República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9348-2016 Radicación n.° 45249 Acta n.° 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO JOSÉ PARRA LLANOS, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrantes a folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte, como quiera que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, se niega la sucesión procesal con COLPENSIONES, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo realidad, en su condición de trabajador oficial en el cargo de «TERAPISTA RESPIRATORIO», del 1º de septiembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2003, sin solución de continuidad, vinculo que terminó por despido injustificado.

Como consecuencia de lo anterior, que fuera condenado a reconocerle y pagarle, debidamente indexado, las prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo; la indemnización por despido injusto; las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, festivos, descansos compensatorios; la indemnización moratoria.

Igualmente solicitó la devolución de las sumas de dinero pagadas mensualmente al I.S.S. por concepto de afiliación y de aportes al sistema de seguridad social, «en sus diferentes riesgos de salud, Pensión, y Profesionales como supuesto trabajador independiente en el tiempo que estuvo vinculado a la demandada en el porcentaje que le correspondía sufragar al patrono», y lo que resulte probado extra o ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó los servicios para el Instituto demandado desde el 1º de septiembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2003, cuando fue desvinculado sin justa causa; que inicialmente fue vinculado como supernumerario hasta el año 1996; que posteriormente continuó la relación de trabajo, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios personales en el cargo de Terapista Respiratorio, sin interrupción; que como contraprestación recibía la suma de $1.541.240,oo mensuales; que laboró en turnos de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en jornadas que comprendía domingos y festivos, por lo que tiene derecho a los descansos compensatorios; que aportó al sistema general de seguridad social integral como aparente trabajador independiente; y que en atención a la existencia de la realidad de un contrato de trabajo, debe ser considerado como un trabajador oficial subordinado y, por ende, le es aplicable los beneficios convencionales, asistiéndole el derechos a las acreencias laborales reclamadas; y que en el proceder del ISS hubo carencia de buena fe.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos solo aceptó que el demandante cotizó para la seguridad social como trabajador independiente, adujo que los demás no eran ciertos o que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción, carencia del derecho y buena fe.

En su defensa argumentó, que el actor no tenía la calidad de trabajador oficial, ya que estuvo contratado por razón de la necesidad del servicio mediante contratos de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2008, resolvió declarar la existencia de un contrato de trabajo realidad, en consecuencia, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor lo siguiente: $843.400,77 por concepto de cesantía; $421.700,38 a título de primas; $421.700,38 por vacaciones; $553.101,70 por indexación de las anteriores prestaciones sociales; $9.247.440,oo por indemnización por despido injusto y su indexación por valor de $458.815,40; y absolvió al demandado de las restantes súplicas También declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, «en relación con las acreencias exigibles antes del 13 de junio de 2003» y no demostradas las demás excepciones; e impuso costas al Instituto vencido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 6 de octubre de 2009, decidió revocar parcialmente el fallo apelado en cuanto había condenado al Instituto de Seguros Sociales a pagar la indemnización por despido injusto y, en su lugar, absolvió por esta súplica.

Igualmente adicionó el fallo para condenar al demandado al pago de los siguientes conceptos: (i) prima de vacaciones $3.103.028,oo, prima de navidad $1.541.240,oo y por intereses de cesantía $55.383,oo. No impuso costas en la segunda instancia. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su atención en las siguientes materias: 1º) Naturaleza jurídica de la entidad demandada y la vinculación laboral del actor El Tribunal tras referirse al Decreto 2148 de 1992, Ley 100 de 1993, Decreto 656 del 26 de abril de 1995 mediante el cual se aprobó el Acuerdo 082 de abril 21 del mismo año, Decretos 1651 de 1977 y 416 del 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, sostuvo que el I.S.S. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado y sus servidores por definición legal son trabajadores oficiales, pero la entidad puede precisar en sus estatutos cuáles actividades de dirección o confianza deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Enseguida el juzgador refiriéndose al artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, infirió que en el asunto bajo examen, «se observa que si bien el demandante estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales a través de sendos contratos de prestación de servicios con este Instituto tal como aquel mismo lo afirmara en los hechos 1, 2, 3 de la demanda, hechos estos que vienen acreditados con las copias de los contratos que militan a folios 21 al 140 del expediente, no significa lo anterior que la actividad personal realizada por el accionante al servicio de aquella hubiese sido autónoma e independiente».

Aludió a los testimonios rendidos por JAQUELINE DE LA VEGA GHISAYAS (fls. 433-436), LEDIS YADIRA NORIEGA RUIZ (fls. 437-439), y NORMA LIGIA DE LA ROSA (fls. 441-443) y de ellos coligió que: merecen la credibilidad de esta Sala por ser serios y responsivos y por haber percibido aquellos directamente los hechos materia de este litigio, ya que fueron trabajadoras del ente demandado, se desprende que las labores o actividades personales ejecutadas por el demandante como Fisioterapeuta al servicio del Instituto de Seguros Sociales en la Clínica Enrique de la Vega, fueron realizadas bajo la dependencia y subordinación de este instituto y no ejecutadas de manera alguna con autonomía e independencia por parte de aquella.

Según esos testimonios, el demandante ejecutaba las labores de Fisioterapeuta al servicio de la accionada en sus instalaciones, sujeto a un horario de trabajo, y cumplía las funciones que sus superiores le asignaban, lo cual pone de manifiesto que la actividad realizada por el actor al servicio de la entidad demandada fue la de un trabajador dependiente y no la de un contratista o trabajador independiente como lo expresara sin ninguna base probatoria la entidad enjuiciada.

Dijo que como la demandada no había desvirtuado por ningún medio probatorio la presunción legal del contrato de trabajo, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, necesario era concluir que el actor «realmente mantuvo una relación laboral con la demandada, regida por un contrato de trabajo y ostentando la calidad de trabajador oficial por tratarse aquella de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, razón por la cual será confirmada en lo pertinente la sentencia recurrida». 2.

La indemnización por despido injusto A juicio del juzgador de alzada, el sentenciador de primera instancia se equivocó al condenar a la demandada a pagar una indemnización por despido injusto, toda vez que el demandante «no logró demostrar en el proceso que la terminación del vínculo …. hubiese obedecido a una decisión unilateral por parte de la enjuiciada, siendo que era su carga probatoria».

Para el Tribunal la obligación de demostrar el supuesto fáctico del despido la tiene el demandante, «y una vez satisfecha esa carga, será el empleador quien, para eximirse de la consecuente condena por concepto de indemnización, deberá acreditar que su decisión estuvo amparada en una justa causa contemplada como tal en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945» y como el accionante no demostró en el proceso que hubiese sido despedido, «no es procedente la indemnización deprecada en la demanda; de tal guisa, será revocada la condena proferida por el Juez de primera instancia y en su lugar se absolverá a la encartada de esta pretensión del actor».

Agregó, que lo observado en el expediente, y en especial en el documento que milita a folios 784-785 «es que las partes celebraron un contrato con vigencia del 19 de julio de 2003 por cinco (5) meses hasta el 30 de noviembre de 2003, y al no estar demostrado que el demandante haya prestado sus servicios con posterioridad a esa fecha, dable es colegir que el contrato terminó por el vencimiento del plazo pactado», y si bien se acreditó que en la realidad existió un contrato de trabajo, «ello no implica per se que las cláusulas contractuales contenidas en cada uno de esos contratos de prestación de servicios suscritos (como la que establece el término de duración del contrato) carezcan de eficacia y validez, pues tales estipulaciones no contrarían el orden legal, ni implican la existencia de un objeto o causas ilícitas, y mucho menos afectan el mínimo legal del extrabajador demandante».

Para arribar a tal conclusión se apoyó en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2003, rad. No. 20.933, que transcribió en algunos de sus apartes. Así concluyó, que al no ser ineficaces las cláusulas contractuales mediante las cuales las partes acordaron el término de duración del contrato celebrado, «al haberse pactado como fecha de terminación la del día 30 de noviembre de 2003 y no estar demostrado que el actor prestara sus servicios a la demandada con posterioridad a esa fecha, (…) el contrato terminó por el vencimiento del plazo convenido y no por decisión unilateral del exempleador», por lo que revocó «el ordinal o numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar ABSOLVER a la demandada del pago de indemnización por despido injusto». 3.

Acreditación de beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Adujo que entre las partes hubo una relación laboral donde se comprobó que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, por lo cual coligió que teniendo cuenta el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo, el actor acreditó «la calidad de beneficiario por el sólo hecho de que durante la relación y de acuerdo con las pruebas allegadas, nunca renunció expresamente a los beneficios de la respectiva convención, y por lo tanto la misma es aplicable en toda su extensión». 4.

Prescripción Señaló la Sala sentenciadora, que la prescripción opera siempre que hayan transcurrido más de tres años desde que se hizo exigible el derecho «sin que se haya reclamado, y como quiera que en el presente caso se agotó la vía gubernativa el día 13 de junio de 2006, se entenderá prescrita la acción para reclamar los derechos que se hubiesen causado con anterioridad al 13 de junio de 2003». 5.

Indemnizaciones moratorias Sobre el particular el juzgador de segundo grado esgrimió, que el accionante manifestó tener derecho al pago de esta pretensión, por el no pago oportuno de las prestaciones legales y extralegales e indemnizaciones causadas al momento de la terminación del vínculo laboral, pero que como «se ha visto a lo largo de esta providencia, las normas del Código Sustantivo del Trabajo no son aplicables al asunto bajo examen, por así disponerlo expresamente el artículo 4 de la misma codificación. Por ello, entiende la Sala que la pretensión encuentra su fundamento en el artículo 1o del Decreto 797 de 1949 según el cual, el contrato de trabajo no se considerará terminado antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude».

Enseguida transcribió el parágrafo segundo de dicha disposición y aseveró que tal figura es una verdadera sanción al empleador que incumple con sus obligaciones legales y, por ende, «su imposición no puede ser automática ante la falta de pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, sino que debe observarse en todo caso la conducta o actitud del empleador incumplido, pues, solo si este comprueba que su infracción a las normas laborales fue de buena fe, deberá ser eximido de la sanción reglamentada por el Decreto 797 de 1949».

Estimó que en el asunto bajo estudio «la entidad accionada tiene razones atendibles para no pagarle al actor sus prestaciones sociales, al creer de buena fe que había estado jurídicamente unida a la demandante no por un contrato de trabajo como éste lo sostuviera y quedara probado en el presente proceso, sino por contratos de prestación de servicios, lo cual a juicio de la Sala libera a la entidad enjuiciada de esta sanción».

Soportó su conclusión en lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2001. 6. Otros temas Adicionalmente, el Tribunal se refirió a la cancelación de algunas prestaciones legales y extralegales que culminó con la condena por concepto de primas de vacaciones y navidad e intereses a la cesantía, al igual aludió al pago de aportes por cotización al sistema de seguridad social integral, pero como estas súplicas no son materia del recurso extraordinario se hace innecesario sintetizar lo argumentado sobre estos puntos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el recurso de casación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto revocó la condena a la demandada por concepto de la indemnización por despido injusto y confirmó la absolución al pago de la indemnización moratoria; y una vez constituida en sede instancia disponga lo siguiente: (i) modificar la condena por indemnización por despido sin justa causa impuesta por el a quo, en el sentido de aplicar la indemnización consagrada en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 2001-2003, y, (ii) revocar la absolución que de la pretensión de indemnización moratoria hizo el a quo a la demandada, y condenar por dicho concepto de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En costas provea como corresponda». Con tal propósito formuló tres cargos, que no obstante estar dirigidos por distinta vía de violación, se estudiarán conjuntamente, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, perseguir igual cometido y porque la solución a impartir es la misma para todos ellos.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «del artículo 53 de la Constitución Nacional y el numeral 2 del artículo 23 y el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha violación tuvo lugar al acoger como criterio jurisprudencial aplicable a este caso el contenido en la sentencia Rad. 20.933 del 30 de septiembre de 2003».

Inició la demostración advirtiendo, que por tratarse el presente caso de un contrato realidad con un trabajador oficial, no es de recibo la tesis del Tribunal según la cual, el vínculo laboral terminó por vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios, ello con apoyo en una sentencia de casación del año 2003, pues es «erróneo, o cuando menos insuficiente, el criterio jurisprudencial mencionado, al resultar ajeno al régimen de los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales», pero además, enfatizó el recurrente, que dicha postura jurisprudencial «desconoce los claros, precisos y abundantes planteamientos jurisprudenciales que sobre contratos de trabajo realidad de trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, ha elaborado la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en casos similares al presente», tales como lo dicho en las sentencias de la CSJ SL, radicados 32292, 32420, 32547 y 35019, entre muchas otras.

Por último, explicó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha insistido que, si bien el Juez tiene la posibilidad de determinar la validez de algunas cláusulas de los contratos simulados de prestación de servicios, entre ellas las relativas al tiempo o término de duración del contrato, es siempre y cuando no se afecten los derechos mínimos de los trabajadores, para el caso particular de los «trabajadores oficiales» del Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios de la convención colectiva de trabajo celebrada con SINTRASEGURIDADSOCIAL para el periodo 2001 a 2004, por tanto su validez está sujeta a las normas convencionales que establecen que los contratos de trabajo de dichos trabajadores serán a término indefinido.

Por los motivos anteriormente planteados, dijo que era procedente la casación de la sentencia recurrida. VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 1, 8, 11, 12, 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 20, 37, 38, 40, 43, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, y 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo».

Expresó que los quebrantos normativos tuvieron ocurrencia, como consecuencia de la comisión de siete (7) errores de hecho, que es dable resumir en que se dio por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo realidad que tuvo lugar entre las partes fue a término fijo, en el que se pactó como fecha de terminación el 30 de noviembre de 2003, el cual finalizó por vencimiento del plazo pactado; y por el contrario, no haber dado por acreditado que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDADSOCIAL para el periodo 2001-2004, los contratos de trabajo mediante los cuales los trabajadores oficiales se vinculan a dicha entidad son a término indefinido, y que solo los contratos a término fijo que celebre la entidad obedecen a circunstancias excepcionales.

Que como consecuencia de lo dicho, el contrato realidad que ató a las partes fue a término indefinido, y por tanto la finalización del mismo alegando el cumplimiento del término pactado en el supuesto contrato de prestación de servicios, da lugar a su culminación unilateral e injusta por parte del empleador; lo que significa, que el accionante cumplió cabalmente con la carga probatoria de que se le despidió. Denunció como prueba erróneamente valorada la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (fls. 449 a 521).

Adujo que el Tribunal apreció equivocadamente el citado acuerdo colectivo que establece con claridad, «como prerrogativa para los trabajadores oficiales que, salvo circunstancias excepcionales, su vinculación con el Instituto de los Seguros Sociales se hace a través de contratos de trabajo a término indefinido». Después de copiar los artículos 5 y 117 de la convención colectiva, sostiene que «si el Tribunal encontrase, como en efecto encontró, que entre las partes lo que sucedió en realidad fue un contrato de trabajo con un trabajador oficial y no un contrato de prestación de servicios, y además considerar que este era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, le resultaba forzoso concluir, por no tratarse de labores netamente transitorias, que dicho contrato de trabajo lo fue a término indefinido».

Luego transcribió pasajes de las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32.547 y 7 oct. 2008, rad. 32.490, y estimó que «la conclusión correcta a la que debió llegar el tribunal, según las normas convencionales citadas y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, era que la vinculación del demandante con el Instituto de los Seguros Sociales lo fue a término indefinido, y por tanto, su finalización con fundamento en el cumplimiento del plazo establecido en el contrato administrativo de prestación de servicios deviene en unilateral e injusta por parte de la entidad demandada».

Por último, afirmó que si bien es el trabajador quien debe probar el despido, «correspondiéndole al empleador probar que éste obedeció a una justa causa, la afirmación apresurada acogida por el tribunal para negar las pretensiones de la demanda de que no se probó el despido, no se aviene a este especial reparto de la carga probatoria, sino a la eficacia que le dio el tribunal, de forma completamente equivocada como está demostrado en este cargo, al término o plazo pactado en el contrato de prestación de servicios, lo que le llevó a concluir que el contrato de trabajo terminó por un modo completamente diferente al despido».

VIII. CARGO TERCERO La censura acusó la sentencia de segundo grado, por interpretar erróneamente el «parágrafo 2 del artículo 1° del Decreto 797 de 1946 (sic), que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945». Especificó que en el fallo recurrido, el Tribunal resolvió no condenar al Instituto demandado a la indemnización moratoria del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, sin realizar el estudio correspondiente de las particularidades del caso que le «permitieran establecer si existía o no un proceder de buena fe por parte del empleador, desconociendo así el criterio jurisprudencial», pues la simple semejanza que este proceso pudiese tener con otros que «anteriormente hubiesen llegado a conocimiento del tribunal no es razón suficiente para prescindir de dicho estudio, toda vez que, como se ha dicho, la buena o la mala fe de un empleador es algo que debe el juez entrar a determinar en cada caso en particular, buscando establecer si le asisten o no razones serias, plausibles y valederas ».

Arguyó que el juzgador al omitir dicho estudio «escudándose en la similitud de este proceso con otros anteriores, el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del parágrafo mencionado, consistente en considerar que siempre, en todos los casos, en que se discuta por el Instituto de Seguros Sociales la naturaleza del vínculo contractual por haberse suscrito contratos de prestación de servicios, se debe concluir, de manera automática, que la conducta del empleador en dejar de cancelar los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador está revestida de buena fe, sin necesidad de entrar a analizar las particularidades del caso concreto en estudio».

En sentir del recurrente, la sola suscripción de los documentos titulados como «contratos de prestación de servicio» no puede ser suficiente para tener «como de buena fe la conducta del empleador de no pagar las acreencias laborales de sus trabajadores. Sostener lo anterior es legitimar la práctica abusiva de muchos empleadores de realizar vinculaciones bajo la forma de contratos civiles o administrativos, con el propósito de protegerse, si bien no de las condenas por salarios y prestaciones, sí de las sanciones moratorias por el no pago de aquellas».

Como colofón manifestó que «la jurisprudencia ha sido clara en establecer que la interpretación correcta de dicho precepto exige o le impone el deber al juez de, en todos y cada uno de los casos, proceder a analizar de forma particular y concreta si al empleador le asisten o no razones serias, plausibles y valederas para no pagar las acreencias laborales a la terminación del contrato de trabajo, para poder determinar si su conducta fue o no buena fe».

VI. LA RÉPLICA Al confutar los cargos el ISS argumentó, en términos generales, que la Sala sentenciadora no incurrió en las equivocaciones enrostradas por la censura, ya que «para considerar al demandante como contratado a término indefinido, no bastaba que en virtud del principio de la realidad se le tuviera como vinculado a la demandada por un contrato de trabajo, sino que se le vinculó a un cargo de planta, lo que no se dio no está demostrado, y por ello, como lo concluyó el Tribunal, la pretensión indemnizatoria por despido injusto no estaba llamada a prosperar».

Añadió que el juez de segundo grado interpretó adecuadamente el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, puesto que la aplicación de la sanción moratoria allí consagrada no es automática, sino que debe examinar la conducta del empleador para determinar sí actuó de buena o mala fe, y eso fue precisamente lo que hizo el Tribunal.

VII. CONSIDERACIONES Como se recuerda el Tribunal consideró que el contrato de trabajo que unió a las partes, terminó por «vencimiento del plazo pactado», al encontrar que de acuerdo con el texto de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron, los contendientes habían pactado un término para ejecutarlos, donde en el último de ellos se estipuló «como fecha de terminación la del 30 de noviembre de 2003 » y al no «estar demostrado que el actor prestara sus servicios a la demandada con posterioridad a esa fecha, es dable concluir que el contrato terminó por vencimiento del plazo convenido y no por decisión unilateral del exempleador».

Y en lo que respecta a la absolución de la sanción moratoria, el Tribunal sostuvo que la conducta del empleador demandado para el momento de la ruptura de la relación de carácter laboral, estuvo revestida de buena fe, puesto que actuó bajo el convencimiento de que el demandante se encontraba vinculado a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación Estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales, y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con esta acción judicial.

Como palmariamente se desprende de los cargos, el recurrente pretende acreditar que el juez de segunda instancia se equivocó por lo siguiente: (i) porque el contrato de trabajo que ligó a las partes fue a término indefinido y, por ende, fue despedido sin mediar justa causa para ello, por lo que tiene derecho al pago de la indemnización por despido consagrada en la convención colectiva de trabajo; y (ii) porque el Instituto llamado a juicio actuó de mala fe, por tanto debe ser condenado a reconocerle y pagarle la indemnización moratoria.

Pues bien, de entrada debe decir la Sala, que si encontrara algún error jurídico o de puro derecho o defecto fáctico en la valoración probatoria por parte del Juez Colegiado, en torno a los dos aspectos de inconformidad planteados por el recurrente en la esfera casacional, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, ya que tales inadvertencias, aunque fueran notorias, no serían trascendentes, es decir, carecerían de la virtualidad de variar el resultado de la decisión atacada, porque la Corte, prontamente, en sede de instancia, observaría que siendo la fecha de retiro del actor el 30 de noviembre de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a «empleado público» de la ESE José Prudencio Padilla, a la cual quedó asignada la Clínica Henrique de la Vega - Bolivar en la que dicho servidor prestaba sus servicios (fls. 17 y 137 a 140 del cuaderno del Juzgado), ello conforme al art. 22 del citado decreto, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la indemnización por despido como trabajador oficial beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, puntualizó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003 el demandante no conservó su condición de trabajador oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que éste no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «TERAPISTA RESPIRATORIO», lo cual confirma su mutación a empleado público.

Así las cosas, como el contrato de trabajo del demandante no finalizó mientras estuvo como trabajador oficial, no es dable hablar de despido injusto para efectos del pago de la indemnización consagrada en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2003 que se implora y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena por esta súplica.

En armonía con lo precedente, también ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal; lo que significa, que no es procedente entonces la condena por la indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público.

En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Puestas así las cosas, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró el señor FERNANDO JOSÉ PARRA LLANOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Fernando José Parra Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 45249 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sesión en la que se debatió el asunto, considero que la Corte debió casar parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió de la sanción moratoria y el pago de la indemnización por despido injusto.

Es necesario memorar que en este juicio en el que se debatía la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales, los jueces de las instancias determinaron que el retiro del demandante se produjo el 30 de noviembre de 2003, en calidad de trabajador oficial. Esa reflexión del juez a quo, confirmada por el Tribunal, no fue combatida por el Instituto de Seguros Sociales en el recurso de casación, de manera que quedó incólume e hizo tránsito a cosa juzgada.

La Corte, por consiguiente, tenía obligatoriamente que aceptarla y evitar modificarla con argumentos tales como que el 26 de junio de 2003 el actor pasó a ser empleado público, en virtud de la escisión del ISS dispuesta en el Decreto 1750 de 2003. Tampoco era acertado afirmar que no se verificó la terminación de la relación laboral porque –según el fallo- operó una especie de recategorización del vínculo, habida cuenta que tanto la categoría laboral del actor como la fecha de terminación del contrato de trabajo, fueron temas que quedaron en firme.

O sea, había que asumir la premisa de que la relación laboral se desarrolló y terminó bajo una forma contractual, que no legal y reglamentaria. En los anteriores términos salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 26