «situaciones jurídicas y fácticas distint as» a la del demandante.

VII. LA RÉPLICA El opositor ISS solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto adolece de errores de técnica, al incurrir en una evidente contradicción al acusar la sentencia por inaplicación de la ley sustancial y luego aseverar que el Tribunal incurrió en su errónea interpretación. VIII. CONSIDERACIONES Como lo pone de presente la réplica, el cargo cae en una serie de imprecisiones que lo hace desestimable, por cuanto el recurrente en su demostración confunde el concepto de violación de la ley sustancial denominado infracción directa con el de la interpretación errónea, además hace alusión a un error de derecho que no tiene cabida en el planteamiento que contiene el ataque.

En efecto, la censura adujo que la violación que denunció tuvo lugar por la «INAPLICACIÓN» de las normas que integran la proposición jurídica, las cuales eran las llamadas a operar para resolver la presente controversia, expresión que en casación laboral cuando el ataque se orienta por la senda directa se equipara al concepto de infracción directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Sin embargo, en la sustentación del ataque, el recurrente hace consistir la anterior transgresión de la ley, en que el ad quem así no hubiera mencionado expresamente las citadas normas, las conocía y las interpretó equivocadamente dándoles un alcance que no correspondía, queriendo significar que se dio una interpretación errónea, que supone la aplicación de la ley sustancial, lo cual resulta ser un contrasentido, pues un precepto legal no puede al mismo tiempo aplicarse y dejarse de aplicar.

De otro lado, el impugnante plantea un «error de derecho» que produjo un supuesto yerro jurídico, cuando es sabido que aquel se presenta al darse por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, acusación que tendría que formularse por la vía indirecta. Si se entendiera que la «INAPLICACIÓN» de la ley como el «error de derecho» que alude el censor fue un lapsus calami, y que la modalidad de violación invocada corresponde es a la interpretación errónea, la Sala observa que en el desarrollo del cargo no se indicó en concreto cuál fue el desvío interpretativo que aparentemente le imprimió el ad quem a los artículos enlistados de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a los mismos, que conduzca a su vulneración. Ciertamente, el cargo se limitó a expresar lo que consagra cada normativa de rango legal y constitucional denunciada, y a decir que son las que regulan el caso sometido a estudio, que el Tribunal acudió a presunciones o suposiciones y que las sentencias de casación en que se apoyó corresponden a situaciones jurídicas como fácticas diferentes a la debatida, sin explicar en qué difiere desde el punto de vista jurídico lo adoctrinado por la Corte en los antecedes jurisprudenciales que se rememoraron con relación a lo planteado en esta litis, que hubiera llevado al Juzgador a interpretar erróneamente las normas acusadas, además que se está cuestionando igualmente aspectos fácticos que deben proponerse por separado y por la vía de los hechos.

Lo que significa, que la censura como era su deber omitió efectuar el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada. Dichas falencias resultan trascendentales para la adecuada estructuración de la acusación, que no permite o impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral que el Tribunal citó y reprodujo en algunos de sus apartes, hacen parte de la línea jurisprudencial existente sobre el tema de los incrementos elevados en el ingreso base de cotización para el período a tomar con incidencia en el cálculo del monto pensional, en el sentido de que solo son admisibles cuando guardan coherencia con los ingresos reales o efectivamente percibidos o devengados por el trabajador, esto en aras de proteger la estructura y el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, debiéndose buscar la veracidad de las cotizaciones o aportes, tal como también se ha dejado sentado en varias decisiones, entre otras en las sentencias de la CSJ SL, 8 feb. 2005 rad. 24136, 4 mar. 2008 rad. 32144, 17 oct. 2008 rad. 30582, 20 abr. 2010 rad.32177 y 9 nov. 2011 rad. 40946.

Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer un yerro jurídico y se desestima el cargo propuesto. IX. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segundo grado, por la vía indirecta, en virtud de la violación de la Ley 100 de 1993 arts. 1°, 6 num. 1, 11, 13 lit. c, 17, 18 y 204, el Decreto 2665 de 1988 art. 26, Decreto 1406 art. 30, CN arts. 29, 53 y 86.

Adujo que la anterior violación de la ley tuvo ocurrencia por cinco (5) errores de hecho cometidos por el Tribunal, que es dable resumir en que no se dio por demostrado, estándolo, que el salario base de cotización entre el 1° de abril de 1995 y la fecha en que el demandante cumplió con los requisitos para pensionarse, es el reportado en la historia laboral del ISS, el cual se encuentra debidamente justificado, así mismo que aquel corresponde al realmente devengado por el trabajador en el cargo de Gerente, que además figura en las nóminas de pago o parafiscales de la empresa, sobre el que se cotizó para salud, circunstancia que reafirma la legalidad, realidad y validez de los aportes para pensión. Del mismo modo, le endilgó a la Colegiatura tener por acreditado, sin ser ello cierto, que el Sistema General de Seguridad Social no ha definido el tope máximo del aumento del ingreso base de cotización de los trabajadores dependientes, que lo llevó a acudir a la costumbre, al sentido común, a la analogía, a suposiciones así como a antecedentes jurisprudenciales, a efectos de concluir erradamente que los incrementos del actor son demasiado altos, y por último que también se equivocó el fallador de alzada al determinar que el IBL de la pensión de vejez del accionante no puede calcularse con los IBC que aparecen en la historia laboral por ser sospechosos, no obstante el afiliado como quedó probado en el proceso cotizó bajo el imperio de la ley.

Relacionó como pruebas mal apreciadas la historia laboral de semanas cotizadas por el demandante (fls. 94, 95 y 96); formularios de autoliquidación de aportes a pensión y salud (fls. 94 al 96 (sic), 455, 456, 457, 458, 459, 460, 461, 462, 498 al 501, 618 al 620, 622 al 625,627 al 629 y 631 al 636); informe de la investigación administrativa (fls. 28 y 29); resoluciones del ISS Nos. 2380 y 0591 de 2006 (fls. 30 a 35 y 44 a 51); y el expediente administrativo del reconocimiento de la pensión de vejez (fls. 259 al 648).

Del mismo modo, como pruebas dejadas de valorar, denunció el memorial 314 del 11 de enero de 2006, con el que se dio alcance al recurso de apelación contra lo resuelto por el ISS (fls. 24 al 27), y el derecho de petición para revisión de expediente fechado 3 de Octubre de 2006 con guía de envío No. 00019157008 Coordinadora Mercantil (fls. 72 al 82).

Para la demostración del cargo el recurrente comenzó por señalar, que el Tribunal no apreció el memorial 314 del 11 de enero de 2006, mediante el cual el demandante dio alcance al recurso de apelación interpuesto contra lo decidido por el ISS, con el cual se anexaron pruebas como la declaración de renta del afiliado para el año 2004, la certificación de vinculación a la EPS, el paz y salvo de aportes como la relación de ingresos base de cotización. Del mismo modo, el ad quem no valoró el derecho de petición que elevó el asegurado para que se revisara su expediente y se tuviera en cuenta otras pruebas relativas a pagos parafiscales años 1995 a 1999 y las nóminas del año 2001, con lo cual quedan soportados los salarios devengados por el accionante que era un trabajador dependiente, conforme al requerimiento que el ISS efectuó en la resolución No. 0591 del 19 de abril de 2006, documentos que no fueron desconocidos ni tachados por la parte demandada.

Expresó que el informe de la investigación administrativa visible a fls. 28-29 fue apreciado con error, al ignorar el fallador de alzada aspectos de su contenido que le favorecen al demandante, como que allí se manifestó que «Con la información suministrada se constató que el asegurado, cotizó en pensión y salud al Seguro Social por el sistema de autoliquidación como trabajador dependiente y se traslada en salud 1999-08 a SaludCoop EPS» «Por lo anteriormente expuesto podemos conceptuar que los incrementos en los IBC en los años antes anotados, obedecen al salario ASIGNADO para el cargo de GERENTE durante el tiempo que estuvo vinculado», al igual que los aportes para pensión y salud corresponden al mismo salario, lo cual coincide con los aportes que aparecen en las autoliquidaciones de fls. 94 al 96, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 461, 462, 498 al 501, 618 al 620, 622 al 625,627 al 629 y 631 al 636, que son válidos.

Arguyó que el Tribunal de igual manera apreció defectuosamente el informe de visita fiscalizadora, al colegir una supuesta inconsistencia entre el cargo de gerente que ocupaba el accionante y el contenido de su contrato de trabajo, por virtud de que ese informe no establece el salario real devengado que sirvió de base para realizar los aportes para I.V.M., ya que la prueba idónea de ello son las nóminas de pago y los aportes parafiscales antes mencionados como anexos de los escritos dirigidos al ISS, lo que descarta lo indicado en el contrato de trabajo allegado como fuente informativa, pues en este evento nos encontramos frente a un contrato realidad pero verbal.

Además, en la visita fiscalizadora no hubo inconsistencias en la documental solicitada para poder afirmar que los salarios objeto de investigación no eran veraces. Que en consecuencia, dichos aportes se hicieron con los requisitos de ley «en su oportunidad, con el salario real y pago de parafiscales», máxime que es permitido y legal que un trabajador mejore sus condiciones laborales o salariales, así mismo, que los aumentos en el salario tengan distintas variables como el crecimiento empresarial, las condiciones facultativas y el buen desempeño del empleado.

Esgrimió, que el ad quem se equivocó al inferir que los incrementos salariales del promotor del proceso no pueden ser tenidos en cuenta por demasiados exagerados, cuando aquél era el Gerente y tenía un alto grado de responsabilidad por el cargo desempeñado, lo que justifica esos aumentos; además, que la ley exige para los trabajadores dependientes que exista correspondencia entre el IBC y el salario devengado, y que no supere el tope máximo que actualmente es de 25 salarios mínimos.

Que el incremento conforme al IPC sirve es como pauta, pero no impide que el empleador efectúe aumentos superiores a sus trabajadores y, por ello, el demandante merece un justo reconocimiento de una pensión de vejez en proporción a su verdadero salario y no el equivalente al salario mínimo con que se reconoció la prestación. Expuso que los actos administrativos del ISS, resoluciones Nos. 2380 y 0591 de 2006, también se apreciaron con error, al acoger la alzada lo dicho en ellas en el sentido de que según la demandada la investigación administrativa reafirmaba los cambios bruscos en las cotizaciones y que conforme al art. 26 del Dto. 2665 de 1988 aquellos eran injustificados, sin considerar que esa decisión de la entidad viola «el principio constitucional al invertir la presunción de la BUENA FE.

Por el contrario la MALA FE hay que demostrarla. Tenemos entonces que si la MALA FE se equipara al DOLO, esto es lo que el ISS prácticamente le señala a mi representado, cuando expresa en sus actos administrativos que tiene aumentos injustificados a lo largo de su historia laboral, igual acusación le imprime el fallador de segundo grado, cuando endilga al demandante que sus aumentos en el IBC son sospechosos», todo lo cual conduce a la transgresión de la citada norma «Al existir normas rectoras aplicables al INGRESO BASICO DE COTIZACIÓN –IBC- y al INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN –IBL- no puede el juzgador distinguir más allá de lo que la Ley permite.

Luego si la condición del asegurado ANTONIO JOSÉ REALES MARTÍNEZ no está enlistada en ninguna de las excepciones señaladas en el artículo 279 de la Ley 100/1993, como tampoco su condición de gerente es impedimento legal para ingresar al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, lo legal hubiera sido que el juzgador le hubiera aplicado las normas pertinentes a sus caso».

Aseguró que del mismo modo se presentó «la mala apreciación» del expediente contentivo del trámite de reconocimiento de la pensión de vejez que corre a fls. 259 a 648 que «contiene toda la foliatura que demuestra la legalidad, validez y eficacia de las pruebas que permiten inferir que los aportes del demandante de sus últimos 10 años de cotización son reales, veraces, legales y por contera válidos», sobre el cual se pidió la prueba de inspección judicial que no se practicó por considerarla el Juez de conocimiento inoficiosa, lo que obligó a la parte actora a tener que aportar esa documental a fin de que el Tribunal la tuviera en cuenta en su totalidad por virtud de lo dispuesto en el art. 83 del C.P.T. y S.S., pero como no se apreció íntegramente «solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia aprecie y le dé el pleno valor probatorio».

Aseveró que la deficiencia en la valoración de las pruebas reseñadas violaron las normas que fundamentan los antecedentes jurisprudenciales en que se soporta la sentencia recurrida, además que los hechos de las mismas no guardan correspondencia con el presente asunto, pues los aspectos fácticos difieren, no son exactamente de un caso de un trabajador dependiente como el actor y se basan en salarios irreales, cuando en este proceso los ingresos salariales del accionante durante los diez (10) años que interesan gozan de presunción de veracidad y validez.

A reglón seguido la censura indicó que tanto el ISS, el Juzgado de conocimiento como el ad quem, infringieron los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, que definen expresamente el Ingreso Base de Cotización, al aceptar que la cotización del trabajador dependiente tiene un límite, cuando estas disposiciones legales disponen es que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben ser en proporción con el salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo, además para los trabajadores particulares el salario mensual será de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo, lo cual explica porque el monto de la cotización «mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión», ello bajo el entendido que exista correspondencia, lo cual también lo consagra el parágrafo 1° del citado art. 18, modificado por el art. 5° de la Ley 797 de 2003, que habla de esa proporcionalidad, y en tales condiciones la ley prevé claramente que «el IBC se calculará sobre el salario mensual y fija en el artículo 20 de la Ley 100 modificado por el artículo 7 de la L. 797 cuál es el monto de las cotizaciones».

Añadió, que entonces los IBC dependen del salario devengado por el afiliado respetando los topes máximos, que lleva a que la omisión legislativa que plantea el Tribunal no exista, máxime si se desconoce el carácter obligatorio de la constitución como de la ley, todo lo cual genera que la sentencia recurrida «viola por indebida aplicación las disposiciones jurisprudenciales interpretadas con autoridad por la Corte Constitucional en las sentencias que sirvieron de presente vertical al fallo impugnado», además que siendo válidas las cotizaciones efectuadas de buena fe por el promotor del proceso, no solo por estar ajustadas al ordenamiento legal, sino porque los aumentos de los salarios objeto de cotización como trabajador dependiente están justificados o soportados, quedan desvirtuadas las erradas apreciaciones del fallo impugnado.

Por ello, y por todo lo anterior, es que el fallador de segunda instancia debió disponer la reliquidación de la pensión con base en su historia laboral, en los términos demandados. X. LA RÉPLICA Solicitó de la Corte rechazar este cargo por cuanto entremezcla antitécnicamente debates fácticos y jurídicos, además que la censura no atacó los verdaderos sustentos de la decisión impugnada, y de otro parte el Tribunal apreció en forma razonada los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana critica, pues ninguna de las pruebas denunciadas en efecto justifican los desmesurados incrementos que tuvo el actor al final de su vida laboral, sobre los cuales cotizó a pensiones en el Sistema de Seguridad Social Integral.

XI. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

En sede de casación no se discute el derecho que tiene el demandante a la pensión de vejez, cuyo reconocimiento efectuó el Instituto de Seguros Sociales por haber reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas, como tampoco lo inferido por el Tribunal en el sentido de que esa prestación deberá sufragarse a partir del 1° de noviembre de 2004, así mismo no es materia de discordia la condena por el pago del retroactivo pensional que confirmó la segunda instancia. El cargo lo que controvierte, es que el ad quem no hubiera accedido a la reliquidación de la pensión de vejez, tomando los salarios realmente devengados y que sirvieron como base para efectuar las cotizaciones a la seguridad social, para lo cual propuso cinco (5) errores de hecho tendientes a demostrar que contrario a lo sostenido en la decisión impugnada, los IBC reportados para el riesgo de pensión son reales, legales y válidos, por corresponder a lo verdaderamente percibido por el trabajador como Gerente, y por ende el Tribunal se equivocó al concluir que los aumentos salariales que se hicieron eran demasiado altos y sospechosos, y para ello denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Desde ya ha de advertirse, que desde el punto de vista meramente fáctico, la Colegiatura no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, como quiera que no distorsionó el contenido de las probanzas que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas en el orden propuesto por el censor, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: 1.- La historia laboral expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a fls. 94 a 96 vto. del cuaderno del Juzgado, da cuenta de las cotizaciones efectuadas por el actor durante su vida laboral como trabajador dependiente, en la que aparece para los años que interesan 1994 a 2004, incrementos en el ingreso base de cotización sobre el supuesto salario allí reportado, en la forma descrita por el Tribunal, esto es, pasando de un IBC de $118.934,oo a $500.000,oo, luego a $700.000,oo, $900.000,oo, $1.500.000,oo, $2.000.000,oo, $2.200.000,oo y finalmente a $2.400.000,oo, que representan porcentajes como los determinados en la sentencia recurrida, esto es, del 420,4%, 40%, 28,572%, 66,67%, 33,333%, 10% y 9,091%, respectivamente.

Lo que quiere decir que el Juzgador se ciñó exactamente a lo que muestra la citada documental para concluir que se presentaron variaciones drásticas o cambios bruscos, y por consiguiente su apreciación es razonada. De ahí que, no pueda atribuirse al Tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento. 2.- De la relación de novedades o formularios del sistema de autoliquidación de aportes mensual para pensión y salud visibles a fls. 455 a 462, 498 a 501, 618 a 620, 622 a 625, 627 a 629 y 631 a 636 ibídem, si bien corroboran que se efectuaron aportes para pensión y salud en algunos ciclos con el mismo IBC, lo cierto es que dicha documental no fue mal apreciada, en la medida que la Colegiatura no desconoció su contenido del cual también es dable colegir aumentos del IBC en la cuantía y porcentajes de la manera que lo estableció la decisión censurada.

Lo que aconteció fue que el Tribunal partiendo de la correcta apreciación de las mencionadas autoliquidaciones de aportes como de la historia laboral antes analizada, para considerar que esa remuneración incrementada o los IBC del actor fueron exagerados como sospechosos y que sólo buscaba mejorar el monto de la pensión por vejez, estimó en esencia: (I) Que el incremento por el 420,4% hecho al accionante en el año 1995 resulta a todas luces desproporcionado, si se tiene en cuenta que según el certificado de Cámara de Comercio visible a fl. 490 el demandante figura como Gerente de la empresa INMUCOSTA LTDA. desde el año 1991 y socio mayoritario junto con la subgerente Miryan Acosta Arroyo, pero devengando el salario mínimo como da cuenta el contrato de trabajo aportado al trámite pensional, en el que incluso el señor Antonio José Reales Martínez aparecía en el cargo de «ADMINISTRADOR – VENDEDOR y con un salario igual al mínimo (Fol. 497)»;

(II) Que en comparación con los demás trabajadores de la citada empresa que tienen como IBC el salario mínimo (fls. 471, 527 y 529), y de la subgerente que tuvo congelado su salario entre los años 1999 a 2003 (fls. 477 a 479, 482, 585,608 y 610), se observa que el actor si tuvo incrementos representativos que no guardan proporción hasta llegar a tener cinco (5) veces el salario de la subgerente que inicialmente ganaba lo mismo (fl. 477);

(III) Que el aumento del IBC registrado para el año 2004 no es proporcional al del salario mínimo legal de la época y que lo más sospecho es que en relación con el IBC de la subgerente, ésta para ese año cotizaba sobre 1,25 salarios mínimos (fls. 487 y 526), mientras que el promotor del proceso «que en otro tiempo tuvo el mismo salario de la subgerente, lo hacía sobre 6,7 Salarios mínimos», desproporción que también se presentó en años anteriores, ya que «para el año 1998, el IBC del actor ($1.500.000) era cinco veces el de la subgerente ($300.000) (Fol.530)»; y (IV) Que el demandante durante los diez (10) años que es el periodo con el cual el ISS tenía la obligación de calcular el valor de la pensión, tuvo un aumento desmesurado en el IBC del 608,066%, y en cambio en ese mismo lapso el incremento del salario mínimo fue del 138,74%,, lo que incide en el monto de la pensión. Dichas inferencias en rigor no fueron debidamente confutadas por la censura, como quiera que el ataque se encaminó fue a demostrar que los IBC del demandante tanto para pensión como para salud, eran los que aparecían en la historia laboral del ISS y que tenían correspondencia con los incrementos efectuados por el empleador al citado trabajador como gerente durante el período cuestionado; cuando en verdad tales aspectos no fueron ignorados por el Tribunal, quien basado en las pruebas reseñadas y en especial en el record de cotizaciones del asegurado, dejó al descubierto una serie de incrementos desmesurados a partir de abril del año 1995, pasando de un salario mínimo de la época ($118.934,oo) hasta llegar en el año 2004 a un ingreso base de cotización de $2.400.000,oo, esto es, equivalente a 6.70 salarios mínimos mensuales si se tiene en cuenta que para esta última anualidad el mínimo era de $358.000,oo, sin que aparezca una explicación valedera de esa alza en la retribución que le efectuó la empresa de la cual era socio mayoritario, lo que indudablemente se traduce en un incremento significativo de su sueldo y de consiguiente un aumento en el monto de los aportes, máxime al compararlo como lo hizo el ad quem con los salarios de los demás trabajadores y de la subgerente de la compañía que también era socia mayoritaria y que para el año 2004 cotizaba apenas sobre 1,25 salarios mínimos.

Por lo expresado la prueba reseñada de las autoliquidaciones de aportes, fue bien apreciada. 3.- En lo que tiene que ver con la investigación administrativa que corre a folios 28 y 29 del cuaderno principal, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma indica que para el período de «1995-01 hasta 2004-10» el actor se había desempeñado en un comienzo como administrador vendedor y posteriormente fue Gerente para los últimos años, que en esa visita practicada al empleador INMUCOSTA se verificaron los incrementos o alzas que sufrieron los IBC del accionante, los cuales tienen relación con los aumentos en los salarios que eran fijados por la directiva de la empresa.

Como lo expresado por la Colegiatura tiene plena armonía con el texto de la citada documental, por corresponder exactamente a lo constatado en la mencionada investigación y sus conclusiones que sirven de apoyo y soporte a la oficina encargada de conceder la prestación pensional el Departamento de Atención al Pensionado del ISS, no era dable endilgar su mala apreciación. Adicionalmente, cabe destacar que de cara a lo argumentado por la censura, esta prueba documental demostraría a lo sumo la fuente de los recursos de los incrementos, provenientes de los aumentos salariales efectuados al accionante por las directivas de la empresa en la que éste era socio mayoritario, lo cual el Tribunal no desconoció. Lo que no aclara ni justifica tal investigación y es precisamente lo que echó de menos la alzada, fue el porqué de esos cambios drásticos o ascendentes durante el período objeto de verificación, valores que de aceptarse sin estar debidamente justificados tendría una necesaria incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación pensional reconocida.

De suerte que, esta documental se apreció sin error. 4.- En lo que atañe a las resoluciones expedidas por el ISS Nos. 2380 del 13 de marzo de 2006 (fls. 30 a 35 del cuaderno del Juzgado) y 0591 del 19 de abril de igual año (fls. 44 a 51), el Tribunal se limitó a señalar lo que en cada uno de esos actos administrativos se decía, es así que transcribió apartes de lo que allí se expresaba, y por ende no se presentó ninguna defectuosa apreciación de tal documental. 5.- Frente al expediente administrativo obrante a fls. 259 a 648 del cuaderno principal, la censura solicita que como el Tribunal no apreció «toda la foliatura» que en su decir demuestra que los aportes del demandante durante los últimos diez (10) años de cotizaciones son «reales, veraces, legales y por contera válidos», la Corte entre a valorar y a darle pleno valor probatorio a tal documental en forma completa.

Al respecto, se tiene que no es suficiente que el censor afirme que el Juez Colegiado apreció defectuosamente esta prueba porque no la valoró íntegramente, pues se requería que explicara a la Sala cuáles de esos folios a los que no se hubiera referido el Juez Colegiado acreditaban sus aseveraciones y, de otro lado, en relación con los folios que expresamente se mencionaron en la decisión impugnada, especificará en qué consistió su mala apreciación, lo cual omitió por completo.

Sin embargo, si la Sala se remitiera a los folios que de ese expediente administrativo indicó el Tribunal, esto es, 471, 477 a 479, 482, 487, 490, 497, 526, 527, 530, 529, 585, 608 y 610, se observa que lo que extrajo de los mismos es aquello que se desprende de esa foliatura sin tergiversar su contenido, esto es, que el cargo del demandante según el contrato de trabajo suscrito con la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LTDA. fue de «ADMINISTRADOR – VENDEDOR» devengando la suma de «118.934» que equivale al salario mínimo para el año 1995 (fl.497), que sin embargo, éste figuraba desde el año 1991 como Gerente y socio mayoritario de la citada empresa INMUCOSTA LTDA. (fl. 490), que los incrementos salariales que se le hicieron en los últimos años son desproporcionados en relación con los demás trabajadores que cotizaban sobre el mínimo legal para cada época (fls. 471, 527 y 529), en especial de la subgerente Miryan Acosta que cotizaba por un valor mucho menor al que tuvo el accionante por varios períodos (fls. 477 a 479, 482, 487, 526, 530, 585, 608 y 610).

Así las cosas, no es de recibo la acusación hecha por la censura sobre la defectuosa valoración probatoria de dicho expediente administrativo. 6. - En lo que tiene que ver con las pruebas que se endilgan como dejadas de apreciar, que corresponden (i) al escrito presentado por el accionante por conducto de apoderado ante el ISS, con radicado No. 00314 del 11 de enero de 2006, dando alcance al recurso de apelación interpuesto contra los actos administrativos expedidos por dicha entidad (fls. 24 a 27 del cuaderno del juzgado); y (ii) el derecho de petición elevado por el mencionado afiliado el 3 de octubre de 2006, para que se revise el expediente administrativo del trámite de su pensión de vejez, a fin de que se proceda a recalcular el ingreso base tomado por el ISS para liquidar la pensión reconocida y se modifiquen las resoluciones emitidas (fls. 73 a 82 ibídem ); si bien es cierto el Tribunal no estimó tales documentos, ello no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia impugnada, como quiera que tales escritos contienen es la postura de la parte actora que ahora se está planteando en la acción judicial que nos ocupa, lo cual era materia de demostración en el transcurso del proceso, y que para el Tribunal no se logró acreditar.

Ahora, respecto de lo alegado por el recurrente en el sentido de que según los escritos que anteceden, el Juez Colegiado debió tener en cuenta otras pruebas que allí se refieren como anexos de la ampliación del recurso y del derecho de petición en comento, que en decir de la censura justifican el aumento de salarios y del IBC del demandante; se tiene que, para hacer valer esos nuevos elementos probatorios dentro de la presente actuación judicial, además de pedirlos como prueba y allegarlos al plenario, se requería para abordar su estudio en la esfera casacional que se hubieran acusado en el cargo, identificándolos en su foliatura e individualizándolos, así mismo explicando lo que muestra su contenido y la incidencia de cada uno de ellos contra la decisión de segundo grado que se ataca, y no limitarse a denunciar los citados escritos que aludieron a esos anexos como prueba.

Ciertamente como la Corte no puede entrar a revisar todo el expediente para ubicar los documentos que supuestamente soportan las alegaciones de las partes, por cuanto como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 36657, esa labor es « impertinente cuando actúa como Tribunal de Casación, pues igualmente la naturaleza dispositiva del recurso, que le impide actuación oficiosa alguna, no le permite revisar todo el plenario para encontrar los medios probatorios (….) la precisión por la censura sobre su ubicación es insoslayable, en tanto la casación no es una tercera instancia que faculte a la Corporación para analizar sin sujeción alguna el informativo, pues su actuación está limitada a lo que estrictamente le señale la censura»; trae como consecuencia lógica que no se puedan considerar en los términos señalados por el recurrente, cuya omisión en su identificación no es dable suplirla oficiosamente por la naturaleza rogada del recurso extraordinario.

En este orden de ideas, en resumen, desde el punto de vista meramente fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido con base en la potestad de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente conforme lo previsto en el art. 61 del CPT y SS, de que los valores de las cotizaciones de los últimos años del actor Antonio José Reales Martínez, son muy superiores a lo que tradicionalmente se venía declarado como trabajador de la empresa INDUSTRIA DE MUEBLES DE LA COSTA LIMITADA – INMUCOSTA LTDA., y a los IBC de los demás trabajadores o de la subgerente de esa compañía de la cual era el actor socio mayoritario, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas.

Finalmente, cabe agregar que, en relación a lo argumentado por el censor en el desarrollo del cargo, en el sentido de que el Tribunal hizo una «interpretación errónea» de las normas, porque: (i) la ley lo único que exige para los trabajadores dependientes, a efectos de darle validez a las cotizaciones, es que exista correspondencia entre el IBC y el salario devengado y que no supere el tope máximo legal para el caso el de los 25 salarios mínimos;

(ii) que el incremento del IPC para los salarios sirve es como pauta, pero no impide al empleador a efectuar aumentos superiores a sus trabajadores; (iii) que con lo decidido por el ad quem se invirtió la presunción de la buena fe, como quiera que los aumentos del IBC no pueden tildarse de sospechosos mientras no se desvirtúe que se hicieron de buena fe y se demuestre la mala fe del afiliado, es por esto que los ingresos salariales del accionante durante los diez (10) años que interesan para liquidar la pensión gozan de presunción de veracidad y validez;

(iv) que al existir normas rectoras aplicables al Ingreso Base de Cotización – IBC y al Ingreso Base de Liquidación – IBL, no puede el Juzgador distinguir más allá de lo que la ley permite; (v) que la condición de un gerente no está excluida del sistema general de pensiones ni se encuentra dentro de las excepciones de la Ley 100 de 1993 art. 279, por lo cual puede cotizar; y (vi) que el Tribunal infringió los artículos 17 y 18 de la citada Ley 100, éste último modificado en su parágrafo 1° por el art. 5° de la Ley 797 de 2003, en armonía con el art. 20 de la menciona ley de seguridad social, que definen expresamente el IBC, al aceptar que la cotización del trabajador dependiente tiene un límite, cuando lo que disponen esas disposiciones legales es que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben ser en proporción con el salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo, además que para los trabajadores particulares el salario mensual será de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo, lo cual explica porque el monto de la cotización «mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión».

Todas las anteriores aseveraciones son discernimientos que involucran aspectos jurídicos, que se debieron plantear por la vía adecuada que lo es la directa, y por tanto no es dable entrar a analizarlos por la senda indirecta o de los hechos. Por todo lo expresado, el Juez Colegiado no incurrió en los yerros fácticos que se le enrostran y el cargo no puede prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que instauró ANTONIO JOSÉ REALES MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 38